1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בבאר-שבע (כב' השופט י.טישלר), בת.א. 4181/08 שניתן ביום 10.12.12, בו קיבל את תביעת המשיב וקבע כי קו הגבול בין חלקת המשיב לבין חלקת המערער, הינו בהתאם לקו ששורטט על ידי מודד מטעם המשיב, שהגיש חוות דעת בנדון, המאשר חלוקה שוויונית של חלקה 38 שבמושב גילת.
2. ראשיתו של הסכסוך בימי חייהם של הורי הצדדים, חברים באגודת "גילת", מושב עובדים (להלן: "
האגודה"), והוא נגע לחלקת המריבה, היא חלקה 38 במושב גילת. סכסוך זה התברר בהליכי בוררות, בפני מי שהיה אז חבר הכנסת אליעזר אבטבי.
פסק הבוררות קבע שחלקת המריבה, חלקה 38, במושב גילת,
"תחולק שווה בשווה בין שני המשקים כך שחלק הדרומי יהיה ברשות משפחת גז והצפוני ברשות משפחת פחימה, כ"א עשרה דונם".
פסק הבורר ניתן ביום 22.09.80 ואין חולק כי אושר לאחר מכן על ידי בית המשפט.
בעקבות תוצאת פסק הבורר, במעמד הורי הצדדים, נציג האגודה והמערער, סומן קו הגבול החוצה את חלקה 38, ביתדות.
לימים, הועברו הזכויות במשקים לצדדים. אין חולק כי הצדדים מחזיקים במקרקעין במעמד של ברי רשות של האגודה, החוכרת הקרקעות ממינהל מקרקעי ישראל.
המשיב קיבל זכויותיו במשק אביו בשנת 1994, ובמהלך שנת 1998, בעקבות דרישתו לקבוע את קו הגבול בין חלקתו לחלקת המערער, התקיים מפגש בו נכחו הצדדים ויו"ר ועד האגודה, כשבמעמד זה חזרו וקבעו הצדדים את גבולות החלקות על פי מהנדס מטעם האגודה.
3. לטענת המשיב, הוא התובע בפני בית המשפט קמא, במהלך שנת 2005, בעקבות דרישת שכנו, הגובל בחלקתו בצד אחר, לסלק ידו משטח שהתברר כי הינו של אותו שכן, גילה שקו הגבול, אותו חשב כמשקף חלוקה שוויונית בין הצדדים, אינו כזה ולכן פנה בדרישה אל המערער כי יפנה את השטח, אותו לטענתו הסיג.
מנגד, טען המערער כי אמנם פסק הבורר קבע כי חלקה 38 תחולק בין שני הצדדים בחלקים שווים, אולם, עוד בשנת 1980, הסכימו הוריהם על חלוקה בלתי שוויונית המחייבת את המשיב ובכל מקרה, לאחר שהמשיב קיבל הזכויות במשק, בשנת 1998, נעשתה מדידה נוספת על פי דרישת המשיב, במעמד הצדדים ובנוכחות נציג האגודה, וגובשה הסכמה בדבר קו הגבול שבין החלקות המתעד חלוקה בלתי שוויונית של החלקה.
טען המערער, כי על אף פסק הבורר הקובע חלוקה שוויונית של חלקה 38, הוסכם בין הצדדים שחלוקת החלקה לא תתבצע באופן שווה, מאחר וחלק מהחלקה לא ניתן לעיבוד חקלאי וכי המשיב הסכים לכך, ובהתאם הוצבו יתדות בקו הגבול החדש ולכן, לא תישמע מפיו כל טענה באשר לקו הגבול החוצה את חלקה 38.
לחילופין, טען המערער כי תביעתו של המשיב התיישנה מאחר ועילת תביעתו הנוגעת לחלוקת השטח, התגבשה בשנת 1980 ולכל המאוחר בשנת 1998, כאשר הוזמן מודד לקבוע את גבול החלוקה בחלקה 38, בהסכמת הצדדים.
לחילופי חילופין, טען המערער כי במחלוקת הנדונה קיים השתק ומעשה בית דין הקובע את דבר חלוקת חלקה 38 בין הצדדים.
4. בית המשפט קמא דחה את טענות המערער וקיבל את עמדת המשיב לפיה, אין מדובר בתביעה שהתיישנה מאחר ורק בשנת 2005 גילה המשיב את דבר הסגת הגבול לתוך חלקתו. עוד קבע בית המשפט קמא, כי אין הוא מקבל את גרסת המערער לפיה, הסכים המשיב לחלוקה בלתי שוויונית של חלקה 38, בניגוד לפסק הבוררות שקבע חלוקה שוויונית, ושקיבל תוקף של פסק דין. בית המשפט קמא נימק קביעתו זו בכך, שקביעה אחרת תעמוד בניגוד לפסק הבוררות שקבע חלוקה שוויונית; בכך שבא-כוחו של המערער, במכתב מיום 11.05.08, הודה כי בעקבות פסק הבוררות, שקיבל תוקף של פסק הדין, בוצעה חלוקה בפועל בהסכמת הצדדים, באופן המדבר על חלוקה שוויונית; ובהסתמך על אישור של מושב גילת מיום 04.01.98, לפיו נאמר כי:
"על פי פסק דין בית המשפט, משק 38 מתחלק לשתי משבצות שוות".
על סמך ממצאים אלו, דחה בית המשפט קמא את טענת המערער, לפיה כבר בשנת 1980 ולאחר מכן בשנת 1998, הוסכם שחלקה 38 לא תחולק באופן שוויוני. בית המשפט קמא חזר וקבע שלטענה זו אין על מה לסמוך.
לבסוף, נדרש בית המשפט לבחון אם בוצעה פלישה לשטח המשיב ולאחר שבחן את חוות דעת המודד אזוט, שהוגשה לבית המשפט, קבע כי אכן בוצעה פלישה לשטח המשיב, מה גם שהמערער בעצמו, עת הודה כי מדובר בחלוקה בלתי שוויונית של חלקה 38, הסכים ואישר את עצם הסגת הגבול.
5. טען המערער, בהודעת הערעור, כי טעה בית המשפט קמא כאשר הגדיר את שאלת המחלוקת לשאלה היכן עבר קו הגבול בחלקה 38, אשר חולקה בין הצדדים. לטענתו השאלה שעמדה להכרעה הינה האם החלוקה שבוצעה בשנת 1980, נעשתה בהסכמה, אם לאו. עוד טען כי שגה בית המשפט קמא מקום שקבע שבשנת 1998 בוצעה חלוקה פיזית של הקרקע, מקום שהוכח שנעשתה כבר בשנת 1980 ולאחר מכן אושררה בשנת 1998, בסימון קו הגבול, על פי דרישת המשיב ובמעמד המשיב.
עוד טען, כי שגה בית המשפט קמא משדחה את טענת ההתיישנות וקבע כי המשיב גילה את הסגת הגבול רק בשנת 2005. לטענת המערער עילת התביעה גובשה בשנת 1980 ולכל המאוחר בשנת 1998 ועל כן התיישנה.
עוד טען כנגד קביעותיו של בית המשפט קמא אשר דחה את טענת השיהוי ומעשה בית דין לה טען.
לחילופין טען, כי שגה בית המשפט קמא עת נצמד להוראות פסק הבורר שקבע חלוקה שוויונית של חלקה 38 מקום שהוכח בפניו כי לאחר פסק הבורר גובשה הסכמה בין הצדדים, הן בשנת 1980 והן מאוחר יותר בשנת 1998, במעמד הצדדים להליך זה ובמעמד נציג האגודה, לפיה, החלוקה תהיה לא שוויונית מטעמים של פני הקרקע.