השופטת ד' ברק-ארז:
1. נער רך בשנים חזר והושלך אל אכזריותו של העולם - ושימש טרף לאלימות מינית של אנשים קרובים לו. מהלך חייו הקשה הוביל אותו למקום שהיה אמור לפרוס מעל ראשו סוכת מגן ולספק לו מפלט מן העולם - בית שבו טופל על רקע חוסר מסוגלותם של הוריו לעשות כן. האם נפל קורבן לפגיעה מינית גם על-ידי בעל הבית שבו שהה, באותו מקום שהיה אמור לשמש לו מגן ושריון מן העולם המאיים שסגר עליו מחוץ? או שמא תלונותיו היו פרי דמיון, ביטוי לחוויות חייו הקשות הקודמות, ואף כלי משחק בידי מבוגרים שביקשו להתנכל לנאשם? אלו השאלות המרכזיות שנדונו בפנינו. לצידן, ככל שייקבע כי הרשעתו של הנאשם צריכה לעמוד על כנה, מתעוררת השאלה מהו העונש שראוי להטיל בגין ביצוען של העבירות בנסיבות שתוארו.
עיקרי התשתית העובדתית
2. הערעורים שבפנינו נסבים על מעשי תקיפה מינית של המתלונן, קטין יליד שנת 1997. הנאשם שלו יוחסו מעשי תקיפה אלה הורשע בבית המשפט קמא בשניים מתוך שלושת האישומים, וכעת הוא מערער הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין (ע"פ 5149/12). המדינה מצידה מערערת על קולתו של גזר הדין (ע"פ 6373/12). מאחר שערעורים אלה נדונו בפנינו במאוחד, ישמש המונח "מערער" כדי לציין את הנאשם.
3. קודם לתיאור האירועים שעליהם נסב הערעור, חשוב להקדים ולפתוח בפריסת הרקע לדברים מהיבט מהלך חייו של המתלונן. המתלונן התגורר עם בני משפחתו בעיר אלעד בתקופת ילדותו המוקדמת בשנים 2005-1998. בשנת 2005 עברה המשפחה לבני ברק ובינואר 2006 הושם המתלונן בפנימיית "קרן הילד" בבני ברק (להלן: הפנימייה) שבה שהה עד שנת 2008 כמפורט להלן. בשנת 2007 התגרשו הוריו והתגוררו בדירות נפרדות בנתיבות. במהלך חופשותיו מהפנימייה שהה המתלונן בבית אמו, ושם נפל קורבן להתעללות מינית מצדה. משהתגלה הדבר, האם הועמדה לדין והורשעה על פי הודאתה במספר עבירות מין שביצעה במתלונן ובאחיו (שתי עבירות מין במשפחה - מעשים מגונים לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(א)(3) ו-348(א) לחוק זה; שתי עבירות מין במשפחה - מעשים מגונים בפני קטין לפי סעיף 351(ד) לחוק העונשין; וכן שתי עבירות של התעללות בקטין לפי סעיף 368ג לחוק העונשין). בהמשך לכך, נגזר עליה עונש של 8 שנות מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי (תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1063/08 מדינת ישראל נ' פלונית (24.12.2009)). ערעורה על גזר הדין נדחה (ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל (18.4.2012)). במהלך 2008 שהה המתלונן בפנימייה ובה שימש אחד האברכים בה (להלן: א') כחונך של המתלונן. באותה תקופה נפל המתלונן קורבן לתקיפות מיניות מצידו של א'. במסגרת הסדר טיעון שנערך עמו הורשע א' על יסוד הודאתו בשתי עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 (לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 354(א)(3) לחוק זה) ונגזר עליו עונש של 4 וחצי חודשי מאסר בפועל שירוצה בדרך של עבודות שירות, 17 חודשי מאסר על תנאי, וכן קנס של 1,000 שקל ופיצוי למתלונן בסך 5,000 שקל (ניתן ביום 23.12.2012). ביולי 2008 הוצא המתלונן מהפנימייה והוחזר להשגחת אביו בעקבות תלונות על כך שהוא פוגע מינית בילדים אחרים, וזאת לאחר שלא פסק ממעשיו גם כשהושם בבידוד.
4. תחילת ההיכרות בין המערער לבין המתלונן נבעה מכך שבמועדים הרלוונטיים לכתב האישום (בין השנים 2005-2003, וכן במהלך תקופה נוספת בשנת 2009) שימשה ל', אשתו של המערער, כמי שסייעה למשפחתו של המתלונן, בשל תפקודם הלקוי של הוריו. תחילה, בתקופה שבה לא הייתה ידועה התמכרותו של המערער לסמים, שימשה ל' כסומכת או אחראית למסגרת של אומנה יומית מטעם משרד העבודה והרווחה. בהמשך, היא עשתה זאת גם בהתנדבות, ללא בסיס פורמאלי. במהלך שנת 2003, במשך שמונה חודשים, שהה המתלונן באומנה יומית בביתו של המערער. בשנים שלאחר מכן נהגו המתלונן ואחיו להגיע לעיתים לבית משפחתו של המערער בחגים ובמועדים. לאחר זמן, ככל הנראה בשנת 2005, סיפר המתלונן לאמו כי המערער נישק את רגליו ונגע באיבר מינו כאשר קילח אותו. האם לא ייחסה לדברים אלה משמעות כיוון שלדבריה (כפי שמסרה לימים בחקירתה) היא האמינה שמשפחתו של המערער היא "משפחה טובה". בינואר 2009, בעת שהמתלונן היה בחזקת אביו, העבירו האב לטיפולם של המערער ו-ל' אשתו (ללא אישור הרשויות, שלהן נודע בינתיים כי המערער מכור לסמים). המתלונן שהה בביתם של המערער ו-ל' כשמונה חודשים עד ספטמבר 2009, עת הועבר לאומנה בביתה של משפחה אחרת. עם סיום שהותו אצל משפחת האומנה באוקטובר 2009, הוא הוחזר לבית דודו בירושלים, שם שהה אביו. אביו העבירו כבר למחרת היום לידיה של ל'. ל' נסעה עם המערער לביתו של אחיה, ש', שאותו המתלונן לא הכיר קודם לכן (למעט מפגשים חטופים בעבר בעת שזה ביקר בבית אחותו). במפגש עם ש' חשף המתלונן את העובדה שהמערער פגע בו מינית, ולאחר מכן נתן ביטוי לדברים גם בפני ל'. כאשר שמעה על כך ל' היא דרשה מן המערער לעזוב את הבית וכן חזרה על דרישתה להתגרש ממנו (דרישה שכבר הציגה לו עוד בעבר בשל כך שהשתמש בסמים). ל' דיווחה לרשויות הרווחה על התלונה באופן מיידי ולמשטרה כחודשיים לאחר מכן. המתלונן עבר, מספר ימים לאחר החשיפה, להתגורר בביתה של משפחת אומנה אחרת וגם שם סיפר על מעשיו של המערער לאם המשפחה, א'. יצוין כי בהמשך ביום 1.6.2011 ניגשה ל' למשטרה כדי לבטל את תלונתה נגד המערער. היא הסבירה כי אם לא תבטל את תלונתה המערער לא ייתן לה גט, תוך שהיא מציינת כי אינה חוזרת בה מן הטענה כי המעשים שיוחסו למערער אכן נעשו על-ידו.
כתב האישום
5. נגד המערער הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (תפ"ח 24030-02-10, השופט מ' פינקלשטיין (כתוארו אז) והשופטים ל' ברודי ו-ע' גרוסקופף) המייחס לו ביצוע שורה של עבירות מין במתלונן בגדרם של שלושה אישומים, כמפורט להלן.
6. על-פי האישום הראשון, במהלך שנת 2003, בעת שהמתלונן היה כבן שש, נהג המערער להראות לו סרטים פורנוגראפיים, תוך שהוא מנשקו ונוגע באיבר מינו של המתלונן. בחלק מהמקרים, בשעה ש-ל' לא הייתה בבית, החדיר המערער את איבר מינו לפיו של המתלונן והורה לו לבצע בו מין אוראלי. לעתים, בשעה שהמערער היה מקלח את המתלונן הוא נהג לגעת באיבר מינו ולהעיר לו הערות בעלות אופי מיני ("איזה קטנצ'יק"). העבירות שיוחסו למערער בגדרו של אישום זה הן: מעשה מגונה בקטין (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה); ומעשה סדום (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה).
7. על-פי האישום השני, במהלך שנת 2009, בעת שהמתלונן היה כבן 12, במספר רב של הזדמנויות, נהג המערער להחדיר בכוח את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, לעיתים תוך שהוא מכה את המתלונן אשר התנגד לכך. באחת ההזדמנויות, שהו המערער והמתלונן בחדר השינה של המערער וזה הראה למתלונן סרטים פורנוגראפיים. בתוך כך, הפשיל המערער את תחתוניו של המתלונן ושפשף את איבר מינו של המתלונן. לאחר מכן, המערער הורה למתלונן לשכב "כמו בסרט", ואמר לו: "עכשיו אני אראה לך את הזה שלי". הוא שלף את איבר מינו והורה למתלונן לבצע בו מין אוראלי. כאשר המתלונן סירב המערער אמר לו: "אם אתה לא רוצה, אז אתה תחזור לאבא שלך". בהמשך לכך, המתלונן עשה כדבריו של המערער. משביקש המתלונן לחדול ממעשיו חזר המערער על דבריו והמתלונן השיב כי הוא מעדיף לחזור לאביו. בשלב זה, המערער אמר לו: "אני אדחוף לך" ודחף את איבר מינו לפיו של המתלונן בעודו צורח. בהמשך, חיכך המערער את איבר מינו במיטה עד שהגיע לפורקן. המערער ניסה לשפוך את זרעו על המתלונן, שברח משם בעודו צורח. בשלב זה נכנסה ל' לחדר, המערער העמיד פני ישן והמתלונן אמר לה כי נכנס לחדר כדי לקחת בגדים. העבירות שיוחסו למערער בגדרו של אישום זה הן: מעשה סדום (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה); מעשה מגונה בקטין וניסיון למעשה מגונה בקטין (לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה, ולפי סעיפים אלה יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין בכל הנוגע לעבירת הניסיון).
8. על-פי האישום השלישי, במהלך שנת 2009, בעת ששהו המערער והמתלונן בחדר השינה של המערער, פנה המערער אל המתלונן ושאל: "אתה זוכר מה עשינו פעם?". בשלב זה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו, כפה על המתלונן לבצע בו מין אוראלי, בעת שהוא מראה למתלונן סרטים פורנוגראפיים במחשב, ובהמשך ביצע במתלונן מין אוראלי בעצמו. לאחר מכן ניסה המערער להחדיר בכוח את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, בעוד המתלונן נאנק מכאב וצורח. המערער איים על המתלונן באומרו: "מה אתה צורח? אם מישהו ידע מזה אני אהרוג אותך". המערער חזר על ניסיונותיו, וכאשר המתלונן ניסה להתנגד בשנית, המערער היכה אותו ואמר: "מי אתה חושב שאתה?", וכן: "אתה לא תישאר אצלנו, אתה תיהיה במרכז החירום". העבירות שיוחסו למערער בגדרו של אישום זה הן: מעשה מגונה בקטין (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 350 לחוק העונשין); מעשה סדום (לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 350 לחוק העונשין) וניסיון למעשה סדום (לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין); איומים (לפי סעיף 192 לחוק העונשין); וכן תקיפה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 379 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 382(ב)(2) לחוק זה).
ההליך בבית המשפט קמא ופסק דינו
9. בבית המשפט קמא העידו העדים הבאים: חוקרת הילדים שבפניה העיד המתלונן (להלן: חוקרת הילדים); אביו ואמו של המתלונן; המערער; ל', אשתו של המערער; ש', אחיה של ל', שבפניו חשף לראשונה המתלונן את המעשים; א', ששימשה אם אומנת למתלונן לאחר חשיפת המעשים; מר אגסי, עובד סוציאלי שבדק את המתלונן בתקופת שהותו בפנימייה (להלן: אגסי); ד"ר מושבה, יועצת פסיכיאטרית; ד"ר פרידמן, פסיכולוג חינוכי, שערך חוות דעת לגבי המתלונן; גב' אברייב, פקידת סעד לנוער בעיריית בני ברק; מר כהן, שחנך את המתלונן מטעם הרווחה בבני ברק; גב' לוין, המטפלת הזוגית של המערער ו-ל'; ד"ר בן יהודה, שערך בדיקה גופנית במתלונן; א', האברך שחנך את המתלונן והורשע בעבירות כלפיו כאמור לעיל; ר', אחיו של המערער; ד', חברם של המערער ואשתו; וכן מספר עובדים סוציאליים שטיפלו בעניינם של המשפחה ושני שוטרים שהיו אמונים על החקירה ועל איתורו של המערער.
10. המתלונן עצמו לא העיד בבית המשפט קמא, אלא נחקר כקטין על-ידי חוקרת ילדים. אמנם, בסמוך לסיומה של פרשת התביעה, נדחה המשך הדיון לתקופה בת שלושה חודשים, עד שיגיע המתלונן לגיל 14, וזאת כדי לאפשר את העדתו. אולם, בסופו של דבר המליצו הגורמים המטפלים במתלונן שלא להעידו בהתחשב במצבו הנפשי הקשה, כמו גם בעמדתו של המתלונן עצמו. בא-כוחו של המערער שקל בתחילה לזמן את המתלונן לעדות מטעם ההגנה, אך בסופו של דבר חזר בו מכך. בשלב זה, הגישו באי הכוח של הצדדים הודעה מוסכמת לבית המשפט לפיה המתלונן לא יזומן לעדות מטעמו של מי מן הצדדים.
11. מאחר שחלק גדול מטענותיו של המערער נוגעות לשאלות ראייתיות, ובכללן למהימנות העדים, יובאו להלן עיקרי העדויות שנפרסו בפני בית המשפט קמא.
12. עדות המתלונן - המתלונן נחקר פעמיים על ידי חוקרת הילדים, והיא זו שהעידה כאמור בבית המשפט קמא בכל הנוגע לגרסתו (לצד הגשת התיעוד המצולם של החקירה כראיה). חקירתו הראשונה של המתלונן שהתקיימה ביום 17.1.2010 כללה תיאור של מעשי המערער וזאת בתשובה לשאלות שהציגה לו חוקרת הילדים. חקירתו השנייה של המתלונן, שהתקיימה ביום 8.2.2010, הייתה חקירה מעמתת, שבה התבקש המתלונן, בין היתר, להתמודד עם גרסת המערער. המתלונן ציין בחקירתו השנייה כי לא זכורים לו אירועים נוספים מעבר לאלה שציין בחקירתו הראשונה. עדות המתלונן כפי שנפרסה בפני חוקרת הילדים החלה בתיאור כללי של מעשי המערער כלפי המתלונן מאז היה קטן. בתחילתו של המפגש המתלונן הישיר מבטו לחוקרת הילדים והשיב לשאלותיה בשיחה שנראית כמשוחררת מלחץ. לעומת זאת, מיד כשהחל לתאר את מעשי המערער, המתלונן נראה בוכה ומשפיל את מבטו. בהמשך, ולאחר שחוקרת הילדים חזרה וביקשה מן המתלונן להתמקד באירועים המאוחרים יותר שאליהם התייחס כתב האישום, התייחס אליהם המתלונן, בדיבור לא סדור ורצוף שתיקות, באופן שנראה כמביע מבוכה. חרף קשייו, המתלונן שזר בתיאור המעשים ציטוטים של המערער ואף הדגים כיצד נגע המערער באיבר מינו.
13. עדותה של חוקרת הילדים - חוקרת הילדים העידה כי ניהלה את חקירת המתלונן על פי הכללים שנקבעו "בפרוטוקול החקירה" של משרד הרווחה (שירות המבחן לנוער, היחידה לחקירת ילדים וחקירות מיוחדות) בשיתוף אנשי אקדמיה: חקירה ראשונה הכוללת שיחת היכרות עם המתלונן ולאחריה חקירה מהותית שבראשיתה נשאלת שאלה כללית ובהמשכה שאלות הכוללות הכוונה לאירועים הקונקרטיים הזכורים לנחקר; וחקירה שנייה "מעמתת" (ראו נספח ד' בספר מבעד לעדשה - חקירת ילדים נפגעי התעללות (דבורה הורוביץ עורכת, 2004) (להלן: מבעד לעדשה)). חוקרת הילדים התרשמה שגרסתו של המתלונן אמינה ואותנטית וכי הוא מבין את ההבדל בין אמת ללא אמת. חוקרת הילדים נתנה ביטוי להתרשמותה זו מעדותו של המתלונן על גבי טפסים של סיכומי העדות שערכה מיד לאחר החקירה וכן בעדותה בבית המשפט קמא.
14. חוקרת הילדים התייחסה באופן מפורש להתרשמותה בדבר מהימנות עדותו של המתלונן בכל הנוגע לשני האירועים המאוחרים יותר (שאליהם התייחסו האישומים השני והשלישי), בין היתר בשל כך שההתייחסות אליהם הייתה מובנית, מעוגנת בזמן, מקום וסיטואציה, בהתחשב בעושר בפרטים ובציטוטים שהובאו בה, וכן נוכח ההסלמה בתיאור המעשים (דפוס שנחשב לאופייני במקרים של פגיעה מינית) והפרטים הייחודים שידע המתלונן למסור אודות המערער, בכל הנוגע לאמירותיו ולמאפיינים גופניים ייחודיים (גילוח שיער ערוותו). בכל הנוגע לאירוע המוקדם (שאליהם התייחס האישום הראשון) העידה חוקרת הילדים כי בהעדר קיומם של קריטריונים נדרשים (כגון פירוט האירוע) לא ניתן לקבוע אם העדות היא מהימנה, חרף התרשמותה שעדותו של המתלונן הייתה אותנטית.
15. עדותה של ל', אשתו של המערער - ל' העידה בהרחבה באשר להיסטוריה של הטיפול במתלונן וליחסיה המורכבים עם המערער. באשר למתלונן היא ציינה כי בעוד שבעבר קיבלה תשלום מסוים מרשויות הרווחה עבור הטיפול בו, בהמשך טיפלה בו על דעתה ובהתנדבות כיוון שרצתה בטובתו וריחמה עליו. ל' העידה כי עוד לפני החשיפה של התלונה ביררה עם המתלונן - על רקע שמועות - האם המערער הטריד אותו ונענתה בשלילה. בהמשך העידה ל' שאחיה ש' סיפר לה שהמתלונן חשף בפניו את המעשים שעשה בו המערער, מאז שהיה המתלונן בן שש. לדבריה, כששמעה זאת "רצתה למות". היא הוסיפה כי בהמשך המתלונן סיפר לה פרטים על כך מיוזמתו, וכי ניכר היה שהמתלונן פיתח פחד גדול מפני המערער. ל' ציינה עוד כי בתשובה לשאלה שהציגה למתלונן מדוע לא סיפר על המעשים כמה חודשים קודם לכן כאשר פנתה אליו בנושא הוא הסביר כי פחד מהמערער.