פסק-דין בתיק ע"א 8678-06-13

השופטת שושנה שטמר - אב"ד

1.         המערערים והמשיבה הם בעלי דירות בבית משותף, כמשמעותו בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"). ערעור זה דן בתביעות של המערערים להורות על צו הריסה של תוספת בניה להרחבת דירת המשיבה, הסרת מתקנים שהותקנו בחצר וששימשו לעסק של גן ילדים, הגדלת דמי השימוש הראויים עקב הפעלת גן הילדים ללא היתר בבית המשותף ובחצרו, הגדלת הסכום שנפסק כפיצויים לא ממוניים, והגדלת הסכום שנפסק כהוצאות.

רקע עובדתי

2.         כל אחד מהמערערים הוא בעל זכויות בדירה בבניין ברחוב חביבה רייך 53א' בחיפה, הרשום בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 67 בגוש 11196 (להלן- " הבניין"). בבניין יש 28 דירות והוא מורכב משני מבנים, המחוברים באמצעות גשר, ולהם חדר מדרגות משותף. דירתו של המערער 1 נמצאת בקומה הרביעית, של המערער 2 ושל המשיבה  - בקומת הקרקע. המשיבה רכשה את דירתה בשנת 2002. מאז הפעילה המשיבה בדירתה ובחצר, עסק של גן ילדים. תחילה השתתפו מספר קטן של ילדים, ובהמשך החל מהשנים 2007-2008, התרחב עסקה, והיו בגן כ-20 ילדים. שעות הפעילות של הגן היו בין 7:30 ל-17:00.

3.         ככל הנראה בשנת 2004 בנתה המשיבה תוספת לדירתה של 26 מ"ר על הרכוש המשותף, פתחה חלון לחדר המדרגות, הקיפה את החצר בגדר, והתקינה בחצר מתקני משחקים שונים לצרכי הגן. היתה מחלוקת אם היא בנתה גם מחסן ואם הגדר שבנתה היתה על התוואי של הגדר הקודמת והקיפה את כל החצר או אם ייחדה חלק מהחצר לשימוש הגן.

4.         אציין כי בסוף הישיבה שהתנהלה לפנינו, ביום 5/11/13, הודיע בא-כוחה של המשיבה, כי היא מכרה את דירתה.

פסק דינו של בית משפט קמא

5.         בנייה ללא היתר:

 במהלך המשפט הודיעו הצדדים לבית משפט קמא כי ניתן כנגד המשיבה צו הריסה לתוספת הבנייה בבית המשפט לעניינים מקומיים. בית משפט קמא פסק כי " ככול שקיים צו הריסה כנגד תוספת הבנייה, כנטען על ידי הצדדים, אזי אין מקום לקיים דיון כפל באותה עילה, דבר שיש בו לפגום ביעילות ובזמן השיפוטי ואשר עשוי להביא להכרעות סותרות". לפיכך, לא נעתר בית משפק קמא לבקשת המערערים להורות על צו הריסה.

באשר לפריצת חלון בדירתה של המשיבה, לכיוון המדרגות, נקבע כי בכך היא פגעה ברכוש המשותף, ולפיכך עליה לסגור את החלון ולהשיב את המצב לקדמותו.

            בהתייחס לגידור החצר וריצופה, נקבע כי לא הוכח שהמשיבה חסמה את הכניסה לחצר המגודרת או לא אפשרה גישה חופשית. כמו כן לא הוכח כי המשיבה היא זאת שריצפה את החצר. לפיכך נדחתה התביעה לגבי שני הסעדים - הריסת הגדר והריצוף בחצר.

6.         הפעלת גן ילדים

בית משפט קמא קבע שהוכח כי גן הילדים הופעל מבלי שהמשיבה קיבלה היתר לשינוי יעוד דירתה ממגורים לעסק של גן ילדים. לפיכך נפסק שעל המשיבה לחדול מהפעלתו. נראה שלא היתה מחלוקת כי המשיבה הפסיקה להפעיל את גן הילדים במהלך שנת 2012.

7.         ירידת ערך הדירות - המערערים הגישו חוות דעת מומחה, לפיה ירד ערכן של דירותיהן בשל המצאותו של גן הילדים בבניין. נפסק, שהמערערים לא הוכיחו כי בתקופה בה פעל הגן הם ניסו למכור את דירותיהם. לאחר שהמשיבה חדלה מהפעלת גן הילדים, הוסר המטרד, ולפיכך לא נגרם הנזק הנטען. התביעה בגין ראש נזק זה נדחתה.

8.         דמי שימוש ראויים - המערערים טענו, בהתבסס על חוות דעת שמאי מומחה מטעמם, שיש להעמיד את דמי השימוש החודשיים על סך של 2,400 ש"ח. בית משפט קמא קבע כי המשיבה פגעה ברכוש המשותף כשבנתה תוספת על חלק מן החצר המשותפת ובכך ניכסה לעצמה, ללא הסכמת הדיירים, חזקה ייחודית בחלק מן הרכוש המשותף. בית משפט קמא בחן, בדונו בשאלה של דמי שימוש ראויים, אם המערערים הוכיחו  שרצו לעשות שימוש דומה לשימוש שעשתה המשיבה ברכוש המשותף ואם נמנע מהם, בפועל, שימוש כזה. לגבי המערער 1, נקבע כי הוא גר בכתובת אחרת ולכן לא הוכיח כי נמנע ממנו להשתמש בחצר המשותפת, אולם התקבלה טענתו שכאשר ביקר את בתו שהתגוררה בדירתו, לא הייתה לו גישה חופשית לחצר מאחר שהמשיבה השתמשה בה לעסקה. לגבי המערער 2 נקבע כי עבד מחוץ לביתו ברוב השעות בהן הגן היה פעיל. בית משפט קמא פסק, על דרך האומדנה ובהתחשב שבבניין 28 דירות,  2,000 ש"ח למערער 1, ו- 4,000 ש"ח למערער 2.

9.         פיצוי בגין נזק שאינו ממוני - המערערים ביקשו לפצותם בראש נזק זה בגין אובדן הנאתם מהנכס, מטרד ועגמת נפש, בסכום של 35,000 ש"ח לכל אחד. תביעתו של מערער 1 נדחתה לאחר שנקבע כי אינו מתגורר בבניין באופן קבוע וכיוון שדירתו עורפית לגן הילדים. באשר למערער 2 נפסק לו פיצוי בסך 5,000 ש"ח בגין ראש נזק זה.

10.        פסיקת הוצאות - המשיבה חויבה בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 5,000 ש"ח .

טענות הצדדים

11.        המערערים מלינים על כך שבית משפט קמא לא נעתר לבקשתם לצו הריסה של הבניה הבלתי חוקית. הוכח כי המשיבה הרחיבה את דירתה על חשבון הרכוש המשותף מבלי שקיבלה הסכמתם של 3/4 מבעלי הדירות שבבניין. אין לקבל את עמדתו של בית משפט קמא שמתן צו הריסה על ידיו יהיה בבחינת כפל הליכים; צו ההריסה שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים נוגע לתחום התכנוני בעוד שהסעד לו עתרו נובע מהמישור הקנייני; גם בעל דירה שקיבל היתר בנייה, אינו פטור מלקבל את הסכמת יתר בעלי הדירות ברוב הנדרש לפי חוק המקרקעין, וככל שהוא יבנה בלא לקבל הסכמה, דינו כדין מי שהשיג את גבולם ופוגע ברכושם.