1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופטת רבקה פלדמן-פרידמן, סגנית נשיאה), מיום 13.3.2011. בפסק-דין זה, הורשע המערער בעבירות של חבלה חמורה, הטרדת עד והפרת הוראה חוקית. על המערער נגזרו עונש מאסר בפועל לתקופה של חמישה חודשים לריצוי בעבודות שירות; מאסר על-תנאי לתקופה של שישה חודשים למשך שלוש שנים; וכן פיצוי בסך 2,500 ש"ח. הערעור שבפנינו מכוון הן נגד הכרעת הדין והן נגד גזר הדין, ככל שמדובר בעונש המאסר שנגזר על המערער.
2. לפי כתב האישום, ביום 11.9.2007, סטר המערער למתלונן, שהיה אותה עת קטין בן 12, על לחיו. כתוצאה מהסטירה, נגרם למתלונן קרע בעור התוף באוזן שמאל. הרקע לאירוע זה שבכתב האישום, היה שאותו הקטין דחף את בתו של המערער, קטינה אף היא, והיא סיפרה למערער כי המתלונן הכה אותה והמעשה מושא כתב האישום בא בתגובה לכך. בגין מעשה זה יוחסה למערער עבירה של גרימת חבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על-פי כתב האישום, ובהמשך לאירוע שלעיל (ביום 11.10.2007), התקשר המערער לאביו של המתלונן (ע"ת 3). זאת, בניגוד לצו שניתן על-ידי קצין משטרה ממונה, ולפיו נאסר על המערער ליצור קשר בכל דרך שהיא עם אבי המתלונן ומשפחתו, למשך 30 יום. בכתב האישום נטען, כי המערער אמר לאבי המתלונן "מה דעתך שנרד אני ואתה לבית שמש, נבטל את התלונה, מה אתה אומר, אם לא אני הולך על כל הקופה". בגין מעשים אלה, יוחסו למערער עבירות של הטרדת עד וכן הפרת הוראה חוקית. יצוין, כי תשובתו של המערער לאישום הראשון הייתה, שהוא אכן ניגש למתלונן וצעק עליו, אך הכחיש שסטר לו. בכל הנוגע לאישום השני, תחילה כפר בכך שניתן צו כאמור וכן כפר בכך שהתקשר לאביו של המתלונן, אולם לאחר מכן תיקן את תשובתו ואישר כי אכן ניתן הצו ושהוא אכן התקשר לאביו של המתלונן, לבקשת אמו שלו.
3. בית-משפט קמא, בהכרעת-דינו, קבע כי הוא מקבל את גרסת המתלונן בכל הנוגע לאירוע מושא האישום הראשון, תוך שהוא מעדיף אותה על פני גרסתו של המערער. גרסה זו של המתלונן הייתה, כי המערער אכן תקף אותו ליד חנות המכולת וסטר לו. גרסה זו נמסרה במשטרה, הן מיד לאחר האירוע והן בבית המשפט והגרסאות היו, כך נקבע, עוקבות וענייניות. המתלונן הצביע על מקום האירוע ואף הראה היכן עמד המערער. בית-משפט קמא ציין, כי בכל הנוגע לסתירות לכאורה בגרסאותיו של המערער, כי המדובר שמדובר ב"סתירות מינוריות" ולא משמעותיות שניתן להסבירן בזמן שחלף ממועד האירוע ועד למתן העדות בבית המשפט, כאשר אין לשכוח שבעת האירוע היה המתלונן בן 12 בלבד (עמ' 6 להכרעת הדין).
4. בית המשפט הוסיף וציין כי לגירסת המתלונן חיזוק בראיות נוספות: עדותו של אביו על שארע מיד לאחר האירוע, כאשר פגש את המתלונן מבוהל ומתלונן על כאבים ואף העיד על הלך רוחו הנסער של המתלונן לאחר האירוע; דו"ח פעולה של אחד השוטרים (רס"ר בושארי) אשר העיד כי כאשר הגיע למקום האירוע מסרה לו אמו של המתלונן שהילד "מרגיש כאבים וזקוק לטיפול רפואי"; וכן הודעות שהתקבלו בזמן אמת במשטרה לעניין האירוע בו ניתנה סטירה לקטין, כאשר בהודעות אלה בא גם תיאור לעניין "כאבים וצלצולים בלחי באוזן שמאל" וכן רצון להיזקק לטיפול רפואי. עוד מצא בית משפט קמא חיזוק במסמכים רפואיים (ת/9) מהם עלה, כך קבע בית משפט קמא, כי המתלונן הגיע לחדר מיון בעקבות כאבי ראש ולסת, וכי בבדיקות התברר שיש לו קרע בעור התוף, כאשר נקבע, כי ממצאים אלה עולים בקנה אחד עם גרסתו של המתלונן. זאת ועוד, בית משפט קמא מצא לנכון לקבל את גרסתו במשטרה של העד מאור זינו שעל פיה ראה את המערער מגיע למקום האירוע וסוטר למתלונן תוך הפלתו לרצפה. גרסה זו של העד במשטרה התקבלה על פני עדותו בבית המשפט. זאת, לאחר שבית משפט קמא מצא כי הגרסה שנמסרה במשטרה הייתה גרסה ראשונה של אותו העד; כי העד הודה הן בפני התובעת והן בבית המשפט שהוא מפחד מהמערער; וכן העובדה כי הגם שאותו העד שינה את גרסתו, הוא חזר ואמר שהמתלונן הוא "ילד טוב ולא משקר" (עמ' 7 להכרעת הדין). לבסוף, ניתן אמון על ידי בית משפט קמא בעדותה של השוטרת שגבתה את הודעת אותו העד ולפיה היא כתבה במדויק את הדברים שאמר לה, וכי העד קרא את עדותו לפני שחתם עליה.
4. בית משפט קמא סיכם אפוא עניין זה כשהוא קובע: "גרסתו של המתלונן שחוזקה בעדויות ובראיות נוספות, כמפורט לעיל, מהימנה עלי - ואני נותנת בה אמון מלא" (עמ' 8 להכרעת הדין). בית משפט קמא היה ער לטענת המערער לפיה יש להטיל ספק בעדות המתלונן בשל העובדה כי מדובר בסכסוך בין משפחות קרובות. אולם, קבע בית משפט קמא, כי בשים לב לכך שהמתלונן היה בן 12 בלבד בעת האירוע, קשה להאמין שילד כה צעיר יחליט "לתפור תיק" לבן משפחה המסוכסך עם הוריו, תוך תיאום גרסתו עם חברו ובני משפחתו.
5. בה בעת, בית משפט קמא לא קיבל את גרסת המערער. גרסה זו כפי שבאה לפני בית המשפט הייתה בסופו של דבר כי שם את אצבעו על לחיו של המתלונן וסובב אותה מצד לצד. בית משפט קמא קבע כי אין הוא נותן "אמון רב" בגרסה זו. (עמ' 8 להכרעת הדין). כך הדבר, לא רק בגלל המהימנות שמצא בגרסת המתלונן, אלא גם בשל כך שהמערער עצמו העיד על סכסוך משפחתי שהיה בינו לבין הוריו של המתלונן ושניתן לראות בסכסוך זה עילה למעשיו של המערער. בית המשפט ציין, שהמערער הודה שכעס על המתלונן בשל הכאת בתו שלו ואף אישר כי רצה להזהיר אותו לבל ישוב על מעשיו. הוא אף אמר לו "אני אטפל בך" תוך שהוא גם מאשר למעשה כי איים עליו על דרך של נגיעה בו ולחיו עם אצבעו והכל כאשר המערער הודה גם שהיה לחוץ מאוד באותו היום, דבר המעיד על הלך רוחו.
6. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי המדובר בנסיבות המקרה ב"חבלה חמורה". כך הדבר, נוכח גרסת המתלונן שהתקבלה כמהימנה על בית משפט קמא, ולפיה גרמה הסטירה כמעט לנפילתו, לכאבים ואף לדימום. מעבר לכך בית משפט קמא קבע, כי התיעוד הרפואי שהובא בפניו בהסכמה ומבלי שנתבקש לחקור את הרופאים, מראה כי המתלונן סבל מקרע בעור התוף והדבר עולה כדי גרימת "חבלה חמורה" כמשמעותו בחוק.
7. לבסוף, בית משפט קמא לא שעה לטענת המערער לפיה נפלו פגמים של מחדלי חקירה בעניינו. בית משפט קמא ציין אומנם כי ראוי היה לבדוק את הגרסה של עד נוסף, שלא זומן לחקירה - הוא חברו של המתלונן שלדברי המתלונן היה עד לאירוע. אולם, קבע בית המשפט, כי הגם שראוי היה כאמור לבדוק גרסה זו, הרי שאין בכך כדי לשנות את התמונה העולה ממכלול הראיות האחרות ואף המערער שיכול היה לזמן עד זה כעד הגנה, לא עשה כן. על יסוד ממצאים ומסקנות אלה, הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה של גרימת חבלה חמורה.
8. כאמור, הורשע המערער גם בעבירות הנוספות שיוחסו לו - הן עבירות הטרדת העד והפרת הוראה חוקית. לא היתה מחלוקת על כך שהמערער אכן התקשר לאבי המתלונן במועד בו עמד על כנו הצו שאסר על יצירת קשר עמו. בית המשפט ציין, כי גרסתו של המערער בהקשר למעשהו זה לא היתה עקבית ומכל מקום עלה ממנה כי הוא ידע על ההתחייבות עליה חתם ולפיה אסור לו ליצור קשר עם אבי המתלונן וכי אין לקבל את טענת המערער לפיה "טעה" במצב הדברים באשר לתחולת הצו במועד בו יצר קשר עם אבי המתלונן. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הוא מקבל את עדותו של אבי המתלונן, לפיה הדברים שנאמרו על ידי המערער "נשמעו מאיימים" בייחוד נוכח הסכסוך הקיים בין הצדדים (עמ' 12 להכרעת הדין). על כן הסיק בית משפט קמא כי גרסתו של המערער בנדון "איננה נשמעת אמינה במיוחד" (שם).
9. לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ושמענו בהרחבה את טענות ב"כ הצדדים, לא מצאנו עילה לשנות מהכרעת דינו של בית משפט קמא, ככל שמדובר בקביעות שקבע באשר לאופן בו התרחש האירוע מושא כתב האישום. כלל הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת - ממצאים שבאו לאחר שהתרשמה מעדים שבאו לפניה באופן בלתי אמצעי - אלא במקרים יוצאי דופן. אין המקרה שבפנינו מבסס עילה להתערבות בממצאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא והמבוססים בעקרם על מתן אמון בגרסת המתלונן תוך דחיית גרסתו של המערער באישומים השונים - כבלתי מהימנה. על כך יש להוסיף, כי בית משפט קמא, כאמור, לא התבסס רק על גרסת המתלונן, אלא מצא חיזוקים וראיות נוספות - אם עדויות הוריו של המתלונן; התעודות הרפואיות שהוצגו לבית משפט קמא מהן עולה כי המתלונן נחבל באוזנו; וכן עדויות השוטרים - בין השוטר שהגיע למקום, ובין השוטרת שגבתה את עדותו של המתלונן. על כך נוספה גם גרסתו של העד זינו בחקירתו במשטרה. לא מצאנו פגם בכך שהוחלט להעדיף גרסה זו של העד זינו במשטרה על פני עדותו בבית המשפט וזאת מן הטעמים שפרט בית משפט קמא והמקובלים עלינו במלואם. אכן בת/3 לא אמר זינו במילים מפורשות כי הוא מפחד מהמערער, אולם אמר כי לא יוכל להעיד בפניו, ומסקנת הדברים היא ברורה.
10. לא מצאנו גם מקום לקבל את טענות ב"כ המערער בכל הקשור למחדלי החקירה הנטענים. אכן, חברו של המתלונן לא נחקר ולא זומן לעדות, אולם מקובלת עלינו מסקנתו של בית משפט קמא לפיה נוכח מכלול הראיות שהיה בפניו, היתה קיימת תשתית מספקת להרשעתו של המערער, ואין המדובר אפוא במחדל חקירה שיש לגזור ממנו תוצאות כפי הנטען על ידי ב"כ המערער, ודאי שלא כדי ביסוס ספק סביר באשמתו בנסיבות המקרה.
11. בסעיפים 60-65 להודעת הערעור נטען על ידי המערער, כי טעה בית משפט קמא בכך שקבע כי למתלונן נגרם קרע בעור התוף. השאלה המתעוררת בהקשר לטענה זו היא, אם נגרמה למתלונן "חבלה חמורה" כמשמעותה בסעיף 34כד' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והאם היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של "חבלה חמורה" לפי סעיף 333 לחוק העונשין, או בעבירה קלה ממנה. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים ולחומר המונח בפנינו, הגענו לכלל מסקנה שנותר ספק לגבי השאלה, אם החבלה שנגרמה למתלונן כתוצאה מהסטירה שסטר לו המערער, הגיעה לכדי "חבלה חמורה". לפיכך, החלטנו לקבל את הערעור במובן זה, שמצאנו כי יש להרשיע את המערער בעבירה של "תקיפה הגורמת חבלה ממשית" לפי סעיף 380 לחוק העונשין, במקום העבירה בה הורשע המערער בבית משפט קמא. כפועל יוצא מכך, מצאנו שיש להקל, במידת מה, בעונש המאסר שהוטל על המערער.
12. קביעתו של בית משפט קמא כי מדובר ב"חבלה חמורה" נעשתה בעיקר בהסתמך על מסמכים רפואיים שהוגשו כראיה על ידי המשיבה. בית משפט קמא קבע, כי מהמסמכים עולה, שלמתלונן נגרם קרע בעור התוף. עיינו במסמכים בהם מדובר (ת/9), אשר מחלקם עולה, לכאורה, כי אכן מדובר בקרע בעור התוף. עם זאת, הדבר לא ברור מעבר לספק סביר. לכך יש להוסיף, שגם אם האבחנה היא "קרע בעור התוף", לא ברור מהו היקף הקרע, משמעותו וטיבו, והאם מדובר בפגיעה המגיעה לכדי "חבלה חמורה" כמשמעותה בחוק העונשין.
13. ב"תעודת הרופא" שנערכה על גבי הטופס המשטרתי בהתאם לפקודת הראיות, נרשם על ידי רופא אף-אוזן-גרון, ד"ר ניר הירשהורן, כי מדובר ב"חבלת אוזן", וכי נדרש מעקב שמיעה וביקורת. אולם, האבחנה הרפואית, אשר נרשמה בשפה האנגלית, אינה ברורה, ולא ברור האם מדובר רק בחשד לפגיעה מוגדרת, או בקביעה ברורה של הרופא על דבר קיומה של פגיעה מוגדרת. ב"גליון השחרור" שנכתב על יד ד"ר הירשהורן נרשם: "עור תוף קרע... רביע תחתון קדמי. קרע אקוטי". בהמשך נרשם: "מתחת להמטומה הקטנה (מילה לא ברורה, כנראה "חשד") לנקב קטן או קרע של חלק משכבות בלבד". ובהמשך נרשם: "גם לאחר ניקוי ושאיבה קשה לדעת בוודאות". לאחר כשבוע נבדק המתלונן פעם נוספת על ידי רופאת אף-אוזן-גרון, ד"ר פרטוש פרנסין, שרשמה כי מצאה: "צלקת אזור תחתון של תופית ללא דימום". בהערה בכתב יד כתבה ד"ר פרטוש: "צלקת יכול להיות תוצאה של נקב לאחר סגירה..."
14. עולה, אפוא, כי מ"תעודת הרופא" שנרשמה על גבי הטופס המשטרתי, לא ניתן להסיק שקיימת אבחנה ברורה. במסמכים האחרים אמנם מוזכרים הביטויים "קרע" ו"נקב", ואולם בצידם נרשם "חשד" (כנראה) "קשה לדעת בוודאות" ו"יכולה להיות". סבורים אנו, כי ממסמכים אלה קשה לקבוע במידת הוודאות הנדרשת בפלילים, מהי האבחנה הרפואית של הפגיעה במתלונן, והאם פגיעה זו מגיעה לכדי "חבלה חמורה". בעניין זה נותר ספק, ומספק זה רשאי המערער להינות.
15. התוצאה היא, אפוא, שהחלטנו לבטל את הרשעתו של המערער בעבירה של "חבלה חמורה", שהעונש הקבוע בצידה הוא 7 שנות מאסר, ותחת זאת להרשיע אותו בעבירה של "תקיפה הגורמת חבלה ממשית", אשר העונש הקבוע בצידה הוא 3 שנות מאסר (באשר לדירוג העבירות ראו י. קדמי,
הדין בפלילים חוק העונשין, חלק שלישי, מהדורה מעודכנת-תשס"ו-2006, עמוד 1277). כפי שמציין קדמי בספרו, "...חבלה
"של ממש" - זכתה לפירוש מרחיב, ומשמעותה היא - שתהא זו פגיעה גופנית
"מוחשית" כלשהי, להבדיל מפגיעה חסרת משמעות ונטולת ביטוי
"מוחשי"" (
שם בעמ' 1522). נחה דעתנו, כי הפגיעה בה נפגע המתלונן, מגיעה לכדי "חבלה של ממש".
16. אשר לאישום השני והרשעת המערער בעבירה של הפרה הוראה וחוקית ובעבירה של הטרדת עד, הרי שמקובלת עלינו מסקנתו של בית משפט קמא. אכן, אין מקום לקבל בנסיבות המקרה את הטענה שעניינה טעות במצב הדברים, שכן המערער עצמו טען בהודעה שמסר במשטרה (ת/6) כי הוא ידע שאסור לו ליצור קשר עם אבי המתלונן. המערער לא טען כי בחר להתקשר לאבי המתלונן במועד בו עשה זאת, שכן סבר בזמן אמת שתקופת התחייבותו הגיע לסיומה. אומנם בהודעתו נרשם כי סבר ובדיעבד כי יתכן שבעת בה התקשר כבר לא היתה התחייבות בת תוקף, אולם בכך אין די כדי להקים טענת טעות במצב הדברים במועד ביצוע העבירה. אשר להרשעת המערער הן בעבירה של הפרת הוראה חוקית והן בעבירה של הטרדת עד, הרי שאף ב"כ המערער הסכים כי הדבר ניתן להיעשות והשאלה הרלבנטית היא אם אכן היה בדברים שנאמרו לאבי המתלונן לא רק משום הפרת ההוראה החוקית, אלא גם בתוכנן ובאופן אמירתם עבירה נפרדת של הטרדת עד (ראו עמ' 2 שורה 25 לפרוטוקול הדיון). אלא שבית משפט קמא קיבל את עדותו של אבי המתלונן שמסר שהמערער התקשר אליו ושוחח עמו בנוגע לתלונה שמסר במשטרה. לדברי האב, דברי המערער נשמעו מאיימים ולא כהצעה לסולחה, כנטען על ידי המערער. בית משפט קמא קיבל את עדותו של האב וציין, כי לאור תאוריו של המערער את הסכסוך הקיים בין הצדדים, טענה להזמנה לסולחה באופן הזה איננה נשמעת אמינה במיוחד. מטעם זה הרשיע בית משפט קמא את המערער גם בעבירה של הפרת הוראה חוקית, וגם בעבירה של הטרדת עד ומסקנה זו מקובלת עלינו. גם אם הרקע לשיחה היה כפי הנטען ניסיון זה או אחר להגיע לסולחה, הרי שבמציאות בה בשיחה זו השתמש המערער בביטוי "אני אלך על כל הקופה" כאשר אבי המתלונן מתאר שהדברים נאמרו על דרך איום, הרי שהמדובר באירוע המבסס עבירה של הטרדת עד.
17.
סוף דבר. בכפוף לשינוי אותו מצאנו שיש לערוך באשר לסעיף האישום בו יש להרשיע את המערער, החלטנו לדחות את הערעור על הכרעת הדין. הואיל וסעיף האישום בו מצאנו שיש להרשיע את המערער קל מזה שקבע בית משפט קמא, מצאנו שיש מקום להקלה מסויימת בעונש. לאחר שנתנו דעתנו למכלול נסיבות העניין, ובכלל זה להצהרת נפגע עבירה שנערכה על ידי המתלונן בשלב הטיעונים לעונש, החלטנו להעמיד את עונשו של המערער על שלושה וחצי חודשי מאסר בעבודות שירות, תחת העונש שהוטל עליו בבית משפט קמא. יתר חלקי גזר הדין, יעמדו בעינם.
המזכירות תשלח פסק-דין זה לב"כ הצדדים, באמצעות הפקסימיליה ותעביר עותק הימנו גם לממונה על עבודות השירות.