השופט י' עמית:
ושוב נדרשים אנו להוראת המעבר בהלכת ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: עניין המר).
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ש' דברת) מיום 21.8.2008 בת"א 3344/04, בגדרו נדחתה תביעת המערער לפיצויים בגין חסר מולד של האמה הימנית ונתקבלה חלקית תביעת ההורים.
הרקע העובדתי ופסק הדין בבית המשפט המחוזי
1. המערער (להלן: הקטין או המערער) נולד ביום 12.6.2003 ללא אמה ימנית, ובגין זאת נקבעה לו נכות רפואית בשיעור 60%. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי ניתן היה לגלות את חוסר האמה בסקירת המערכות שנערכה לאם, המום לא אותר וממילא לא דווח להורים.
2. ההורים והקטין הגישו ביום 30.12.2004 תביעה לבית המשפט המחוזי. בפסק הדין נקבע כי לו ידעו ההורים על המום היו בוחרים להפסיק את ההריון (מהטעמים שפורטו בהרחבה בפסק הדין ואינם נצרכים לענייננו) וכי מאזן ההסתברויות נוטה לכך שהוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההריון לו היה מתגלה חוסר האמה בבדיקה.
3. אשר לסיווגו של המום כמקים עילה לתביעה המעוררת את הסוגיה של "טוב מותי מחיי", ביכרה השופטת דברת את גישתה של השופטת מ' בן-פורת בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: עניין זייצוב). נקבע כי כיון שאין במומו של הקטין "כדי לשנות או להשפיע השפעה של ממש על תפקודו וחייו, אין מקום לפיצוי"; וכי הקטין יסתגל למומו, ילמד להתנהל ללא צורך בעזרת הזולת, תוך השתלבות במסגרות החברתיות הנורמטיביות ובעתיד במסגרות התעסוקתיות.
4. לצד דחיית תביעתו של הקטין, התקבלה תביעת ההורים במובן זה שנפסקו לזכותם פיצויים בגין הוצאות העודפות הכרוכות בגידולו של הקטין במומו; כאב וסבל שנגרם להורים עם היוולד הקטין במומו; והפסד השתכרות שנגרם לאם בעקבות לידת הקטין והטיפול בו - ובסך הכל 210,000 ש"ח לאם, ו-100,000 ש"ח לאב.
הערעור
5. על פסק דינה של השופטת דברת ערער הקטין בלבד, באמצעות הוריו, בהדגישו כי הערעור מופנה כנגד דחיית תביעתו, ו"אינו מתייחס לאותו חלק בפסק הדין שעניינו תביעת ההורים". הערעור התמקד בהחלת המבחן של "טוב מותי מחיי" כאינדיקציה לקביעת הזכאות לפיצוי.
6. הדיון בערעור אוחד עם ערעורים נוספים שהעלו את סוגיית ההולדה בעוולה, ונקבע לדיון בפני הרכב מורחב, במסגרתו ניתן פסק הדין בעניין המר. כידוע, בפסק הדין בעניין המר שונתה ההלכה שנקבעה בעניין זייצוב, כך שתביעת היילוד בגין חיים בעוולה בוטלה וחלף כך הוכרה תביעת ההורים בגין הולדה בעוולה, תוך שבית המשפט מנתב רכיבי נזק שונים אל תביעת ההורים. בצד אלו, נקבעה בפסק הדין "הוראת מעבר" עליה אעמוד בהמשך.
7. בעקבות פסק הדין בעניין המר, הגישו המערער והוריו "בקשה למתן צו ו/או הבהרה" לגבי תחולת ההלכה על עניינם. בבקשה נטען כי הלכת המר שינתה באופן דרמטי את המצב המשפטי וכי הוראת המעבר ביקשה למנוע מצב בו יצאו הנפגעים קרחים מכל הצדדים בשל ביטול עילת התביעה של היילוד. משכך, עתרו המערער והוריו להורות לבית משפט קמא לשוב ולדון בתביעתו של המערער והפעם על פי עקרונות הפיצוי שנקבעו בהלכת המר, ולחלופין, ליתן הוראה אחרת שתמנע תוצאה שיהיה בה כדי לפגוע בקטין או בהוריו. בהשלמת טיעוניהם, הפנו המערערים לפסק הדין ברע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני(28.4.2013) (להלן: ענין זאבי), שם נקבע כי הלכת המר לא שינתה את זהות המזיק-הנתבע או את מעשה העוולה ופועלה מוגבל לזהות הניזוק בלבד, ומשכך אין להחילה באופן רטרואקטיבי גורף שימנע פיצוי מנפגעים; וכי לא ניתן להסיק מלשון הוראת המעבר הסדר שלילי שאינו מאפשר להחריג מקרים נוספים, אם מטעמי צדק ואם כדי למנוע מצב בו יצא מעוול נשכר. אציין כי בשולי פסק הדין בענין זאבי נקבע כי אין בו כדי להכריע באשר ל"חלות הוראת המעבר על מקרים נוספים שאפשר שיתעוררו...".
8. המשיבים 3-6 (להלן: המשיבים) התנגדו לבקשה, וטענו, בין היתר, כי משבחרו הורי הקטין שלא לערער על פסק דינו של בית משפט קמא ביחס לתביעתם, פסק הדין נעשה חלוט ולא עומדת להם זכות ערעור; כי ביני וביני כבר התיישנה תביעתם; וכי הוראת המעבר שבהלכת המר לא כוללת את המקרה דידן, כיון שתביעת ההורים הוגשה, נדונה ונעשתה חלוטה בעוד עילת התביעה של הקטין בטלה עם הלכתהמר.
לשיטת המשיבים, יש לאבחן את ענין זאבי מהמקרה דנן, שכן בענין זאבי תביעת ההורים והיילוד טרם הוכרעה, בניגוד למקרה שלפנינו בו תביעת ההורים כבר נדונה ואף התקבלה. המשיבים הוסיפו והזהירו מהשלכות הרוחב העקרוניות והמעשיות שעלולות לנבוע מקבלת עמדת המערערים, באספקלריה של סופיות הדיון, דיני ההתיישנות וסדרי הדין, והן ביחס לתביעות אחרות של חיים בעוולה או הולדה בעוולה שטרם הוכרעו ואשר תחולת הלכת המר לגביהם אינה ברורה.
דיון והכרעה לגבי תחולת הלכת המר
9. אקדים ואומר כי יש להצר על עמדתם של המשיבים, שאינה מתיישבת עם ההגיון והשכל הישר, עם שיקולי צדק ועם הרציונלים שבבסיס הלכת זאבי. לטעמי, הדברים פשוטים ואין צורך להאריך בדברים.
כך נאמר בהוראת המעבר בעניין המר:
תוצאת פסק-הדין - ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד - לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופטא' רובינשטיין סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מהיום, והשופטת מ' נאור מציינת כי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שבפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה.
פסקה זו פורשה על ידי השופט זילברטל בעניין זאבי, שם נקבע כי אין מדובר בהסדר שלילי וכי להוראת המעבר תכלית ברורה "היא באה לוודא שלא יווצר מצב בו ילוד שהגיש תביעה (כשהוריו לא תבעו) ימצא עצמו 'קירח מכאן ומכאן' וללא סעד".