השופטת ד' ברק-ארז:
1. הערעור שבפנינו נסב על מעשה נבלה, אין חולק על כך - אירוע של תקיפה והתנכלות חמורה לנערים ערבים, תוך כדי הטחת דברי בלע גזעניים בהם. שנויה במחלוקת היא רק שאלת זהותם של האחראים למעשה. המערער טוען ל"זיהום" זיהויו על-ידי שניים מקורבנות המעשה שהעידו נגדו, בשל כך שזהותו צוינה בפניהם על-ידי אחרים, לצד טענות שעניינן פגמים במסדרי הזיהוי שנערכו למתלוננים. כמו כן הוא מעלה טענת אליבי. היש לקבל טענות אלה בנסיבות העניין?
עיקרי התשתית העובדתית
2. ביום 9.4.2011 בשעות אחר הצהריים הותקפו מספר נערים ערבים (להלן: הנערים), ובהם סאלח שאהין (להלן: סאלח) וחסן שאהין (להלן: חסן) (להלן יחד: המתלוננים) על-ידי תוקפים שנסעו במכוניות וניסו לדרוס אותם. אחד מכלי הרכב פגע בסאלח, ובשלב זה יצא אחד מן התוקפים מן המכונית כשהוא אוחז סכין וניסה לדוקרו, אך סאלח הצליח להימלט. עם חזרתו של התוקף למכונית, שב הרכב לרדוף אחר חסן, עד שהשיגו, פגע בו והפילו ארצה. או אז יצאו התוקפים מהרכב כאשר אחד מהם חמוש בסכין ואילו האחר חמוש באלה ותקפו את חסן - האחד דקר אותו בסכין בירך והאחר הכה אותו בראשו באלה, תוך שאחד מהתוקפים קורא "תמות, יא ערבי". לאחר מכן, המשיכו להכותו ולבעוט בו.
3. לאחר התקיפה הגיעו חסן וסאלח לתחנת דלק סמוכה (להלן: תחנת הדלק), שם הזמין אחד מן העובדים משטרה ואמבולנס, שפינה את חסן לבית החולים. במענה לשאלותיהם של הנוכחים במקום מסר סאלח שהוא מכיר את אחד מתוקפיו, וציין שמדובר בבנו של ראש המועצה לשעבר מהיישוב הסמוך, אף שלא ידע לנקוב בשמו של המערער עד ששמע אותו מפי אחד מהנוכחים. דברים אלה של סאלח הובילו את המשטרה להוציא צו מעצר נגד המערער למחרת היום, 10.4.2011, אם כי המערער נמצא ונעצר רק שלושה ימים לאחר מכן, ביום 13.4.2011, בבית החולים שבו היה מאושפז בשל חשד לדלקת בתוספתן. המועד המדויק של תחילת אשפוזו והשאלה מדוע נודע לשוטרים על אודותיו רק בתום שלושה ימים, לא התבהרו עד תום, אך הוגשה במשפט מדבקת אשפוז המעידה על כך שהאשפוז החל לכאורה ביום 11.4.2011. בהמשך, זיהו שני המתלוננים את המערער גם במסדרי זיהוי תמונות שנערכו להם. מעורבים אפשריים נוספים באירוע לא זוהו.
ההליך בבית המשפט קמא
4. נגד המערער הוגש כתב אישום בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); פציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 334 ו-335(א)(1)-(2) לחוק העונשין; חבלה ברשלנות לפי סעיף 341 לחוק העונשין; והחזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 186 לחוק העונשין.
5. כתב האישום, המפרט את השתלשלותו של האירוע ברוח המתואר לעיל בפסקה 2, מציין כי המערער היה אחד מתוקפיהם של המתלוננים. על-פי האמור בכתב האישום, המערער ישב לצידו של נהג הרכב שניסה לדרוס את המתלוננים, והיה זה שאחז בסכין ודקר את חסן.
6. הראיות שהובאו על-ידי התביעה בעניינו של המערער התבססו בעיקרו של דבר על עדויות הזיהוי של שני המתלוננים. ראיית הזיהוי היתה בנויה משני נדבכים. כנדבך ראשון שימשו מסדרי זיהוי התמונות שבהם נכללה תמונתו של המערער. שני המתלוננים הצביעו במסדרים שבהם השתתפו (כל אחד בנפרד) על תמונתו של המערער כמי שהשתתף באירוע התקיפה, ובהמשך לכך, שניהם העידו במשפט בפירוט על האירוע. כנדבך שני שימשה הטענה שסאלח ציין את זהותו של המערער בפני השוטרים כבר בשיחה שקוימה עמו לאחר האירוע, גם אם לא ידע את שמו.
7. הגנתו של המערער התבססה על טענות משני סוגים - טענות שעניינן פגמים לכאורה בזיהויו וטענת אליבי. בכל הנוגע לזיהוי נטען כי זיהויו הראשוני של המערער "זוהם" בשל כך שהרעיון כי בנו של ראש המועצה לשעבר הוא אחד התוקפים "נשתל" בראשו של סאלח. באופן ספציפי יותר נטען כי סאלח כלל לא זיהה את התוקף כבנו של ראש המועצה לשעבר, אלא שמע פרט זה מאוחר יותר, כאשר תיאר בפני אנשים שונים בתחנת הדלק את מראהו הכללי של התוקף, ואלו האחרונים אמרו לו שמדובר בבנו של ראש המועצה לשעבר. כך, לפי הטענה, פשטה לה שמועה ש"הושתלה" בעדותו של סאלח, ודרכו גם בעדותו של חסן. לטענת בא-כוח המערער, בהמשך עברה גרסתו של סאלח "מקצה שיפורים" כדי להפכה למשכנעת יותר, וכך נולדה הגרסה לפיה סאלח הכיר את המערער וידע במי מדובר, עוד בטרם שמע את שמו מפי הנוכחים בתחנת הדלק. חשוב לחדד את ההבחנה בין גרסת התביעה לבין גרסת ההגנה ביחס להשתלשלות העניינים בשלב זה. לגרסת התביעה, כפי שצוין לעיל, המתלונן ידע לציין בהגיעו לתחנת הדלק שתוקפו הוא בנו של ראש המועצה, ובשלב זה נקבו אחד או יותר מהנוכחים בשמו של המערער. לעומת זאת, לגרסת ההגנה, המתלונן ידע, מלכתחילה, רק שתוקפו הוא "יהודי" מן היישוב הסמוך, ואילו אחרים ציינו בפניו את האפשרות שהיה זה בנו של ראש המועצה לשעבר. טענות נוספות של ההגנה נסבו על פגמים שנפלו, לטענת בא-כוחו, במסדרי הזיהוי. טענת האליבי של המערער התבססה, בעיקרה, על עדויות הוריו שטענו כי היו בקרבתו בזמן הרלוונטי לכתב האישום - האם העידה כי שהתה עם המערער בבית מעת שהתעורר ועד לשעה 14:20 לערך, ואילו האב העיד ששהה עמו במסעדה המשפחתית בין השעות 16:00 ו-17:00.
פסק דינו של בית המשפט קמא
8. בית המשפט קמא הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. הוא נתן אמון בעדויותיהם של המתלוננים באשר לאירוע, ובכלל זה קיבל את הגרסה שסאלח זיהה את אחד התוקפים כ"בנו של ראש המועצה" בעצמו, מבלי שכוון לכך. כן נדחו טענות שונות הנוגעות למסדרי הזיהוי (שבאותה עת התמקדו בפער הזמנים ביניהם ובעובדה שנערכו ללא נוכחותו של סניגור) וטענת האליבי. בכל הנוגע לטענת האליבי, בית המשפט קמא מצא את העדויות התומכות בה בלתי מהימנות, ובנוסף לכך לא השתכנע כי השעות שעליהן העידו אכן "מכסות" את שעת האירוע, משקבע שהאירוע התרחש בשעה 15:30-16:00 לכל המאוחר (ולא בין השעות 16:00 ו-17:00, כטענת המערער). בית המשפט גם ראה משמעות מפלילה בהקשר זה בעובדה שהמערער התמהמה מספר ימים בהתייצבותו לחקירה, ובכלל זה ייחס למערער ולאביו כוונה לעכב את החקירה על מנת "לסגור" את פרטי האליבי.
9. בבואו לגזור את דינו של המערער איזן בית המשפט קמא בין השיקולים לחומרא הנוגעים לטיב העבירות שבוצעו ולנסיבותיהן לבין השיקולים לקולא שעניינם נסיבותיו של המערער - גילו הצעיר במועד ביצוע העבירות (כבן 17), העדרו של עבר פלילי, וכן נסיבות נוספות (מצבה הרפואי הקשה של אמו ועוד). בית המשפט הדגיש כי קטינות אינה יוצרת חסינות, וקבע כי בנסיבות העניין לא ניתן להימנע מתגובה עונשית הולמת למעשים. על בסיס זה, גזר בית המשפט קמא על המערער את העונשים הבאים: 12 חודשי מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת אלימות מסוג פשע או אחת העבירות בהן הורשע; 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת אלימות מסוג עוון; קנס בסך 5,000 שקל; ופיצוי למתלונן שנפצע (חסן) בסך 30,000 שקל.
הערעור
10. הערעור שלפנינו מופנה כלפי הכרעת הדין, ולחילופין כלפי גזר הדין.
11. בכל הנוגע להכרעת הדין, הטענות בערעור חזרו והתמקדו בשתי טענות ההגנה שהוצגו בבית המשפט קמא - טענות כנגד זיהויו של המערער על-ידי המתלוננים וטענת האליבי.
12. באשר לזיהוי הראשוני של התוקף על-ידי סאלח, מצא בא-כוח המערער משמעות רבה באופן שבו סאלח ניסח את הדברים בחקירתו במשטרה: