השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כ' מוסק) בפר"ק 26400-08-13 מיום 11.11.2013, במסגרתה הורה כי הליכי מימוש המקרקעין שבמחלוקת יתבצעו על ידי כונסי נכסים מטעם הנושה המובטח, תוך פיקוח של בית המשפט, המפרקים והכנ"ר על הליכי המימוש. במסגרת הערעור עולה שאלת היחס שבין הליכים בהם נוקט נושה מובטח למימוש נכס המשועבד לטובתו לבין הליך חדלות הפירעון שמתנהל בעניינו של החייב בבית המשפט, וליתר דיוק מידת המעורבות והפיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון ושל בעלי התפקיד מטעמו בהליכי המימוש של הנושה המובטח.
תמצית הרקע העובדתי
1. המערערים, ששון לוי וחברת בית ששון בע"מ (בפירוק) (להלן: המערערים), והמשיבה 3 - חברת עלש בע"מ (להלן: עלש), רשומים כבעלים של מקרקעין המצויים ברחוב יפו במרכז העיר ירושלים הידועים כגוש 30050, חלקה 51 (במלואה) וחלקה 63 (86% מהחלקה) (להלן: המקרקעין). חלקות 51 ו-63 מהוות חטיבת קרקע אחת, שמשתרעת על פני כ-5.4 דונמים ושעליה חלה תב"ע 2592ב המקנה זכויות בנייה בהיקף של כ-43,000 מ"ר, מתוכם למעלה מ-22,000 מ"ר שטחים עיקריים למטרת מגורים, משרדים ומסחר. על המקרקעין נרשמה לטובת המשיבה 1 - חברת שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (להלן: המשיבה 1) - משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום על זכויות המערערים וחברת עלש במקרקעין. המשיבה 2 - חברת בית ארלוזרוב בע"מ (להלן: המשיבה 2) - הינה הבעלים הרשומים של 14% מחלקה 63, וזאת בעקבות עסקת קומבינציה שנערכה בזמנו בין המערערים וחברת עלש לבין המשיבה 2. גם על חלקה של המשיבה 2 נרשמה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת המשיבה 1 בהתאם להסכם שנחתם בין השתיים.
2. המשכנתא שנרשמה לטובת המשיבה 1 על זכויותיהם של המערערים ושל עלש במקרקעין נובעת מהסכם שנחתם בשלהי שנת 1994, שביסודו היווה עסקת קומבינציה באשר לפרויקט שייבנה על המקרקעין ובמסגרתו העמידה המשיבה 1 הלוואה למערערים ולחברת עלש בתמורה לזכויות בנייה במקרקעין. המשכנתא נרשמה ביום 7.3.1995. בשטרי המשכנתא צוין כי מדובר במשכנתא ללא הגבלת סכום, כי היא נועדה להבטיח כספים שניתנו למבקשים ולעלש על פי הסכם ההלוואה, וכי ביטולה יתבצע לאחר קיום מלוא התחייבויותיהם על פי הסכם הבנייה שנערך בין הצדדים. כמו כן, נקבעו תנאי ההלוואה, שיעורי הריבית ותשלום ההוצאות.
3. באשר ליחסים בין המערערים לבין המשיבה 2, עולה כי המערערים התחייבו להעמיד לה ערבות בנקאית על סך 2.8 מיליון דולר כדי להבטיח את התחייבויותיהם כלפיה שניתנו במסגרת הסכם ביניהם. בפועל נקבע בהסכם כי המשיבה 1 היא זו שתעמיד את הערבות הבנקאית. לאחר מכן, בעקבות מחלוקת שפרצה בין הצדדים ניתנה על ידי המשיבה 1 התחייבות כי במידה שהמשיבה 1 תממש את המשכנתא שתירשם לטובתה על חלקי המערערים בחלקה 63, הרי שהדבר ייעשה בכפוף לקיום כל התחייבויות המערערים כלפי המשיבה 2 בהתאם להסכם שביניהם. לאחר שנחתם מסמך זה, העמידה המשיבה 1 את הערבות הבנקאית האמורה.
4. בשנת 1999 נחתם הסכם בין המשיבות 1 ו-2, לפיו רכשה המשיבה 1 את זכויות המשיבה 2 לקבלת 1,400 מ"ר שטחי משרדים, וזאת בהתאם להסכם שנחתם בין המשיבה 2 לבין המערערים, וזכויות נוספות שפורטו בהסכם, בתמורה לסך של כ-2.6 מיליון דולר. כדי להבטיח את האמור, נרשמה משכנתא לטובת המשיבה 1 על זכויות הבעלות של המשיבה 2 בחלקה 63 (14%).
5. בהמשך, נחתמו מספר תוספות להסכמים המקוריים בין הצדדים (תוספות משנת 2000, 2007, 2009 ו-2010) אשר בעיקרן עסקו בהוספת תנאים להסכם המקורי שנגעו לאישור תב"ע חדשה שתחול על המקרקעין. תוספות אלה אינן מעניינה של המחלוקת דנן. להשלמת התמונה יוער כי על המקרקעין רובצת משכנתא מדרגה שנייה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, שנרשמה בהסכמת המשיבה 1, ושאינה מעניינה של המחלוקת דנן.
6. לנוכח האמור עד כה, תמונת הזכויות במקרקעין הינה כדלקמן: בחלקה 63 הבעלות הינה 86% בידי המערערים (בחלקים לא שווים ביניהם) ו-14% בידי המשיבה 2; בחלקה 51 הבעלות הינה כולה (100%) בידי חברת עלש. לטובת המשיבה 1 רשומה משכנתא בדרגה ראשונה הן על זכויותיהם של המערערים ושל עלש במקרקעין והן על זכויותיה של המשיבה 2 במקרקעין.
7. במרוצת השנים התגלעו בין הצדדים מחלוקות, והמשיבות טענו כי המערערים וחברת עלש הפרו את מערכת ההסכמים בין הצדדים. ביום 20.11.2011 הודיעה המשיבה 1 למבקשים ולחברת עלש כי לשיטתה הם הפרו הפרה יסודית את ההסכמים, וכי ככל שלא יפעלו לפרוע את חובותיהם כלפיה בכוונתה לממש את המשכנתאות שנרשמו לטובתה על המקרקעין. בין הצדדים התנהל משא ומתן במשך כשנה, ללא הצלחה. ביום 21.11.2012 הגישו המערערים וחברת עלש בקשה להקפאת הליכים ולמינוי נאמן, ככל הנראה מבלי ליידע את המשיבה 1. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הקפאת ההליכים ביום 29.11.2012 ונתן צו פירוק כנגד המערערת 2, ומינה את עו"ד דורון סטריקובסקי ואת עו"ד יעקב אמסטר כמנהלים מיוחדים. ביום 31.12.2012 הודיעה המשיבה 1 למבקשים ולמנהלים המיוחדים על ביטול ההסכמים. בהמשך מונו עו"ד אמסטר ועו"ד סטריקובסקי כמפרקים בתיק הפירוק של המערערת 2 וכמנהלים מיוחדים גם בתיק פשיטת הרגל של המערער 1 (לשם הנוחות יכונו להלן עו"ד אמסטר ועו"ד סטריקובסקי: המפרקים).
8. בחודש אוגוסט 2013 הגישו המשיבות 2-1 בבית המשפט המחוזי בקשה למימוש משכנתאות ולמינוי כונסי נכסים קבועים למכירת המקרקעין, בהתאם לסעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ולסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון). בבקשה נטען כי החוב המובטח של המערערים למשיבה 1 עומד על סך של כ-93 מיליון ש"ח, וכי סך החוב שלהם כלפיה עומד על סך של 145 מיליון ש"ח (בגין נזקיה בעקבות הפרת ההסכמים). בבקשה צוין כי היא מוגשת בהסכמת המשיבה 2, כך שתמומש גם המשכנתא הרובצת על חלקה במקרקעין, על מנת שניתן יהיה למכור את שתי החלקות כחטיבת קרקע אחת ולהשיא את התמורה, וזאת על אף שקיימת מחלוקת בין המשיבות 1 ו-2 בנוגע לחלקה של המשיבה 2 במקרקעין. צוין כי המשיבות 1 ו-2 הסכימו שהתמורה שתתקבל מחלקה של המשיבה 2 במקרקעין תופקד בידי בא-כוח המשיבות עד לבירור המחלוקות ביניהן בהליך בוררות נפרד. עוד נטען בבקשה כי המערערים הפרו התחייבויותיהם כלפי המשיבה 2 במסגרת ההסכמים שנחתמו ביניהם, וכי המשיבה 2 הודיעה בכתב למבקשים ביום 9.12.2009 על ביטול ההסכם, ואף הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בה נתבע פיצוי בסך של 55 מיליון ש"ח.
9. במסגרת הבקשה טענו המשיבות כי הדרך בה הן מבקשות לממש את המקרקעין - מכירת המקרקעין בשלמותם וכחטיבה אחת - היא הדרך היחידה להשאת התמורה שתתקבל, כאשר כל דרך אחרת תפחית באופן משמעותי את תמורת המימוש מהמשכנתאות ועשויה לסכל לחלוטין את מכירת המקרקעין. בנוסף טענו המשיבות כי קיימת דחיפות רבה לפעול למימוש המקרקעין, משום שהתב"ע הנוכחית שחלה על המקרקעין הינה בתוקף עד ליום 9.11.2015, ולאחר מכן יפקע תוקפה. נטען כי פקיעת התב"ע תפגע משמעותית בשווי המקרקעין מכיוון שעל פי התב"ע הישנה ניתן לבנות כמחצית מהשטחים שאותם ניתן לבנות על פי התב"ע החדשה.
10. המפרקים התנגדו לבקשת המשיבות. באשר למשיבה 1; המפרקים לא חלקו על העובדה שהמשיבה 1 הינה נושה מובטחת ושקמה לה הזכות לפעול למימוש המשכנתאות, זכות שכעיקרון אינה כפופה לעיכוב ההליכים הקבוע בסעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל או הפקודה), אולם הם טענו כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים סויגה זכות זו במקרים בהם שווי הבטוחה עלה על גובה החוב לנושה המובטח. המפרקים התבססו בראש ובראשונה על פסק דינה של השופטת ו' אלשיך בפש"ר (ת"א) 466/93 גרבש נ' שלף (24.12.2000) (להלן: עניין גרבש), בו נקבע כי במקרים בהם שווי הבטוחה עולה על סכום החוב לנושה המובטח, כאשר מתעורר החשש שלנושה המובטח אין תמריץ אמיתי להשיג תמורה מירבית עבור הנכס ושהוא יעדיף קונה מהיר על פני קונה ראוי, ראוי להורות שהמימוש ייעשה בפיקוחו של בית המשפט של חדלות פירעון באמצעות המפרקים המשמשים "ידו הארוכה".
באשר למשיבה 2; טענו המפרקים כי במקרה דנן המשיבה 1 הינה נושה מובטחת שחברה למשיבה 2, שהוגדרה על ידי המפרקים כנושה בלתי מובטחת וכ"ספק נושה", וחתמה עימה על הסכם שמעניק למשיבה 2 מעמד מיוחד, חרף העובדה שניתן צו פירוק ומונו מפרקים. עוד נטען כי ראוי לשקול את מימוש המקרקעין לאו דווקא על ידי מכירה אלא על ידי ניהול משא ומתן עם גורמים נוספים לצורך קידום פרויקט הבנייה. המפרקים הוסיפו וטענו כי גם כאשר מדובר במימוש משכנתא על ידי נושה מובטח בהתאם לסעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל, הרי שבמקרים מיוחדים ראוי שמימוש המקרקעין ייעשה על ידי המפרקים ולא על ידי כונסי נכסים שימונו מטעם הנושה המובטח. נטען כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים מיוחדים, וזאת לנוכח התמשכות הליכי ההוצאה לפועל בהם נקטה המשיבה 1. נטען כי תיק ההוצאה לפועל למימוש המשכנתאות נפתח על ידי המשיבה 1 לפני 10 שנים, וכבר בחודש מרץ 2004 מונה בא-כוחה ככונס נכסים, אולם מאז ועד עתה, במשך כ-9 שנים, לא ננקטו צעדים כלשהם למימוש, בעוד הריבית הגבוהה שנקבעה בהסכם ממשיכה לתפוח. נטען כי יש לראות בהתנהלות זו כשיהוי ניכר של הנושה המובטח וכפעולה המנוגדת לאינטרסים של הנושים הרגילים, אשר מצדיקים מינוי המפרקים כבעלי תפקיד למימוש המקרקעין.
החלטתו של בית המשפט המחוזי
11. בית המשפט קבע כי בפן המשפטי אין מחלוקת שעל פי הקבוע בסעיף 20(ב) לפקודה ועל פי פסיקת בית המשפט העליון זכותו של הנושה המובטח לפעול למימוש בטוחתו (המקרקעין במקרה דנן) לצורך קבלת כספו המובטח ברישום משכנתא. צוין כי בפסק הדין בעניין גרבש נקבע שתכליתו של סעיף 20(ב) לפקודה הינה להבטיח שהנושה המובטח יהיה "אדון לבטוחה ופירעון החוב", וכי מלשון החוק ניתן להסיק שהבטוחה שלרשות הנושה המובטח כלל אינה נכנסת למאסת הנכסים שמחולקים בהליכי פשיטת הרגל. לפיכך נקבע כי בית המשפט יימנע מ"הפקעת" זכותו של הנושה המובטח, ויסתפק בפיקוח על הליכי המימוש במקרים שבהם שווי הנכס המשועבד גבוה מהחוב המובטח, על מנת לשמור על האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים. צוין כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נקבע לא אחת שהמימוש ייעשה בדרך כלל באמצעות מערכת ההוצאה לפועל, כשבית המשפט של פשיטת רגל מפקח על ההליך.
עוד צוין כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ניתן למצוא גם פיתרון ייחודי אחר, לפיו בית המשפט עשוי בנסיבות מסוימות לקבוע כי ראוי לנהל את הליך המימוש בבית המשפט של חדלות פירעון ולא בלשכת ההוצאה לפועל, אולם זאת מבלי להפקיע את זכות ביצוע המימוש מידי הנושה המובטח. צוין כי תרחיש כזה יכול להתרחש כאשר הליכי ההוצאה לפועל טרם החלו או נמצאים בראשיתם (דהיינו, טרם הגיע שלב קבלת ההצעות ושלב ההתמחרות) וכאשר שווי הבטוחה גבוה במידה ניכרת מהחוב המובטח. כמו כן, צוין כי שיקולים נוספים שיש לקחת בחשבון הינם: מידת המורכבות של הליך המימוש, כגון הקניית זכויות לצדדים שלישיים שיש צורך לממש לצורך הליך המימוש, ושכר הטרחה שייפסק במסגרת ההוצאה לפועל (שיבוא על חשבון הנושים הבלתי מובטחים) [ראו: החלטת השופט א' אורנשטיין בפר"ק 53914-02-13 בנק הפועלים בע"מ נ' אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ (2.9.2013) (להלן: עניין אירופה ישראל). יוער כי על החלטה זו תלויה ועומדת לפנינו בקשת רשות ערעור].
12. במקרה דנן נקבע כי מטענות הצדדים עולה ששווי הבטוחה (המקרקעין) גבוה ככל הנראה מגובה החוב לנושה המובטח (המשיבה 1). בנוסף נקבע כי מטענות הצדדים עולה שמדובר במכירה שאינה פשוטה כלל וכלל - שווי המקרקעין נגזר מביצוע עסקת קומבינציה עתידית אשר תלויה בתב"ע שתוקפה מוגבל בזמן - ולכן הכף נוטה למימוש שייעשה במסגרת תיק חדלות הפירעון ובפיקוח בית המשפט. יחד עם זאת, נקבע כי במסגרת הליכי הכינוס שהחלו במערכת ההוצאה לפועל אמנם לא נעשו פעולות משמעותיות מזה כ-9 שנים, אולם אין מקום לזקוף זאת לחובת המשיבות וכונסי הנכסים שמונו מטעמן, מכיוון שהעיכוב נבע במידה רבה מכך שבמהלך השנים הללו נעשו פעולות שונות להעלאת אחוזי הבנייה במקרקעין והוגשו בקשות הנוגעות לתב"ע.
13. בית המשפט ציין כי המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים הינה בשאלה כיצד יש לממש את המקרקעין - המשיבות סבורות שיש לבצע מכירה מהירה של המקרקעין על דרך הצעתם כפי שהם, וזאת לנוכח פרק הזמן המוגבל שישנו עד לפקיעת התב"ע; ואילו המפרקים סבורים כי יש מקום למצות ניסיון של מימוש המקרקעין בדרכים נוספות, לרבות ביצוע עסקת קומבינציה על המקרקעין. בית המשפט ציין כי כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) הציע דרך ביניים, לפיה תינתן למפרקים שהות נוספת לפעול כדרכם, וככל שדרך זו לא תצלח יהא זה ראוי להתקדם בדרך המוצעת על ידי המשיבות.