השופטת מ' נאור:
האם שיחות טלפון שהוקלטו מכוח צו האזנת סתר שניתן לצורך חקירת רצח, קבילות כראיות במסגרת משפטו של המערער בגין עבירות סמים? בהנחה ששיחות הטלפון קבילות, כיצד ראוי לפרש את מילות הקוד בהן משתמש המערער בשיחות? אלה השאלות המרכזיות הניצבות לפנינו.
1. נגד המערער, נאפע סמהדאן, ומספר אחרים, הוגש כתב אישום והם הועמדו לדין. לאחר שמיעת ראיות, הורשע המערער בחלק מהעבירות בהן הואשם. במסגרת האישום השלישי שבכתב האישום, הורשע המערער בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע - סחר ב-5 קילוגרם חשיש עם דניאל זרוג, מי שהיה הנאשם 1 בכתב האישום (להלן: הנאשם 1) - עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); וכן, בעבירה של סחר בסם מסוכן, בניגוד לסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים). המערער זוכה מעבירה נוספת שנכללה באישום השלישי, עבירה של קשירת קשר למכור 10 קילוגרם חשיש לנאשם 1. בנוסף, במסגרת האישום השישי בכתב האישום, הורשע המערער בעבירה של ניסיון לעשיית עסקה אחרת בסם, בניגוד לסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. על המערער הוטלו 5.5 שנות מאסר, 4 שנים מתוכן לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. בנוסף, הופעל עונש מאסר על תנאי של 18 חודשים, מהם 12 חודשים במצטבר, כך שסך הכל על המערער לרצות עונש מאסר בפועל של חמש שנים. הערעור הוא הן על ההרשעה והן על חומרת העונש.
2. הערעור על הכרעת הדין מעורר שאלה משפטית הנוגעת, כפי שיבואר, לקבילות האזנות הסתר אותן הגישה המשיבה כראיה מטעמה במשפט. מוסכם על הכל שבלא האזנות הסתר - אין די ראיות לגבי האישום השלישי. בהנחה שהאזנות הסתר קבילות הן, מתעוררת גם שאלת פרשנותן וגם שאלת דיותן להרשעה.
3. אציע לחברי לקבוע, כפי שיבואר, שהאזנות הסתר קבילות הן, כפי שקבעה הערכאה הראשונה, וכי יש ראיות המצדיקות את ההרשעה בשני האישומים.
קבילות האזנות הסתר
4. בשנת 2007 התנהלה חקירת רצח שבוצע ב-27.3.2007 בעיר חולון. במסגרת אותה חקירה ניתן כנגד הנאשם 1, על ידי סגנית נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, השופטת ע' קפלן, היתר המתיר האזנה ותמלול של חלק משיחות הטלפון של הנאשם 1. השיחות שהותרו להאזנה ותמלול הן "שיחות של [הנאשם 1 - מ.נ.] ושיחות אודותיו, שיחות אחרים הקשורות לפרשה ושיחות על עבירות מסוג פשע" (ת/89; ההדגשה הוספה. צו זה יכונה להלן: ההיתר המקורי). בסופו של דבר לא הוגש כתב אישום נגד הנאשם 1 בגין פרשה זו.
5. חלפה כשנה וחצי, וביום 12.8.2008 נתפס הנאשם 1 כשהוא נוהג בקטנוע, כאשר בארגז הקטנוע היו 12 קילוגרם של סם מסוג חשיש. במהלך חקירתו של נאשם 1 התברר לחוקריו כי קיימים לגביו דו"חות עיקוב והאזנות סתר שנעשו בעבר. זימון דוחות העיקוב והאזנות הסתר הביאו, לאחר חקירה, להגשת כתב האישום בו יוחסו לארבעה נאשמים עבירות סמים. המערער היה הנאשם מס' 3 בכתב אישום זה. הערעור שלפנינו נוגע רק אליו.
6. ביום 14.8.2008, יומיים לאחר שכאמור נעצר הנאשם 1 כשברשותו 12 קילוגרם סם מסוג חשיש, התבקש בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ליתן מה שכונה בבקשה שהוגשה לבית המשפט, "צו הרחבה". בבקשה צוין כי הנאשם 1 נתפס עם 12 קילוגרם חשיש וכי "האזנו לשיחות על הנ"ל אך לא היה צו לענין סמים אלא לחשד רצח. מבקשים לתמלל את השיחות לענין הסמים לאור התפיסה". סגנית הנשיא א' קובו נעתרה לבקשה והורתה ביום 14.8.2008: "ניתן בזה צו כמבוקש, להרחבה בענין הסמים" (ת/90, שיכונה להלן: צו ההרחבה).
7. בפני הערכאה הראשונה טענו סנגוריהם של הנאשמים כי ההאזנות לשיחות שניהל הנאשם 1 בעניינים החורגים מחקירת הרצח נעשו, ולימים אף תומללו, שלא כדין ובחריגה מסמכות. על טענה זו חזר לפנינו בא כוחו של המערער, עו"ד אביגדור פלדמן. על העולה מהאזנות הסתר נעמוד בהמשך הדברים. קודם לכן יש לברר את שאלת קבילות האזנות הסתר (שסומנו יחד ת/91). כאמור לעיל, האזנות הסתר הן תנאי הכרחי להרשעה.
8. מקובלת עלי מסקנת בית המשפט המחוזי - שהובאה במסגרת הכרעת הדין - לפיה האזנות הסתר קבילות הן. ראשית, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, פורמאלית, הצו המקורי שניתן כיסה כשלעצמו גם "עבירות מסוג פשע" - כך על פי לשונו. על כן, הצו חל גם על העבירות בהן הורשע המערער. אכן, כשהתבקש צו ההרחבה, טענה המשיבה, כפי שצוטט, כי הצו המקורי לא חל על עבירות סמים. פורמאלית, בכך טעתה המשיבה. צו ההרחבה התבקש כיוון שהרשות החוקרת ידעה שהצו המקורי לא התבקש בגין עבירות סמים, וגם לא הוצג בפני השופטת קפלן מצג כאילו יש חשש לעבירות סמים. על כן, לטעמי, יפה עשתה המשטרה כשביקשה צו הרחבה, ולא הסתפקה בכך שלשון הצו "מכסה" כל עבירה שהיא פשע. יובהר: צו הרחבה איננו, לעת הזו, ביטוי המופיע בחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר). המושג התפתח, כפי שהוסבר לנו, בפרקטיקה: האזנת הסתר "קולטת" - מבחינה טכנית - את כל השיחות בטלפון שלגביו ניתן היתר להאזנת סתר. עם זאת, לעיתים בתי המשפט מגבילים בצו האזנת הסתר את השיחות המותרות לתמלול, אף שההאזנה קולטת כאמור הכל. כך, באחת הפרשות מצאנו כי לעיתים מגבילים בתי המשפט את תמלול השיחות לנושאי החקירה בלבד (בג"ץ 10243/03 ארדן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(2) 306 (2004) (להלן: פרשת מזרחי)). ככל הנראה, וכפי שעולה מתיאור העובדות בפרשת מזרחי האמורה, מדובר במגבלה המוטלת באופן שגרתי. ואולם, בצו המקורי בענייננו לא הייתה מגבלה כזו. עוד עולה מתיאור העובדות בפרשת מזרחי כי לעתים קיבלה על עצמה המשטרה מגבלה זו בחקירותיה אף שלא חויבה לעשות כן על ידי בית המשפט.
9. בשנת 1995 תוקן חוק האזנת סתר ונוסף לו סעיף 13(ג1) הקובע:
|
ראיות
|
13. (א) ...
...
(ג1) דברים שנקלטו כדין בדרך האזנת סתר יהיו קבילים כראיה בהליך פלילי להוכחת כל עבירה; לענין סעיף קטן זה, "הליך פלילי" - לרבות הליך אחר לחילוט רכוש הקשור בעבירה שהיא פשע.
|
בדיון לפנינו טען בא כוח המשיבה, עורך הדין גלבפיש, כי סעיף 13(ג1) לחוק האזנת סתר מכשיר את קבילות השימוש בהאזנות הסתר - גם בנוגע לעבירות הסמים - וזאת גם בלי צו ההרחבה. לאחר ששקלתי בדבר, אני סבורה שהדין עמו, אף שכאמור, יפה עשתה המשטרה כאשר ביקשה את צו ההרחבה. על משמעותו של סעיף 13(ג1) ניתן ללמוד, בין השאר, מן ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף. בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר לעניין סעיף זה כי "למען הסר ספק מוצע להבהיר שדברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר כדין יהיו קבילים כראיה בהליך פלילי להוכחת כל עבירה, ולא רק להוכחת פשע" (דברי הסבר להצעת חוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ד-1994, ה"ח 2292; ההדגשה הוספה). מכאן שהנחת המחוקק הייתה שגם כאשר ההיתר להאזנת סתר התבקש לגבי עניין אחר, הרי שכאשר מדובר בעבירות מסוג פשע, קיומו של היתר מכשיר את קבילותן של האזנות הסתר כראיות - באין מגבלה בצו המתיר - אף בלא צו נוסף מבית המשפט (וראו גם רע"פ 10628/04 עזרא גל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.10.2005)).
10. בעקבות פרשת מזרחי שהוזכרה לעיל, הוקם צוות לצורך הפקת לקחים בנוגע לביצוען של האזנות סתר. בראשות הצוות עמדה עורכת הדין לבנת משיח, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. הוועדה המליצה, בין השאר: