השופטת ד' ברק-ארז:
1. בחור ובחורה נפגשים במסיבה. הם מגלים עניין זה בזו ואף ניגשים ביחד לחדר צדדי. בחדר זה הם מתנשקים ומתחבקים. עובדות אלה אינן שנויות במחלוקת. מכאן ואילך מתפצלות הדרכים. לטענת המתלוננת, הבחור שב וניסה לגעת בגופה במקומות אינטימיים למרות שחזרה והדפה ניסיונות אלה. לעומת זאת, הוא עצמו מכחיש את המעשים הנוספים שיוחסו לו בתלונה. לחלופין, בא-כוחו טוען כי התנהגותה של המתלוננת נטעה בו את הרישום כי היא מעוניינת במעשיו, ולנוכח כך צריכה לעמוד לו טענת ההגנה של "טעות במצב הדברים". האם נמצא בסיס מספיק להרשעה במקרה זה? וככל שהתשובה לכך היא בחיוב - מהו העונש הראוי? אלה השאלות שנדונו בפנינו.
התשתית העובדתית
2. ביום 8.3.2012 הגיעה המתלוננת, ילידת 1993, עם שלושה מחבריה למסיבה שהתקיימה על גג בניין בתל אביב. בשלב מסוים, נוצר קשר בינה לבין המערער, צעיר יליד 1987 שעבד במקום כמוזג בבר (ברמן). לאחר שהמתלוננת שוחחה עם המערער, ואף עברה לעמוד לצידו מאחורי הבר, המערער הציע לה לסייע לו להביא בקבוקי שתייה מחדר סמוך. המתלוננת הלכה בעקבות המערער לחדר צדדי, שממוקם על הגג, בסמוך לבר. המערער והמתלוננת נכנסו לחדר, שהיה חשוך, והמערער סגר את דלתו. המתלוננת התיישבה על ספה בחדר, וסמוך לאחר מכן, התיישב המערער לצידה והשניים החלו להתנשק ולהתגפף.
3. רצף האירועים שהתרחש לאחר מכן בחדר שנוי במחלוקת עזה. כמפורט להלן, גרסתה של המתלוננת היא כי המערער נגע בה באופן אינטימי בחלקי גוף שונים, בניגוד לרצונה ולמרות התנגדותה המילולית והפיזית, ובכלל זה החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לאחר שיצאה מן החדר כשהיא נסערת סיפרה על כך לחבריה והם אלה שדיווחו על האירוע למשטרה, ובעקבות כך נעצר המערער שעות ספורות לאחר המסיבה.
4. המערער עצמו הכחיש כל מעורבות במעשים מיניים במתלוננת להוציא המעשים שלהם הסכימה המתלוננת גם לגרסתה - חיבוק ונשיקות. המערער אמר במשטרה גם כי המתלוננת לא בכתה, לא הייתה פצועה, לא צעקה, לא תקפה אותו, וכן כי לא היו על גופה כל סימני אלימות.
5. כחלק מחקירת האירוע, מסרו חבריה של המתלוננת הודעות במשטרה לגבי השתלשלות האירועים ובפרט לגבי מצבה של המתלוננת לאחר האירוע, וכן נערכה למתלוננת בדיקה גופנית על-ידי רופא, אשר לא העלתה ממצאים פורנזיים. בשלב מאוחר יותר נערך עימות בין המתלוננת למערער. בעימות זה חזרה המתלוננת על גרסתה בפני המערער, ואילו המערער לא השיב על האשמותיה במישרין. עוד יצוין כי לאחר העימות ביקשה המתלוננת לחזור בה מתלונתה, בציינה שהיא עושה כן הגם שמדובר בתלונת אמת (כמפורט להלן בפסקה 23).
כתב האישום וההליך בבית המשפט קמא
6. נגד המערער הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (תפ"ח 25945-03-12) שייחס לו סדרה של עבירות מין, בהתאם לגרסתה של המתלוננת - מעשים מגונים ואונס (בהתייחס לפעולה של החדרת אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת).
7. על-פי כתב האישום, בעודם מתנשקים, המערער ביצע במתלוננת סדרה של מעשים מיניים שלא בהסכמתה. תחילה, המערער הניח את ידו על איבר מינה של המתלוננת, מעל לבגדיה, והיא הדפה את ידו. בעודם מתנשקים, הוא נגע בחזה, והיא שוב הדפה אותו. בהמשך לכך, המערער נשכב על המתלוננת והניח פעם נוספת את ידו על איבר מינה של המתלוננת, מעל לבגדיה, בעוד המתלוננת מתנגדת לכך - אומרת לו "לא" ו-"די" ומזיזה את ידו. חרף זאת, המערער החדיר אחת או שתיים מאצבעותיו לתוך איבר מינה של המתלוננת, ללא הסכמתה ועל אף התנגדותה. מיד בהמשך לכך, הפשיל המערער את מכנסיו ותחתוניו, אחז בידה והניח אותה, למרות התנגדותה, על איבר מינו. כל זאת, תוך שהוא מנסה, למרות התנגדותה, לנשק את המתלוננת בפיה. אחר כך, הפשיל המערער מעט את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת, ושפשף את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת, תוך שהמתלוננת מנסה, ללא הצלחה, לדחוף ולהדוף את המערער מעליה. בכל אותה עת, אמר המערער למתלוננת "את מושכת, אני רוצה אותך", וניסה לנשקה, בעוד המתלוננת התנגדה לכך ואמרה לו שוב ושוב: "לא, די תפסיק". לאחר שהטלפון הסלולארי של המתלוננת צלצל, חדל המערער ממעשיו. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וריבוי עבירות של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ג) לחוק זה.
8. תשובת המערער לכתב האישום הייתה שהוא והמתלוננת התנשקו והתחבקו, ולא יותר מכך. המערער הודה כי הוא "קצת רכן" על המתלוננת אך הם לא הגיעו למצב שבו הוא שכב עליה. לדבריו, תוך כדי שהתנשקו המתלוננת קיבלה שיחת טלפון, ובשלב זה הם הפסיקו להתנשק ויצאו מהחדר, ללא כל מעשים מיניים נוספים.
9. ביום 10.3.2013 הרשיע בית המשפט קמא (תפ"ח 25945-03-12, השופטים ג' נויטל, מ' יפרח ו-ג' רביד) את המערער בכל העבירות שיוחסו לו.
10. מטעם התביעה העידו בבית המשפט קמא המתלוננת עצמה, שלושת החברים עמם שוחחה לאחר שיצאה מן החדר, וכן ק', השוטרת שגבתה עדות מן המתלוננת לאחר האירוע.
11. בעדותה, חזרה המתלוננת על עיקרי גרסתה הראשונית במשטרה. היא ציינה שפגשה במסיבה את המערער שעבד במקום בתפקיד מוזג, הודתה שנמשכה אליו, התלוותה אליו מרצונה ואף התנשקה עמו. אולם, היא עמדה על כך שהתנגדה למעשים המיניים הנוספים שניסה לבצע בה, על ידי הזזת ידו ולאחר מכן אף באופן מילולי.
12. שלושת חבריה של המתלוננת העידו כי ראו אותה במצב נפשי של הלם וטראומה מיד לאחר האירוע, ושמעו ממנה פרטים לגבי ההתרחשות בינה לבין המערער.
13. השוטרת שגבתה את העדות מן המתלוננת מיד לאחר המקרה, העידה כי כאשר פגשה אותה היא הייתה "בהלם מוחלט", רעדה, בכתה ולא תקשרה.
14. ראיות נוספות שהובאו מטעם התביעה היו הודעות חבריה של המתלוננות כפי שנמסרו במשטרה, דו"ח הפעולה שרשמה השוטרת אשר גבתה את העדות הראשונית מן המתלוננת (דו"ח שהתייחס להתרשמותה של השוטרת ממצבה הנפשי של המתלוננת, וכן התיאור שמסרה המתלוננת בדבר ההתרחשות בינה ובין המערער), וכן תיעוד העימות שנערך במשטרה בין המתלוננת למערער.
15. מטעם ההגנה, העידו המערער עצמו וחברו י', שהתייחס בעיקר להשתלשלות העניינים במסיבה. כמו כן, נקראו למתן עדות מטעם ההגנה השוטר א' שהיה הממונה על החקירה והשוטר ש' אשר ערך את העימות בין המתלוננת למערער.