הצדדים מערערים על פס"ד מיום, 5.8.12, שניתן בביהמ"ש השלום בקרית גת (כב' השופט ישראל אקסלרד, ת"א 981/04), בו נדונה תביעה לפי חוק הפלת"ד, בה המחלוקת הינה בשאלת הנזק.
רקע ותמצית פסק הדין של בית המשפט השלום
1. המשיב בע"א 7845-09-12 והמערער בע"א 36137-10-12 (להלן: "
מוניר"), יליד 23.12.80, נפגע בהיותו בן 23 בת"ד ביום 3.11.03. התאונה הוכרה כתאונת עבודה. מוניר היה הנוסע במשאית בה נהג אחיו תאופיק, שהיה מעסיקו. המערערת בע"א 7845-09-12 והמשיבה בע"א 36137-10-12 היא מבטחת המשאית, (להלן: "
חברת הביטוח").
2. מוניר הגיש תביעתו במסגרתה מונו מומחים רפואיים במספר תחומים.
בתחום האורטופדי
מונה פרופ' מושיוב אשר קבע נכות בשיעור 5% בשל בלטי דיסק לפני תקנה 37(7)(א) לתקנות המל"ל, נכות בשיעור 5% בשל פגיעה בכתף לפי תקנה 31(1)ב, וכן נכות אסטטית של 10% בשל צלקות. סה"כ נכות אורטופדית 9.75%. מומחה זה הגדיר את נכויות מוניר כמזעריות.
בתחום הנוירולוגי
קבע פרופ' אברמסקי נכות צמיתה בהיקף 7.5% לפי תקנה 35ב לתקנות המל"ל.
בתחום הפסיכיאטרי
מונה פרופ' מסטר אשר קבע נכות צמיתה בהיקף 10% לפי תקנה 34ב, תוך שקבע כי ישנה חפיפה לנכות הנוירולוגית באופן שיש להוסיף בפועל 2.5% לקביעת הנוירולוג. קביעת החפיפה בידי הנוירולוג לא אושרה בבית המשפט קמא.
בתחום א.א.ג
לא נקבעה נכות צמיתה. לפיכך, הנכות הרפואית נקבעה בשיעור 32.38% ובעיגול 32%, (25% ללא הנכות האסטטית). באשר לנכות התפקודית, בהתבסס על היקף הנכות הרפואית ללא צלקות, הועמדה היא בהיקף 20%.
3. בחישוב הנזק הכללי, נקבע שכר בסיס של 9,000 ש"ח ונערך חישוב ביחס לנכות התפקודית. לגבי הפסד שכר העבר, אושרה תקופת הפסד מלאה לשלושת החודשים שלאחר התאונה. בנוסף, נפסק נזק מיוחד באומדן: הפסדי פנסיה 30,000 ש"ח, עזרת הזולת 40,000 ש"ח, הוצאות רפואיות, (מלבד אלו שנתמכו בקבלות בסך 2,000 ש"ח), 8,000 ש"ח, הוצאות נסיעה 21,300 ש"ח .כמו כן נפסק נזק לא ממוני לפי 14 ימי אשפוז והנכות הרפואית הצמיתה (כולל צלקות) בשיעור 32%. בית המשפט הורה על ניכויי מל"ל בשל תגמולים שונים שהתקבלו בעקבות התאונה, וכן הורה על ניכוי התשלום התכוף.
4. חברת הביטוח טוענת כי בית המשפט קמא טעה במסקנותיו ברכיבי היסוד לחישוב נזקי מוניר, בהיקף הנכות הרפואית, הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות, ושהסכומים שנפסקו בהם לפי שכר הבסיס שנקבע, חורגים מעל ומעבר לפיצוי ההולם את פגיעתו של מוניר, כמו גם שלא היה מקום כי בית המשפט קמא יסתפק בהנמקה ולפיה "בית המשפט מאמין לתובע". מוניר בערעורו טען כי בית המשפט קיפח אותו בתפקודיות הפגיעה שהינה מהותית לו נוכח נסיבותיו, טעה בניכוי הבטחת ההכנסה ופסק לו סכומים נמוכים ברכיבי הנזק המיוחד.
דיון
5. כפי שיפורט להלן, מסקנתי הינה שיש להתערב בפסק הדין של בית המשפט קמא בשלושה נושאים וכך אציע לחברי:
הראשון
: קביעת הנכות הרפואית, התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות.
השני:
בסיס השכר שנקבע ובהתאם לו נערכו חישובים שונים,
השלישי:
ניכוי גמלת הבטחת ההכנסה והפחתת התשלום העיתי בערכי נטו, כפי שיפורט להלן.
הנכות הרפואית.
6. הנכות האורטופדית הצמיתה נקבעה בשיעור 5% בשל בלטי דיסק לפני תקנה 37(7)(א) לתקנות המל"ל, 5% בשל פגיעה בכתף לפי תקנה 31(1)ב, סה"כ נכות אורטופדית 9.75%. בנוסף, נקבעה נכות אסטטית של 10% בשל צלקות. המומחה בתחום האורטופדי הגדיר את נכויות מוניר כמזעריות. הנכות הנוירולוגית נקבעה בהיקף 7.5%. המומחה בתחום הפסיכיאטריה, קבע כי הנכות בתחום הפסיכיאטרי, בהיקף 10%, רובה ככולה חופפת לנכות שקבע הנוירולוג, ומדובר בתוספת 2.5% לנכות שקבע הנוירולוג.
7. המומחה בתחום הנוירולוגיה, פרופ' אברמסקי בחוות דעתו מיום 1.1.06, קבע נכות צמיתה בשיעור 7.5% בשל הפרעה מוחית שחלקה אורגנית קוגנטיבית ובחלקה פסיכיאטרית תגובתית, וקבע כי במסגרת חוו"ד שאמור ליתן מומחה פסיכיאטרי, תינתן התייחסות לנכות הנפשית כתוצאה מהתאונה. המומחה בתחום הפסיכיאטרי פרופ' רוברטו מסטר, ערך שתי חוות דעת. הראשונה, מיום 16.12.05. השנייה והמהותית נערכה שנתיים וחצי מאוחר יותר, ביום 16.6.08, במסגרתה קבע והסביר כי עיקר הנכות הפסיכיאטרית שמצא, חופפת את הנכות הצמיתה בתחום הנוירולוגי. פרופ' מסטר ציין בחוות הדעת מיום 16.6.08 כי חוות הדעת של פרופ' אברמסקי מיום 1.1.06 הייתה בפניו כשקבע שהנכות הפסיכיאטרית חופפת רובה ככולה לנכות הנוירולוגית. בית המשפט לא אימץ המסקנה בדבר חפיפת הנכויות.
8. טענה חברת הביטוח כי טעה בית המשפט קמא בדחותו את מסקנת הפסיכיאטר באשר לחפיפת הנכויות, שכן על אף שאינה חולקת, כי בית המשפט הוא שמכריע בשאלת הנכות הרפואית, כאשר ביהמ"ש אינו מקבל מסקנת המומחה הרפואי שמינה חייב ביהמ"ש לנמק זאת היטב, במיוחד כאשר הצד הטוען לסטיה מחוות הדעת ומסקנות המומחה, לא שאל שאלות הבהרה ולא ביקש לזמן מומחה זה או אחר לחקירה. מוניר מנגד טוען שיש להותיר בעינה את מסקנת בית המשפט.
9. כידוע, לא בנקל ידחה בית המשפט מסקנות של מומחה מטעמו, מבלי שהמומחה נחקר על חוות דעתו, (ראו: ע"א 8513/12
שלמה אברהם נ' עילית חברה
לביטוח, 18.3.13). המומחה בתחום הפסיכיאטרי, הגיש את חוות דעתו כאשר מסקנתו הינה כי קיימת נכות פסיכיאטרית צמיתה בשיעור 10% וכי רובה ככולה של הנכות בשיעור 7.5% חופפת לנכות שקבע הנוירולוג. המומחה הנוירולוג, לא נדרש לשאלות הבהרה לעמדתו באשר לחפיפה לה טען הפסיכיאטר. מוניר אשר טען כנגד חוות הדעת של הנוירולוג, לא ביקש לזמנו לחקירה, בית המשפט קמא התבסס על כך שהפסיכיאטר לא נימק את מסקנתו בדבר החפיפה ונתן משקל מכריע להתייחסות הנוירולוג לכך שהנכות הנפשית, תקבע על ידי הפסיכיאטר. לא הייתה התייחסות לכך שחוו"ד הפסיכיאטרית השנייה ניתנה כשנתיים לאחר חוות דעת הנוירולוג, ושמוניר לא ביקש הבהרות ולא ביקש לזמן המומחים. בנסיבות אלה יש לקבל ערעור חברת הביטוח ולקבוע כי לנכות הנוירולוגית בשיעור 7.5% תתווסף נכות פסיכיאטרית בשיעור 2.5% (בלבד).
10. בהתחשב בנכות אסטטית בהיקף 10%, נכות אורטופדית משוקללת בשיעור 9.75% ביחד עם נכות נוירולוגית בשיעור 7.5% ופסיכיאטרית בשיעור 2.5%, נכותו הרפואית הצמיתה של מוניר, תועמד בהיקף 26.74% ובעיגול 27%, ( ללא הנכות האסטטית, 18.6% שתעוגל לשיעור 19%).
הנכות התפקודית
11. מוניר טוען לטעות שנפלה בבית המשפט קמא, שלא התקבלה טענתו ולפיה נגרמה לו בתאונה פגיעה בתפקוד בהיקף 40%. מאידך גיסא, חברת הביטוח טוענת שהתאונה גרמה לנכויות מזעריות שאין בהם פגיעה ממשית בתפקוד. בית המשפט, בהתחשב בנכות הרפואית (ללא הנכות האסטטית) שנקבעה בשיעור 25%, קבע כי הנכות התפקודית הינה בהיקף 20%. בית המשפט קמא הגיע לאומדנו לאחר שהאמין לתובע באשר למצבו, תוך שדחה את טענת מוניר כי אינו מסוגל לכל עבודה. בהתחשב בנכויות האורטופדיות, הפסיכיאטריות, והנוירולוגיות שנקבעו לתובע, העמיד בית המשפט את הנכות התפקודית בשיעור 20%, כלומר מבחינה אריתמטית ולצורך החישוב, קבע כי 80% מנכותו, תפקודית (20/25=80%).
12. לאור המסקנה ולפיה יש להתערב בקביעת הנכות הרפואית, ובהתאם, לאור כך שהנכות הרפואית (ללא האסטטית) חושבה בהיקף 19%, כך שבית המשפט קמא נתן דגש להיקף הנכות הרפואית הצמיתה שקבע, כמו גם לאור קביעת מומחי בית המשפט כי נכויות מוניר, שאין להקל בהן ראש, מזעריות, הנכות התפקודית תועמד בהיקף 15%, ובהתאם יערך חישוב הפסד ההשתכרות.
טענת חברת הביטוח לטעות בקביעת בסיס השכר של מוניר
13. בית המשפט קמא קבע את בסיס השכר לפי 9,000 ש"ח נטו. לטענת חברת הביטוח, בכך נפלה טעות מהותית. נטען כי תלושי השכר של מוניר שהוצגו, הונפקו לאחר התאונה, ושלמל"ל לא דווח שכרו החודשי, דבר המעלה חשש כי מוניר כלל לא עבד אצל אחיו. מוסיפה חברת הביטוח כי לפי תע"צ של המל"ל, אין לתובע רציפות עבודה מהותית ובשנת 2003, כלומר שנת התאונה, לא עבד בשמונת החודשים הראשונים וגם כשעבד, עבד בשכר נמוך. הפנתה חברת הביטוח לכך שטענת מוניר כי מדובר בתקופת נסיון ולכן השכר בחודשיים הראשונים היה נמוך, נסתרה, בחקירת האח, המעסיק, שאישר כי תקופת הנסיון הנדרש הינה שבועיים - שלושה. עוד נטען כי העדים שבאו להוכיח מהו שכר נהג משאית, עדים בעלי נסיון רב בתחום הנהיגה, משתכרים נכון להיום פחות מהשכר שקבע בית המשפט. טענה מהותית נוספת הייתה בכך שאחיו של מוניר, סגר את עסקו זמן קצר לאחר התאונה וכי היה מקום להביא את הנהגים שעבדו באותה עת עם מוניר, על מנת להראות מהו שכרם היום. מנגד טען מוניר כי קביעת בית המשפט קמא בדין יסודה ושאין להתערב בה.