השופטת א' חיות:
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ז' הווארי), אשר דחה את תביעת המערערת, חוכרת לדורות של מקרקעין בבעלות המשיבה, למתן פסק דין הצהרתי לפיו נתונה לה זכות אופציה לחידוש החכירה במקרקעין ל-49 שנים נוספות (להלן: זכות האופציה).
הרקע העובדתי
1. המשיבה הינה הבעלים הרשום של חלקות 2-1 בגוש 13945 באדמות ראש פינה. ביום 5.2.1965 נחתם הסכם בין המשיבה לבין ארבעה שותפים - צבי בלסקי, מרדכי שוורץ, יהושע רובינשטיין ואברהם בלום (להלן: השותפים), על פיו החכירה המשיבה לשותפים חלקים מתוך החלקות הנזכרות בשטח של 4,100 מ"ר (להלן: המקרקעין) לתקופה של 49 שנים תמורת "תשלום סמלי כפי שייקבע בין הצדדים" וזאת לשם הקמה, הפעלה וניהול של תחנת דלק (הכוללת מזנון) בה יופצו מוצרי המשיבה על פי זיכיון (להלן: הסכם החכירה). עוד נקבע בהסכם החכירה כי המשיבה תעניק לשותפים הלוואה בשיעור של 25% מערך ההשקעה הדרושה לשם הקמת תחנת הדלק, הלוואת משנה בסך של 20,000 ל"י למימון השלמת התחנה וכן הלוואה בסך 10,000 ל"י לבניית מזנון. הוסכם כי זכות החכירה במקרקעין תרשם על שם השותפים רק לאחר פירעון ההלוואות וכי במועד רישום הזכות תרשם על המקרקעין גם משכנתה לטובת המשיבה. ביום 28.2.1965, זמן קצר לאחר החתימה על הסכם החכירה, רשמו השותפים שותפות בשם "תחנת דלק ראש פינה" (להלן: השותפות או המערערת), וכחודש לאחר מכן פנו השותפים למשיבה בבקשה להוסיף את השותפות כצד להסכם. אף שלא הוצג מכתב תשובה פורמאלי בהקשר זה, נראה כי השותפות אכן צורפה כצד להסכם ובהתאם לתנאי ההסכם המפורטים לעיל, נרשמו ביום 17.6.1965 בלשכת רישום המקרקעין שטר חכירה לטובת השותפות ושטר משכנתה לטובת המשיבה (להלן, בהתאמה: שטר החכירה ו-שטר המשכנתה).
שלושים וחמש שנים לאחר רישום החכירה על שמה כאמור, רשמה המערערת ביום 17.1.2001 הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בדבר זכות אופציה הנתונה לה להאריך את החכירה ב-49 שנים נוספות (להלן: הערת האזהרה), ולאחר שהודיעה על טעות סופר שנפלה ברישום ההערה תוקנה זו לבקשתה באוגוסט 2004 (להלן: התיקון להערת האזהרה). כארבע שנים לאחר מכן, בדצמבר 2008, הגישה המערערת תובענה על דרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בנצרת (שהדיון בה הועבר לפסים של תביעה רגילה), בה עתרה לפסק דין הצהרתי לפיו היא בעלת זכויות חכירה במקרקעין למשך 49 שנים, עם זכות אופציה לחדש את החכירה למשך 49 שנים נוספות.
פסק דינו של בית משפט קמא
2. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ז' הווארי) דחה את התביעה ביום 15.7.2010 בקובעו כי המערערת לא הוכיחה קיומה של זכות אופציה מכוח הסכם החכירה. בית המשפט עמד על כך שנוכח התקופה הארוכה אשר חלפה מאז נחתם הסכם החכירה לא ניתן היה להעיד חלק ניכר מן העדים הרלוונטיים וחלק מן העדויות שהובאו בפניו אינן קבילות בהיותן מפי השמועה. בית המשפט הזכיר בהקשר זה את ההסדר הדיוני בין הצדדים לפיו לא יתקבלו כראיה עדויות מפי השמועה, עדויות שבסברה, עדויות שיש בהן הרחבת חזית ועדויות בעל-פה כנגד מסמך בכתב בציינו כי המצהיר מטעם המערערת, פרופ' דרור רובינשטיין, הודה בחקירתו שהעובדות המפורטות בתצהירו הן בידיעתו האישית רק החל משנת 1999 ומשכך מדובר בעדות מפי השמועה. עוד ציין בית המשפט כי עורך הדין אקהויז, שהיה בא-כוחה של המערערת בעת הרלבנטית לתביעה וליווה אותה בעריכת המסמכים הנוגעים לעסקת החכירה, הודה בחקירתו שהעובדות נשוא עסקת החכירה אינן זכורות לו. בית המשפט הוסיף והדגיש כי המערערת לא הזמינה לעדות איש מן השותפים אשר יכול היה להעיד מידיעה אישית על קיומה של הסכמה המאוחרת להסכם החכירה בדבר מתן זכות אופציה. על כן, כך קבע בית המשפט, ההכרעה מתבססת בעיקרה על ניתוח המסמכים והראיות "שנערכו בזמן אמת, תוך העברתם במבחן ניסיון החיים והשכל הישר". בהקשר זה התייחס בית המשפט לשני מסמכים מרכזיים אשר לטענת המערערת תומכים בעמדתה כי הצדדים הסכימו על מתן זכות האופציה: המסמך האחד הוא צילום של החלטה לא חתומה של מועצת המנהלים של המשיבה, בו נאמר כי "בישיבת מועצת המנהלים של 'דלק' חברת הדלק הישראלית בע"מ מיום 14.3.65 הוחלט להחכיר ל-49 שנה עם זכות חידוש ל-49 שנה נוספות 3797 ממ"ר מתוך החלקות 1 ו-2 בגוש 13945 לשותפות 'תחנת דלק ראש פינה'" (להלן: ההחלטה הבלתי-חתומה). המסמך השני הוא טופס הצהרה לרשויות מס שבח מקרקעין על עסקת החכירה בין הצדדים, בו נרשם כי מהות העסקה היא "חכירה של 3.797 ממ"ר...ל 49 שנה עם זכות חידוש ל 49 שנה נוספות תמורת 12 ל"י לשנה" (להלן: טופס המש"ח).
אשר להחלטה הבלתי-חתומה קבע בית המשפט כי המערערת לא הוכיחה שמדובר בהחלטה מחייבת של המשיבה והוסיף כי היא "אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם התנהגות [המשיבה]" ועם השתלשלות העניינים כפי שהוכחה. בית המשפט ציין בהקשר זה כי המערערת לא הביאה שמץ של ראיה המוכיחה מי ערך את ההחלטה הבלתי-חתומה, מתי נערך המסמך, היכן המסמך המקורי והיכן נשמר במשך השנים. עוד קבע בית המשפט כי ההחלטה הבלתי-חתומה לא צורפה לשטר החכירה ולשטר המשכנתה וכי אין חולק שהחכירה לטובת המערערת נרשמה על פי החלטה חתומה של ההנהלה המצומצמת של המשיבה מיום 13.5.1965 (כחודשיים לאחר המועד שצויין על גבי ההחלטה הבלתי-חתומה), לפיה הוחלט "להחכיר לה"ה צ. בלסקי ואח' או לשותפות 'תחנת דלק ראש פינה' שטח קרקע עד 4100 ממ"ר מתוך החלקות 1 ו-2 בגוש 13945 לתקופה של 49 שנה" (להלן: ההחלטה החתומה) ובה, כך ציין בית המשפט, אין זכר לזכות האופציה הנטענת. עוד ציין בית המשפט כי מעיון במסמכים שצירפה המערערת לתביעתה עולה כי היא החזיקה בהחלטה החתומה מאז יום 14.12.1994 - שנים ארוכות לפני הגשת התביעה ולפני רישום הערת האזהרה והתיקון להערת האזהרה (בשנים 2001 ו-2004) - ואף על פי כן נמנעה מלגלות את דבר קיומה במסגרת התביעה. בית המשפט הדגיש כי ככלל יש להירתע ממתן סעד הצהרתי, שהוא סעד מן היושר, לתובע שהתנהגותו נגועה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים, בכך שאינו מגלה לבית המשפט את כל העובדות הרלבנטיות לתביעה. בענייננו, כך נקבע, הימנעותה של המערערת מלחשוף את ההחלטה החתומה אשר לפיה נרשמה החכירה בפועל, מגיעה כדי חוסר ניקיון כפיים מצידה ודי בכך בלבד כדי לדחות את תביעתה.
בית המשפט הוסיף וקבע כי על פי סדר ההתרחשויות, לא ייתכן שההחלטה הבלתי-חתומה ניתנה על ידי המשיבה. זאת משום שההחלטה הבלתי-חתומה, הנושאת כאמור תאריך ה-14.3.1965, מתייחסת לשותפות והדבר מעורר קושי בהתחשב בכך שמכתבם של השותפים אל המשיבה בו הודיעו לה כי התאגדו בשותפות רשומה וביקשו להוסיף את השותפות כצד להסכם החכירה, נשלח רק כשבועיים מאוחר יותר (ביום 28.3.1965). מכתב נוסף באותו עניין נשלח אף הוא על ידי בא-כוחם של השותפים רק ביום 8.4.1965. לעומת זאת, ההחלטה החתומה נתקבלה ביום 13.5.1965 ועל כן ההתייחסות אל השותפות הכלולה בה אינה מעוררת קושי מבחינה זו. בית המשפט הוסיף וקבע עוד כי תוכן דיוניה של ההנהלה המצומצמת של המשיבה מיום 14.4.1965 ומיום 13.5.1965 אף הוא אינו מתיישב עם טענות המערערת, שכן בישיבה מיום 14.4.1965 הביעו חברי ההנהלה המצומצמת את דאגתם בנוגע לתקופת החכירה הארוכה אשר ניתנה לשותפים על פי הסכם החכירה, ועל רקע זה הוחלט בישיבה מיום 13.5.1965 להוסיף להסכם תנאי המעניק למשיבה זכות לבטל את הסכם החכירה אם המערערת תפסיק להפעיל את תחנת הדלק, ותנאי כאמור אכן נתווסף ונכלל בסעיף 3 לשטר החכירה. המסקנה מכל האמור, כך קבע בית המשפט, היא שלא רק שלא הייתה בין הצדדים הסכמה מאוחרת להעניק למערערת זכות אופציה ל-49 שנים נוספות, אלא להיפך - הצדדים הסכימו לצמצם את זכות החכירה ביחס לאמור בהסכם ובנסיבות אלה, כך קבע, טענות המערערת לקיומה של ההסכמה הנטענת "משוללות כל יסוד עובדתי ומשפטי, ואין הן עומדות כלל וכלל במבחן ההיגיון והשכל הישר". עוד קבע בית המשפט כי המסמכים אותם הציגה המשיבה תומכים בטענתה לפיה החלטות בעניין החכרת מקרקעין ורישום משכנתאות כלל לא התקבלו על ידי מועצת המנהלים שלה אלא על ידי ההנהלה המצומצמת, וכי גם בכך יש כדי לעורר תהיות וסימני שאלה לגבי ההחלטה הבלתי-חתומה.
3. טופס המש"ח הוא המסמך השני עליו השליכה המערערת את יהבה. בטופס זה נרשם כי המדובר בחכירה של 3,797 מ"ר לתקופה של 49 שנים עם זכות אופציה ל-49 שנים נוספות והוא נחזה כמסמך שנחתם על ידי שני הצדדים לעסקה ביום 15.3.1965. בית המשפט קבע כי מהימנה עליו עדותו של עו"ד אקהויז, בא-כוח המערערת דאז, לפיה שני הצדדים חתמו על טופס המש"ח, והוא דחה בעניין זה את טענת המשיבה לפיה לא ניתן לדעת מי חתם על המסמך בשמה והאם היה מוסמך לעשות כן. עם זאת הוסיף בית המשפט וקבע כי ישנם פרטים שמולאו בטופס המש"ח אשר נותרו ללא מענה או הסבר. כך, נרשם בטופס כי עסקת החכירה בין הצדדים נערכה ביום 15.3.1965, אך לא קיים מסמך אחר כלשהו המתייחס לתאריך זה כמועד עריכת העסקה. כמו כן זהו המסמך היחיד החתום על ידי המשיבה בו מוזכרת זכות האופציה ומופיע שטח חכירה של 3,797 מ"ר. בנוסף, כך קבע בית המשפט, עו"ד אקהויז לא סיפק תשובה מניחה את הדעת לשאלה על סמך אילו נתונים או מסמכים מילא את טופס המש"ח. בנסיבות אלו, ובהינתן העובדה כי טופס המש"ח מכיל פרטים הסותרים את החלטות המשיבה, את הסכם החכירה (שנראה כי בעריכתו הושקע עמל רב) וכן את שטר המשכנתה ושטר החכירה שהוגשו ללשכת רישום המקרקעין, סבר בית המשפט כי טופס המש"ח אינו יכול ללמד על הסכמה כלשהי של המשיבה להעניק למערערת זכות אופציה ל-49 שנים נוספות, ומן הראוי להתעלם ממנו או לתת לו משקל אפסי. עוד קבע בית המשפט כי מטופס המש"ח עולה אמנם כי המחיר למ"ר אותו התחייבה המערערת לשלם בגין החכירה זהה למחיר למ"ר שתמורתו רכשה המשיבה את המקרקעין מהבעלים הקודמים (סך של 6,620 ל"י), אך לא ניתן ללמוד מכך שעסקת החכירה כללה זכות אופציה. לעניין זה קבע בית המשפט כי על פי עדותו של פרופ' רובינשטיין, סכום העסקה הנקוב בטופס המש"ח אינו משקף את התמורה ששילמה המערערת למשיבה בגין החכירה אלא את שווי הקרקע כפי שנרשם על ידי פקיד מס השבח, לפי המחיר ששילמה המשיבה לבעלים הקודמים. עוד הוסיף בית המשפט כי תחת הכותרת "הצהרת המוכר" לא מולא בטופס המש"ח כל סכום ומן המסמכים שהונחו בפניו עולה כי דמי החכירה בסך 12 ל"י לחודש עליהם הוסכם, היוו דמי חכירה סמליים ולא היו מרכיב יסודי בעסקה בין הצדדים. על כן, אין ליחס לסכום דמי החכירה שצויין בטופס כל חשיבות או משקל. כמו כן קבע בית המשפט כי יש לדחות את טענת המערערת לפיה טופס המש"ח עונה על דרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), בהדגישו כי הטופס נחתם לפני שחוק המקרקעין נכנס לתוקף, ובנוסף, השאלה האם טופס המש"ח עומד בדרישות חוק המקרקעין כלל אינה מתעוררת נוכח קביעתו האמורה לפיה אין ליחס לו משקל ראייתי כלשהו בנסיבות העניין.
עוד קבע בית המשפט כי אכן השטח שצוין בטופס המש"ח ובהחלטה הבלתי-חתומה (3,797 מ"ר), הוא השטח שנרשם בלשכת רישום המקרקעין כשטח שהוחכר ואילו בהסכם החכירה ובשאר החלטות ההנהלה המצומצמת של המשיבה צויין שטח של 4,100 מ"ר. אולם, בית המשפט סבר כי אין בכך כדי לחזק את טענות המערערת בציינו כי הגיוני ומתקבל על הדעת שהמשיבה תתייחס בהחלטותיה לשטח הנזכר בהסכם החכירה וכי הוכח שהצדדים לעסקת החכירה לא ייחסו חשיבות מיוחדת לשטח המדויק המוחכר, ואף המערערת התייחסה בתקופות שונות לשטח המוחכר כשטח של 4,100 מ"ר (למשל במכתבו של עו"ד אקהויז למשיבה מיום 21.4.1967, כשנתיים לאחר רישום החכירה, ובתביעה שהגישה בשנת 1996 נגד מדינת ישראל). כמו כן ציין בית המשפט כי המערערת היא זו החתומה על התשריט שצורף לשטר החכירה והדבר מלמד שהמדידות באשר לשטח המקרקעין המוחכרים, נעשו על ידה ולא על ידי המשיבה.
4. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערערת לפיה בהערת האזהרה ובתיקון לה יש כדי לחזק את גרסתה, בציינו כי התיקון משנת 2004 היה טכני בלבד ואילו הערת האזהרה משנת 2001 נרשמה בהסתמך על אותם שני מסמכים העומדים בבסיס התביעה - ההחלטה הבלתי-חתומה וטופס המש"ח - ומשנקבע כי מסמכים אלה אינם מוכיחים את קיומה של זכות האופציה ממילא נשמט הבסיס תחת רישומה של הערת האזהרה ויש לראותה כחסרת תוקף משפטי מחייב. כמו כן קבע בית המשפט כי רשם המקרקעין העיד שאין לו תיעוד לכך שנשלחו למשיבה הודעות אודות רישום הערת האזהרה והתיקון לה כמתחייב מסעיף 126 לחוק המקרקעין ואף המערערת לא הביאה ראיה המלמדת על כך שהודיעה עליהן למשיבה. בהיעדר הוכחה למסירת הודעה כאמור, אין להערת האזהרה ולתיקון כל תוקף כלפיה גם מטעם זה. עוד ציין בית המשפט כי פנייתה של המערערת לרשם המקרקעין בשנת 2001 ובשנת 2004 לצורך רישום הערת האזהרה והתיקון על בסיס החלטה לא חתומה המתיימרת להיות החלטה של המשיבה, ועל בסיס טופס המש"ח - שניהם משנת 1965 - בלא ליידע את המשיבה ובלא לנסות להשיג ממנה החלטה עדכנית חתומה כדין על ידי ההנהלה המצומצמת, הינה התנהלות "נגועה בחוסר תום לב זועק לשמיים" ומעוררת תהיות וסימני שאלה בדבר ניקיון הכפיים שלה. שהרי אם סברה המערערת באמת ובתמים כי המשיבה העניקה לה זכות אופציה, היה עליה לפנות אליה ולבקש ממנה החלטות חתומות כנהוג בין צדדים תמי-לב לעסקה. מטעמים אלו כולם קבע בית המשפט כי המערערת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה ולא הוכיחה כי נתונה לה זכות האופציה הנטענת. על כן דחה בית המשפט את התביעה וחייב את המערערת בהוצאות ושכ"ט בסך 30,000 ש"ח.
מכאן הערעור.
טענות הצדדים
5. המערערת טוענת כי פסק דינו של בית משפט קמא אינו יכול לעמוד ויש לבטלו, בהדגישה כי מרבית קביעותיו מושתתות על המסמכים שהוצגו בפניו ועל כן אין לו בעניין זה כל יתרון על פני ערכאת הערעור.
לטענת המערערת בית משפט קמא שגה בכך שייחס "משקל אפסי" לטופס המש"ח ולא דן בשאלה מדוע נחתם על ידי המשיבה. זאת חרף העובדה שקבע כי הטופס אמיתי ונחתם כדין על ידי הצדדים ולמרות שעמד בפניו העד הטוב ביותר לעניין זה - עו"ד אקהויז שערך את הטופס ואישר את החתימות המופיעות בו. עוד טוענת המערערת כי בעת שטופס המש"ח נערך הייתה לו חשיבות משפטית רבה, שכן על פי תקנה 10 לתקנות המקרקעין (סדרי רישום), תש"ך-1960, המבקש לרשום עסקה במקרקעין צריך היה להגיש, בין היתר, טופס מש"ח (ולא את ההסכם בין הצדדים). המערערת מוסיפה וטוענת שהיה על בית משפט לייחס משקל ראייתי לטופס המש"ח גם נוכח העובדה שהפרטים שבשטר החכירה אינם תואמים את הפרטים שבהסכם החכירה וניתן היה למלא אותם רק על סמך טופס המש"ח. כך לטענת המערערת, גם בטופס המש"ח וגם בשטר החכירה החוכרת היא השותפות, השטח המוחכר הוא 3,797 מ"ר ודמי השכירות הם 12 ל"י, בעוד שבהסכם החכירה החוכרים הם השותפים, השטח המוחכר הוא 4,100 מ"ר ודמי השכירות הם "תשלום סמלי כפי שייקבע בין הצדדים". אשר לתקופת החכירה טוענת המערערת כי טופס המש"ח מתייחס לתקופה של 49 שנים עם זכות חידוש ל-49 שנים נוספות ובשטר החכירה נאמר כי "תקופת החכירה הזאת היא ל-49 שנה..." [ההדגשה הוספה], ללא שימוש בביטוי מגביל כגון "רק" או "בלבד", ומכאן שגם בעניין זה אין סתירה בין המסמכים. המערערת מוסיפה כי יש לדחות את טענת המשיבה לפיה לא ידעה על קיום השותפות בעת שנערך טופס המש"ח והיא מדגישה כי המשיבה הייתה מעורבת בהסכם שנחתם בינה ובין הקבלן לבניית תחנת הדלק ובהסכם זה, שנחתם כבר ביום 30.12.1964, היא הוגדרה מפורשות כ"שותפות ברישום". עוד טוענת המערערת כי ישנם מסמכים מהותיים שנערכו לאחר חתימת הסכם החכירה אשר תומכים בטופס המש"ח: ההחלטה הבלתי-חתומה, בה נרשמה זכות האופציה ל-49 שנים נוספות וצוין כי שטח החכירה הוא 3,797 מ"ר וכי החוכרת היא השותפות; שטר המשכנתה, עליו חתום עו"ד לפטר מטעם המשיבה, שאף בו צויין כי השטח המוחכר הוא 3,797 מ"ר ומצורף אליו תשריט המאשר זאת; והחלטה של השותפות מיום 14.3.1965 על פיה "הוחלט לחכור ולקבל רשום בחכירה ל-49 שנה, עם זכות חדוש ל-49 שנה נוספות על 3797 ממ"ר מתוך החלקות 1 ו-2 בגוש 13945 מדלק, חברת הדלק הישראלית בע"מ" (להלן: החלטת השותפות).
6. המערערת מוסיפה ומלינה על כך שבית משפט קמא העדיף את ההחלטות והפרוטוקולים של ישיבות ההנהלה המצומצמת של המשיבה, אשר סותרים לכאורה את טופס המש"ח, על פני המסמכים התומכים בו אף על פי שלא כל הפרוטוקולים של הישיבות מאותה תקופה הוגשו לבית המשפט ולא ניתן לקבוע שעניינה לא נדון בישיבות אחרות שתוכנן לא הוצג. עוד טוענת המערערת כי בהחלטות ההנהלה המצומצמת של המשיבה שכן הוצגו בבית משפט קמא חברי ההנהלה חוזרים ומציינים נתון שגוי בדבר גודל השטח המוחכר ואף דנים באפשרות שלא לאשר את הסכם החכירה ובהוספת תניה להסכם חודשים לאחר שנחתם. מכאן שמסמכי העסקה לא היו בפני ההנהלה בעת קיום הישיבות והיא התנהלה בחוסר סדר ובלא מודעות לאופן ההתקשרות בין הצדדים. המערערת מוסיפה וטוענת כי לא הוכח שמועצת המנהלים של המשיבה לא עסקה בענייני החכרת קרקעות ולטענתה גם היא וגם ההנהלה המצומצמת עסקו בכך. בהקשר זה מציינת המערערת כי המשיבה הסתמכה על ראיות אותן צירפה לראשונה ושלא כדין לסיכומים מטעמה וכי היא - המערערת - התנגדה לכך. עוד טוענת המערערת כי בפרוטוקולים של ישיבות ההנהלה המצומצמת אין כל אינדיקציה לכך שלא ניתנה לה זכות אופציה, שכן ההסתייגות שהביעו חברי ההנהלה בישיבות אלו לא הייתה לגבי משך תקופת החכירה אלא באשר להעדר זיקה מספקת בין תקופת החכירה לתקופת הזיכיון. יתרה מכך - לטענת המערערת עולה מהסכם החכירה שהזיכיון להפעלת תחנת הדלק יוארך אוטומטית אם לא תינתן הודעה על גמר ההסכם, ומכאן שהמשיבה לא חששה מתקופת הסכם ארוכה והדגש מבחינתה היה על המשך הפעלת התחנה בידי המערערת לאורך תקופת החכירה. המערערת מוסיפה ומלינה על קביעתו של בית משפט קמא לפיה לא הוכח דבר קיומה של הסכמה מאוחרת להסכם החכירה משום שאיש מן השותפים לא הובא לעדות, והיא מדגישה כי בתצהיר מטעמה צוין שהשותפים המקוריים אינם בחיים או שאינם יכולים להעיד מחמת גילם ובריאותם וכי בית משפט קמא עצמו הציע לצדדים לוותר על שמיעת עדים.
עוד משיגה המערערת על קביעתו של בית המשפט לפיה יש לדחות את תביעתה מחמת חוסר ניקיון כפיים. לטענת המערערת, אין כל ראיה לכך שידעה על קיומה של ההחלטה החתומה בזמן רישום הערת האזהרה והתיקון לה או בעת הגשת התביעה, ואף המשיבה לא טענה כי מדובר בעובדה מוכחת. המערערת מציינת כי היא זו שעמדה על כך שתוגש לבית המשפט תעודת עובד ציבור מטעם רשם המקרקעין אשר תכלול את כל המסמכים הנמצאים בלשכת רישום המקרקעין, על מנת שתוצג בפני בית המשפט התמונה המלאה. לטענתה היא הייתה רשאית לרשום את הערת האזהרה על סמך ההחלטה הבלתי-חתומה וטופס המש"ח, והעובדה שבית המשפט קבע שאין לתת משקל להחלטה הבלתי-חתומה אינה הופכת את פעולתה לחסרת תום לב בדיעבד. לבסוף טוענת המערערת כי טענתה בדבר קיומה של זכות אופציה הייתה ידועה למשיבה בעקבות מכתב ששלחה אליה ואל הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 16.8.1998, בו נאמר כי "חברת הדלק החכירה ל[מערערת] את המקרקעין למשך 98 שנים, לשתי תקופות בנות 49 שנים כל אחת"; כי לא יעלה על הדעת שמסמכים המתייחסים לקיומה של האופציה ואינם שנויים במחלוקת, כגון טופס המש"ח, לא הוחזקו בתיקי המשיבה; וכי אין לצפות גם מצד תמים לעסקה שיבקש מהצד השני מסמכים שיסייעו ברישום הערת אזהרה הנוגדת את עניינו.
7. המשיבה, מצידה, סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתה המערערת מבססת את תביעתה על הסכמה מאוחרת, כביכול, לשנות את הוראות הסכם החכירה ולהקנות - באמצעות טופס מש"ח - אופציה לתקופת חכירה כפולה מזו שנקבעה בהסכם, אך כפי שנקבע בפסק הדין היא לא תמכה הסכמה נטענת זו בעדות כלשהי ופרופ' רובינשטיין שהעיד מטעמה הודה כי העובדות המפורטות בתצהירו הן בידיעתו האישית רק החל משנת 1999 (כך שבכל הנוגע לאירועים שהתרחשו בשנת 1965 מדובר בעדות מפי השמועה שאינה קבילה). עוד מדגישה המשיבה כי פרופ' רובינשטיין הצהיר שאין לו ידיעה לגבי ההסכמה המאוחרת שבעטיה הוענקה כביכול זכות האופציה, כי עו"ד אקהויז הודה שהעובדות נשוא עסקת החכירה כלל אינן זכורות לו וכי יתר השותפים לא זומנו על ידי המערערת למתן עדות.