השופט ר' וינוגרד:
1. ערעורים מאוחדים על פסק-דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ע' שחם), בת.א. 10897/06, במסגרתו דחה את התביעה ואת התביעה שכנגד שעניינן בדרישות הדדיות לסילוק יד ממרתף המצוי מתחת לחנות אותה שוכר מר חירבאווי (המערער 2 בע"א 7051-02-12; להלן: "השוכר"). בית המשפט קמא קבע בפסק-דינו כי לא עלה בידי התובעים באותו הליך להוכיח כי בידם זכות במרתף המקימה בסיס לסעדים הנדרשים בתביעתם (סילוק יד הנתבע, הריסת כל עבודה בשטח המרתף והשבת המצב לקדמותו); ואילו בידי התובע שכנגד לא עלה להוכיח את זכויותיו במרתף באופן שיאפשר את מתן הסעדים המבוקשים על ידו (סגירת הפתח מחנות התובעים למרתף ואיסור על כניסתם לשטח המרתף). על פסק-דין זה הוגשו שני הערעורים שלפנינו, הן על ידי מי שהיו התובעים בבית המשפט קמא (שיכונו להלן: "הנאמן" ו"השוכר" או "נציגי ההקדש") והן על ידי התובע שכנגד (להלן: "המוטראן הקופטי").
2. השוכר מחזיק בחנות שבבעלות ההקדש שהתובע מס' 1 הוא הנאמן לו (להלן: "הקדש בודרי"), בבניין שברחוב הנוצרים 30 בעיר העתיקה בירושלים. החנות גובלת במבנה הכנסיה הקופטית. ביום 13.7.96 גילה השוכר כי במרתף שמתחת לשטח החנות מבוצעות עבודות על ידי גורמים מטעם הכנסיה הקופטית. הסכסוך שפרץ בין הצדדים בעקבות פעולות אלה שבוצעו מטעם הכנסיה הקופטית הביא להגשת התביעה על ידי נציגי ההקדש, כאשר המוטראן הקופטי מגיש תביעה שכנגד בטענה כי המרתף הוא חלק ממרתף רחב ידיים שבבעלות הכנסיה.
3. הדיון בתובענה התמשך זמן רב, בין היתר בשל טענה שהעלה המוטראן הקופטי לפיה מדובר במקום קדוש ולפיכך משולל בית המשפט סמכות לדון בתובענה, על רקע הוראת סעיף 2 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים) 1924 (להלן: "דבר המלך במועצה"). לאחר שהועבר הדיון בתובענה לכב' השופט שחם, החליט זה לקדם את שמיעת ההליכים על אף שטרם ניתנה עמדת שר הדתות בסוגיה. מהודעת הערעור שהגישו נציגי ההקדש עולה כי ביום 21.12.11 החליט ראש הממשלה לדחות את בקשת המוטראן הקופטי בעניין הסמכות, כשהוא קובע כי הסכסוך בין הצדדים אינו נופל לגדרו של סעיף 2 לדבר המלך במועצה. משכך, נראה כי לא קיימת עוד מחלוקת כי בתי המשפט בישראל מוסמכים לדון בסכסוך שבין הצדדים.
4. הצדדים פרשו לפני בית המשפט קמא תמונה עובדתית רחבת היקף, כשהם מציגים לפניו העתק משטר ההקדש המקורי שנערך בתקופת צלאח א-דין בשנת 1187 והעביר חלקים משטח כנסיית הקבר, ובכלל זה הנכס בו מצויה החנות, לידי הקדש. כן הוצגו בפני בית המשפט קמא העתקים מהשטרות מכוחן הוקמו ההקדשים שניהלו את הנכסים, וביניהם את החנות מושא התובענה, בשנים שלאחר מכן. כך הוצגה החלטתו של בית הדין השרעי משנת 1623, ולאחריה המסמכים הנוגעים להקמתו של הקדש בודרי בשנת 1784. יוער כי הקדש בודרי נוסד אמנם בשנת 1784, אלא שהחנות מושא הסכסוך הועברה לידיו רק בשנת 1803 (נספח ב' לתצהירו של הנאמן). כיום אין עוד מחלוקת בין הצדדים כי החנות הוחזקה במשך מאות שנים על ידי ההקדש ועל ידי ההקדשים שקדמו לו. מחלוקתם סובבת את השאלה אם הוקנו להקדש זכויות גם בקומת המרתף של הנכס אם לאו, ואם התשובה היא בשלילה - האם הזכויות במרתף זה נתונות למוטראן הקופטי.
5. בית המשפט קמא סקר בהרחבה בפסק דינו את הראיות שהובאו בפניו, כשהוא מתייחס גם למהימנות העדים שהעידו בפניו (במפורש ובמרומז), מעניק משקל מתאים לחלוף הזמן מאז האירועים עליהם העידו ועד למועד שנשמעו בפניו, ומתייחס לעדויות אנשי המקצוע וליחס בינם ובין המסמכים ההיסטוריים והעובדות שנראו בשטח. בית המשפט קמא בחן בפירוט רב את כל הראיות ולא הותיר אבן שאינה הפוכה, כשהוא מציין לגבי כל ראיה רלבנטית את התהיות העולות בקשר אליה, ומבהיר כיצד משתלבות הראיות זו בזו. מסקנתו היתה כי לא עלה אף בידי אחד מהצדדים להוכיח זכויות המקנות לו את הסעדים המפורטים בתביעה ובתביעה שכנגד. ניתוחו של בית המשפט קמא את הראיות מקובל עלינו, ועל אף שהצדדים העלו בהודעות הערעור, בעיקרי הטיעון ובטיעוניהם טענות שונות כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, לא מצאנו כל יסוד להתערב בקביעותיו. כידוע, לא יטה בית משפט שלערעור להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה המבררת, והדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו צלל בית המשפט קמא לנבכי הראיות, ניתח אותן נתח היטב, והציג תמונה ראייתית קוהרנטית וברורה (השוו ע"א 4664/08
משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, מיום 11.7.10, בפסקה 13 לפסק-הדין; ע"א 9011/09
מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 1.11.10, בפסקה 32 לפסק-הדין). לפיכך דין כל הטענות הנוגעות לקביעות העובדתיות להידחות. מאחר וממצאיו של בית המשפט קמא תומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע, ולא ניתן למצוא בה טעות שבחוק, הרי שדין הערעורים להידחות לפי הוראת תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. די בקביעה זו כדי לסיים את הדיון בערעורים, והדברים הנאמרים להלן אינם אלא מעבר לנדרש בנסיבות העניין.
6. בית המשפט קמא הגיע לכלל מסקנה לפיה לא עלה בידי נציגי ההקדש להוכיח כי ההקדש או מי מטעמו החזיק במרתף במרוצת מאות השנים שהחנות עמדה לרשותם. לכל היותר עלה בידם להוכיח כי מדי פעם הושלכה למרתף אשפה דרך החורים שברצפת החנויות, שייעודם המקורי נתון במחלוקת בין הארכיאולוגים (בעבר מקובל היה לסבור כי מדובר בחורים לאוורור ולתאורה, וכיום ככל הנראה מושלת בכיפה הסברה לפיה שימשו החורים לתקשורת בין הקומות). בית המשפט קמא קבע כי שטר ההקדש מתקופת צלאח א-דין, המפרט את תחומי הנכס, אינו מתייחס לקומת המרתף, והאמירות בו לגבי הכללתם של "קבויין" (מילה שמשמעותה היתה שנויה במחלוקת) בתחום הנכס מוסבות על קמרונות בקומת החנות עצמה. כן נקבע כי הכניסה העיקרית למרתף לא היתה משטח החנויות, אלא משטח הכנסיה הקופטית. עוד נקבע כי הפתח הפתוח כיום מהחנות לחלל שמתחתיה נפתח מחדש במחצית השניה של המאה ה-20, וככל הנראה התקנת המדרגות או הסולם מהפתח אל החלל לא נעשו אלא בסמוך לשנת 1996, עם פרוץ הסכסוך שבין הצדדים. חלל המרתף הוא בגובה של קרוב לששה מטרים, ולא ניתן להגיע מהחנות לקומה זו מבלי להיעזר בסולם או מדרגות.
7. בית המשפט קמא סקר את חוות הדעת של הארכיאולוגים מטעם הצדדים ואת עדויותיהם, והתייחס גם לטענות נציגי ההקדש לפיהן יש לבסס ממצאים על בסיס תיאורים היסטוריים ושרטוטים שנכללו בחיבורים של המלומד קלפהם (Clapham) משנת 1887 ושל המלומד שיק (Schick) משנת 1921. הוא הבהיר שלא ניתן לדעת אם תיאורים ושרטוטים אלה מדוייקים, ומאחר ולא ניתן להעיד את כותבי התיאורים הרי שאין להעניק לתיאורים המופיעים בספרות זו משקל ראייתי. מסקנה זו מקובלת עלינו. התיאורים במאמרים אינם מהווים חוות דעת, ואף שניתן להעניק משקל ראייתי לתזות מדעיות המופיעות בכתבי עת בהתקיים תנאים מסויימים, הרי שבמקרה דנא לא סבבו הפרסומים תיאוריות מדעיות אלא עובדות. למעשה התבקש בית המשפט לקבוע עובדות על בסיס שרטוטים שנכללו בכתבי עת נושנים שלא ניתן לעמת את עורכיהם עם העובדות בשטח, ולא ניתן לבחון את דרך ביצוע השרטוט (ואף לא לבחון אם זה נעשה כולו על בסיס מראה עיניים או שמא מכוח דברים שנמסרו למשרטט) ואת דיוקו באמצעות חקירה נגדית. בצדק נקבע, איפוא, שלא ניתן לקבל ראיות מעין אלה. לא למותר לציין כי בית המשפט קמא הצביע גם על תהיות שונות בנוגע לאמור באותם מאמרים ולמשורטט בשרטוטים, שלא בהכרח תאם למצב בשטח. על רקע כל אלה אין אלא להצטרף לקביעותיו.
8. בבית המשפט קמא טענו נציגי ההקדש כי בין חלק המרתף שמתחת לחנות לבין שטח מרתף הכנסיה ניצב היה קיר אותו שברו נציגי הכנסיה עת החלו בביצוע העבודות בקומת המרתף בשנת 1996. לשיטת נציגי ההקדש מעיד הקיר על כך שבוצעה חלוקה של המרתף לפני עידן ועידנים, ועל כי הזכויות בחלק המרתף מהקיר ופנימה הן בידי ההקדש. הטענה העובדתית בדבר קיומו של הקיר הופרכה, כפי שהובהר היטב בפסק-הדין נשוא הערעור, ולמעשה נציגי ההקדש אינם עומדים עליה עוד היום על רקע קביעותיו העובדתיות הברורות של בית המשפט קמא. לנוכח המסקנה לפיה בדו נציגי ההקדש עובדה מעין זו כדי לחזק את טענתם, ניתן היה להסיק גם מסקנות של ממש לרעת ההקדש, כאשר בדיית ראייה מרכזית מהווה נדבך ממשי בחומת אי האימון שיש לרחוש לטענותיו. אין אלא לסכם ולומר כי הקביעות לפיהן לא הוכיחו נציגי ההקדש את טענותיהם בעניין ההחזקה במרתף הן מבוססות ביותר, ואין להתערב בהן.
9. אשר לתביעה שכנגד, קבע בית המשפט קמא כי לא עלה בידי המוטראן הקופטי להוכיח את הטענות שבכתב התביעה שכנגד לפיהן החזיקה הכנסיה בכל שטח המרתפים במשך מאות בשנים. לא למותר לציין בהקשר זה כי מדובר במרתף רחב ידיים, ללא מחיצות פנימיות, המשתרע מתחת לשטח הכנסיה הקופטית, מתחת לשטח החנות, ומתחת לשטחם של נכסים נוספים. לטענת המוטראן הקופטי הוחזקו שטחים אלה בפועל על ידי הכנסיה הקופטית, ולשיטתו אף קיים תיעוד לפיו הכנסיה הקופטית המקורית שכנה במקום עוד מהתקופה הביזנטית. כן נטען כי מגורי המוטראן הקופטי היו במרתף בעבר הרחוק; בעבר הקרוב יותר התפללו חלק מבני העדה בחלק מהמרתף; ובשנת 1948 שימש המרתף כמקלט למספר משפחות. טענות עובדתיות אלה שהעלה המוטראן הקופטי לא הוכחו. בית המשפט קמא הבהיר כי הטענות עומדות בסתירה, בין היתר, למצבו של המרתף, המלא בכמויות עצומות של עפר ופסולת שעל פי עדות המומחים הצטברו במקום במשך מאות בשנים. הטענות בדבר שימוש במרתף ככנסיה לא הוכחו, ולכל היותר עולות אינדיקציות לשימוש שנעשה על ידי הכנסיה בשטח שאינו סמוך לשטח שמתחת לחנות. בית המשפט קמא הבהיר שממצב חלק המרתף שמתחת לחנות עולה כי הוא נזנח במשך מאות בשנים. מאחר ו"החלל של מפלס המרתף הוא, בבסיסו, חלל אחד, אשר אינו מחולק לחלקים" (פסקה 97 לפסק הדין וההפניות לראיות שם), הרי שלא ניתן לדעת מי המחזיקים בחלל בכללותו. על רקע כל זאת קבע בית המשפט קמא שלא ניתן לקבוע על בסיס הראיות שהוצגו כי עלה בידי מי מהצדדים לבסס את טענותיו בדבר הזכויות בחלק המרתף שמתחת לחנות. לפיכך נדחו הן התביעה והן התביעה שכנגד.
10. ערעורו של המוטראן הקופטי מוסב, רובו ככולו, כנגד הקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא. לטענתו שגה בית המשפט קמא משקבע שלא עלה בידיו להוכיח את זכויותיו בחלק המרתף שמתחת לחנות, מאחר ואין כל מחלוקת, כך סבור המוטראן הקופטי, כי המרתף בכללותו מצוי בבעלות הכנסיה הקופטית. דא עקא, שההנחה לפיה אין מחלוקת בסוגיה זו עומדת בסתירה קוטבית לראיות וליריעת המחלוקת שנפרשה בבית המשפט קמא, שעה שבעניין זה נטען על ידי נציגי ההקדש כי כל שטח המרתף המצוי מצפון לשטח הכנסיה הקופטית הוקדש על ידי צלאח א-דין והועבר להקדשים מוסלמיים. ממילא לא ניתן היה לקבוע שאין מחלוקת כי המרתף כולו הוא בבעלות הכנסיה הקופטית, ולא היה לפיכך מקום לאותה מסקנה אליה חותר המוטראן הקופטי. טענותיו אינן אלא טענות כנגד קביעות עובדתיות מבוססות היטב, וככאלה יש לדחותן.
11. נציגי ההקדש טוענים כי בית המשפט קמא שגה משלא קבע כי משמעותה המשפטית של הבעלות בחנות, שעל פי קביעותיו נמסרה להקדש מימים ימימה, היא בעלות גם במרתף, מכח הכלל לפיו הבעלות במקרקעין מתפשטת עד לחלל הרום ועד למעמקי האדמה (הכלל המעוגן כיום בסעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). הם הבהירו כי כלל זה חל גם במשפט העותומאני בקרקע מסוג מולק, לפי סעיף 1194 למג'לה, וכי קרקעות ההקדש מהוות קרקעות מסוג מולק, מאחר ומדובר ב"ווקף סחיח" ("הקדש אמיתי"). טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא הן על רקע העובדה כי חוק הקרקעות העותומאני (שהתקבל בשנת 1858) התקבל במועד המאוחר למועד הקמתו של הקדש בודרי (שנוסד בשנת 1784), והן על רקע העובדה שגם לשיטת נציגי ההקדש חל על ההקדש הדין המוסלמי ולא חוק הקרקעות העותומאני, ותוכנו של הדין המוסלמי בסוגיה זו לא הוכח. לא למותר לציין כי מאחר והבעלות במקרקעין הועברה להקדש על פי הנטען עוד בתקופת צלאח א-דין, הרי שלכאורה היה צריך לבחון מה טיב הזכות הקניינית שהועברה באותה עת על פי המצב המשפטי ששרר באותה שעה, שהרי אין בידי ההקדש להעביר מה שלא הוקנה לו כדין. עניין זה לא הוכח כל עיקר. מכל מקום, בית המשפט קמא הבהיר כי נציגי ההקדש לא הוכיחו את תוכנו של "הדין האיסלאמי" לעניין זה, ולפיכך לא ניתן לקבוע כי אכן חלה מכוחו בעלות במקרקעין גם לעומקו של השטח.
12. נציגי ההקדש האריכו בטענותיהם בהקשר זה, כאשר לשיטתם הכלל לפיו חלה הבעלות עד רום הרקיע ועד למעמקי האדמה הוא "כלל אוניברסאלי", שחל בכל מערכות המשפט מימים ימימה. לפיכך שומה היה על בית המשפט קמא לקבוע כי מעצם העברת הזכויות
בחנות לידי ההקדש נובעת המסקנה החד-משמעית לפיה הוקנו לו הזכויות גם
בכל אשר תחתיה, ובכלל זה בחלל המרתף. כאמור, טענה זו לא הוכחה כראוי. קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הדין החל במקרה דנא הוא הדין המוסלמי שתוכנו לא הוכח, לא נסתרה, ודי בכך כדי לדחות את הטענה.
13. מכל מקום, אף לו ניתן היה לסבור כי קיים כלל "אוניברסלי" המקנה למחזיק בקרקע
במצבה הטבעי בעלות עד למעמקי האדמה, הרי שאין לומר כי כלל זה חל באופן אוטומטי על
מבנים. המציאות לפיה החזיק אדם פלוני בזכויות קומה אחת בבית, ושכנו בקומה אחרת, הוא מצב שהיה מוכר עוד לפני אלפים בשנים, כפי שעולה מדיונים רבים המצויים בסוגיות שונות במשנה ובגמרא (לצורך הדוגמה בלבד נזכיר כי פרק שלם במשנה ובתלמוד עוסק בעניינים אלה, הוא פרק "הבית והעליה", הפרק העשירי במסכת בבא מציעא) ומממצאים ארכיאולוגיים, גם בעיר העתיקה (לדוגמה בלבד נזכיר את המצב השורר בבניין שבו ממוקם קבר דוד כאשר בקומה מעליו מצוי אולם "הסעודה האחרונה"). ממילא, אין כל קושי בקביעה לפיה רכש צד אחד זכויות בחלק מנכס בנוי, ואילו רעהו קנה זכויות בחלק אחר מהנכס. לעניין זה יש לציין כי בית המשפט קמא ביסס את קביעותיו, בין היתר, גם על דרך הניסוח של שטרי ההקדש מתקופת צלאח א-דין, שהפירוט הרב בהם בעניין היקף הנכס מחד, והעדר כל התייחסות בהם למרתף מאידך, מעידים על כך שהמרתף לא נכלל בשטח ההקדש. קביעה זו, כשהיא משתלבת עם יתר הקביעות בפסק הדין ועם המציאות המוכרת זה אלפי שנים של אפשרות לבעלות שונה בקומות שונות של נכסים, מביאה לכלל מסקנה כי בדין הגיע בית המשפט קמא למסקנתו.
14. מעבר לנדרש נבהיר כי אין כל בסיס לטענה לפיה הוכח קיומו של "כלל אוניברסאלי" עתיק יומין בדבר התפשטות הבעלות במקרקעין עד מעמקי האדמה. הדברים קל וחומר שעה שנבחן המצב המשפטי ששרר בעת יצירת ההקדש המקורי, בשנת 1187, תחת משטרים משפטיים שונים. כך, לדוגמא, על פי המשפט העברי, שיש שסברו כי הקביעות בו היוו בין היתר את הבסיס לקביעה המודרנית בעניין התפשטות הבעלות עד למעמקי האדמה,
הבעלות אינה מתפשטת למעמקי האדמה אלא אם כן נקבע כך במפורש
בהסכם המכר. לעניין זה נקבע במשנה (בבא בתרא, פרק ד', משניות א-ב) כי הקונה את הבית אינו קונה "לא את הבור ולא את הדות" (הבור הוא חפירה בקרקע קשה המחזיקה מים, והדות - חפירה בקרקע רכה; ראו רשב"ם, בבא בתרא, סד, א). בגמרא (בבא בתרא, סג, ב) מבהיר רב דימי מנהרדעא כי:
"האי מאן דמזבין ליה ביתא לחבריה אף על גב דכתב ליא עומקא ורומא צריך למכתב ליה קני לך מתהום ארעא ועד רום רקיעא. מאי טעמא? דעומקא ורומא בסתמא לא קני ... בור ודות ומחילות: אי כתב ליה עומקא ורומא קני ואי לא כתב לא קני"
[תרגום: מי שמכר בית לחברו אף אם כתב לו עומק ורום צריך לכתוב לו קנה לך מתהום הארץ ועד רום רקיע. מה הטעם? שאם כתב עומק ורום בסתם - לא קנה... בור ודות ומחילות: אם כתב לו עומק ורום קנה, ואם לא כתב - לא קנה]
על רקע קביעה זו של הגמרא פסק להלהכה השולחן ערוך (וחשן משפט, ריד, ג) כי:
"המוכר בית לחברו, אף על פי שכתב לו: הקניתי לך עמקו ורומו, צריך לכתוב לו: קנה מקרקע התהום עד רום רקיע,
שהעומק והרום אינה נקנה בסתם, וכיון שקנה העומק והרום, קנה הרום שהוא האויר בלבד והעומק שהוא עובי הארץ, אבל לא קנה הבניינים שבעמקים ושבאויר, וכיון שכתב לו: מקרקע התהום עד רום הרקיע, קנה הבור והדות שבעובי הקרקע ומעזיבות והמחילות שבין המעזיבות למעלה".