המשיבים הורשעו, על פי הודאתם, בעבירות של תקיפת עובד ציבור בנסיבות מחמירות והתפרעות. העבירות בוצעו במסגרת אירועים שהתרחשו ביום 05/06/11, המכונה "יום הנכסה". ביום זה ובהמשך לאירועים שהתרחשו ביום 15/05/11 המכונה "יום הנכבה", נערכו כוחות הביטחון מבעוד מועד לאורך גדר המערכת בסמוך לכפר מג'דל שמס והכפר הוכרז כ"שטח צבאי סגור", וזאת מחשש להסתננות מפגינים סורים לישראל. במהלך היום, התקהלו מפגינים סורים רבים לאורך הגדר וחיילי צה"ל פעלו להרחקתם. כמו כן, התקהלו תושבי ישראל בכפר מג'דל שמס בסמוך לגדר המערכת.
המשיבים הודו, כי נטלו חלק בפעולות שננקטו על ידי המפגינים תושבי ישראל, אשר יידו אבנים, בלוקים, מוטות ברזל ובקבוקים לעבר חיילי צה"ל ושוטרי משטרת ישראל. כתוצאה מהתנהגות מפירת סדר זו, נפצע אחד השוטרים מאבן שפגעה בראשו ונזקק לטיפול רפואי.
בהתאם לכך, הודו המשיבים כי נטלו חלק בהתפרעות וכן ניסו, יחד עם אחרים, לתקוף אנשי כוחות הביטחון, שהינם עובדי ציבור, על מנת להפריע להם במילוי תפקידם כדין.
בית המשפט קמא גזר על המשיב מס' 1 עונש מאסר בפועל של 7 חודשים בניכוי ימי מעצרו וכן הוטל עליו מאסר על תנאי.
על המשיב מס' 2, הוטלו 5 חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות וכן מאסר על תנאי.
בפנינו ערעור על קולת העונשים, במסגרתו טוענת המערערת, כי בית המשפט קמא הקל בעונשם של המשיבים יתר על המידה, מבלי שהתייחס בגזר דינו כראוי לפסקי דין אחרים שניתנו בעניינם של נאשמים שנטלו חלק באותם אירועים והורשעו באותן עבירות. בפרט, ביחס למשיב מס' 1 נטען, כי מדובר במי שבעברו הרשעה בעבירות ביטחוניות חמורות, בגינן ריצה עונש מאסר ממושך של 7 שנות מאסר, ולפיכך, טעה בית המשפט קמא כאשר גזר עליו עונש מקל יותר מאשר העונשים שנגזרו על נאשמים אחרים שעברם היה נקי.
המערערת מפנה לפסקי הדין שניתנו בעניינו של נאסר שאער ת.פ. (נצרת) 44818-06-11, שם דובר בנאשם ללא עבר פלילי, שהודה בהזדמנות הראשונה והביע חרטה על מעשיו, נדון בבית המשפט השלום ל-8 חודשי מאסר בפועל וערעור שהגיש על חומרת עונשו, נדחה על ידי בית משפט זה (ע.פ. נצרת 934-08-11).
בנוסף, נאשם שהיה כבן 18 בעת ביצוע המעשים, נדון ל-5 חודשי מאסר בפועל (ת.פ. 9922-09-11) וזאת במסגרת הסדר טיעון.
ביום 18/01/12 נדון עניינו של אחיו של המשיב מס' 1, מכרם חנג'ר, במסגרת ת.פ. 15668-06-11, גם הוא נדון ל-8 חודשי מאסר בפועל, כשמדובר בנאשם כבן 30 ללא עבר פלילי המשמש כיועץ מס.
נאשם נוסף בשם יאמן אברהים, נדון אף הוא ל-8 חודשי מאסר בפועל, במסגרת ת.פ. 23203-06-11.
המקרה האחרון שנדון בפנינו והגיע גם לפתחו של בית המשפט העליון, היה עניינו של סמאח אבו זייד, עליו הוטלו על ידי בית המשפט השלום עונשים שכללו צו של"צ וקנס, במסגרת הערעור שהוגש על קולת העונשים התקבל ערעור המדינה ונגזרו עליו 5 חודשי מאסר לריצוי בפועל מאחורי סורג ובריח. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון (רע"פ 4496/12) נדחתה בהחלטתו של כב' השופט ס. ג'ובראן.
על רקע הענישה האמורה לעיל, מבקשת המערערת לקבוע, כי בית המשפט קמא שגה כאשר למרות שהונחו בפניו פסקי הדין האמורים לעיל, גזר על המשיבים עונשים קלים יותר.
בפנינו טענו ב"כ המשיבים, כי אין זה המקרה להתערבותו של בית המשפט של ערעור בגזר הדין שניתן ע"י בית המשפט קמא. ב"כ המשיב מס' 2 טען בפנינו, כי להבדיל מעניינו של אבו זייד, שם סטה העונש באופן ניכר מרף הענישה ולפיכך, הייתה הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור, הרי בעניינו של המשיב מס' 2, הואיל והעונש שהוטל עליו הוא מאסר בדרך של עבודות שירות, הרי אין הצדקה להתערבות.
כך גם בעניינו של המשיב מס' 1, נטען בפנינו כי העונש איננו חורג במידה ניכרת מרף הענישה הנהוג בגין עבירות מאותו סוג בהן הורשע המשיב ולפיכך אין הצדקה להתערבותנו.
שני ב"כ המשיבים עמדו על נסיבותיהם האישיות של המשיבים, אורח חייהם, השינוי שחל על פי הנטען בהתנהלותו של המשיב מס' 1 מאז שוחרר ממאסרו והעובדה שמאז לא נרשמו לחובתו הרשעות נוספות במהלך השנים שחלפו. כן הופנינו לתסקירי שירות המבחן בעניינם של המשיבים ולהמלצות שירות המבחן.
לאחר ששמענו טיעוני הצדדים, שוכנענו כי דין הערעור להתקבל, וזאת כשאנו ערים להלכה שלפיה אין ערכאת הערעור מתערבת, אלא מקום שבו נפלה טעות בולטת בגזר הדין, או שהעונש סוטה במידה ניכרת מרף הענישה ההולם.
במקרה זה, מצאנו כי בית המשפט קמא לא איבחן כראוי את עניינם של המשיבים שבפנינו מעניינם של נאשמים אחרים, שכתב האישום לגביהם זהה ומעורבותם בביצוע אותם מעשים הייתה זהה.
ימים ספורים לפני מתן גזר הדין, ניתן פסק דיננו בע.פ. 41146-01-12, שם עמדנו על מדיניות הענישה הנהוגה בעבירות שביצעו המשיבים, תוך שאבחנו, חזרנו ופירטנו את העונשים שהוטלו על נאשמים אחרים שהיו מעורבים באותה פרשה, לאור חומרת המעשים.
כפי העולה מן הפסיקה שפורטה לעיל, נאשמים אחרים ללא עבר פלילי, בעלי מקצועות חופשיים, המנהלים אורח חיים נורמטיבי ככלל, נדונו ל-8 חודשי מאסר בפועל. לא מצאנו כל סיבה להקל עם המשיב מס' 2, ביחס לשותפים אחרים, על ידי כך שהוטלו עליו 5 חודשי מאסר בלבד לריצוי בדרך של עבודות שירות.