פסק-דין בתיק ע"א 5544-09-11

השופט יצחק ענבר:

1.         המערער, יליד 1959, נפגע בתאונת דרכים ביום 25/5/03. מומחה בתחום האורתופדי שמינה בית-המשפט (להלן - המומחה), קבע, כי המערער סובל מנכות צמיתה של 10% בגין שיתוק חלקי של עצב האולנריס משמאל, לפי סעיף 31(5)(א)III לתוספת של תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז-1956 (להלן - תקנות הביטוח הלאומי), אלא שהמומחה סבר כי נכות זו אינה נובעת מהתאונה. בפסק-דין מפורט ומנומק היטב דחה בית-משפט קמא (כב' השופט חאג'-יחיא) את עמדתו של המומחה בסוגיית הקשר הסיבתי, וקבע כי יסודה של הנכות בחבלה במרפק שנגרמה בתאונה. בה בעת אימץ בית המשפט את שיעור הנכות הרפואית שקבע המומחה (10%) תוך שנקבע, כי זהו גם שיעור הנכות התפקודית. כמו-כן אומצה סברתו של המומחה כי על המערער היה לעבור טיפול ניתוחי כפי שהמליצו רופאיו. על יסוד תשתית עובדתית זו נפנה בית-משפט קמא להעריך את נזקי המערער. בגין כאב וסבל נפסק למערער סך של 18,754 ש"ח בהתאם לשיעור הנכות ולגילו; בגין הפסדי השתכרות לעבר ולעתיד נפסק בדרך של אומדן סכום גלובאלי של 230,000 ש"ח; בגין הפסדי פנסיה נפסקו 15,000 ש"ח ובגין עזרת הזולת 10,000 ש"ח. סך כל הפיצויים הסתכם אפוא ב-273,754 ש"ח, זאת לפני ניכויים של דמי הפגיעה ומענק הנכות שקיבל המערער מהמוסד לביטוח לאומי. שני הצדדים לא השלימו עם פסק-הדין והגישו את הערעורים שלפנינו.

2.         בטיעונו שבכתב ובעל-פה השיג ב"כ המערער על דחיית בקשתו של המערער לבדיקה חוזרת על ידי המומחה; על שיעור הנכות הרפואית שקבע המומחה; על זקיפתו לחובת המערער של אי הסכמתו לניתוח; על ממצאיו של בית משפט קמא לפיהם פעל המערער להאדרת נזקיו ועל מיעוט הפיצויים שנפסקו בראשי הנזק השונים.

ב"כ המשיבים מיקד את טענותיו בסטיית בית משפט קמא מקביעת המומחה בדבר העדרו של קשר סיבתי. לחילופין העלה השגות שונות באשר לגובה הפיצויים שנפסקו.

סוגיית הקשר הסיבתי שבין הנכות בעצב האולנרי לבין התאונה

3.         סברתו של המומחה בדבר העדר קשר סיבתי בין נכותו של המערער לבין התאונה בוססה על תיאור התאונה מפי המערער, כפי שתועד גם במסמכי חדר המיון, שם סיפר המערער שהוא ניסה לבלום מכונית שנסעה מולו בתוך מוסך בעזרת שתי ידיים מושטות לפנים. המומחה הדגיש, כי לא נמסר מפי המערער ואף לא תועדה בחדר המיון חבלה ישירה במרפק או פריקה של המרפק. על רקע דברים תשתית עובדתית זו קבע המומחה כי " איני מכיר כל קשר בין חבלה אקסיאלית (בציר היד) לבין נזק לעצב האולנרי. ביישור המרפקים העצב רפוי יחסית באזור המרפק. פריקה של המרפק עלולה למתוח את העצב, אך תופעה כזו לא התרחשה בתאונה... לסיכום, לדעתי, אין קשר בין תאונת הדרכים למצבו הנוכחי". הקשר ההכרחי בין חבלה במרפק לבין הנכות שממנה סובל המערער הובהר על-ידי המומחה גם בחקירתו בבית-המשפט: " ש: בהנחה שביהמ"ש יחליט שהייתה חבלה במרפק ביום התאונה, הסימנים אופייניים לפגיעה? ת: הם אפשריים" (עמ' 54 לפרוטוקול ישיבת 18/2/09). עם זאת הבהיר המומחה, כי " גם כשהמרפק כפוף כדי שהעצב ייפגע צריך לקבל מכה מהאזור הפנימי הצדדי של היד ולא בזיז המרפק הבולט בשעת כיפוף" (עמ' 53, שם).

4.         בית-משפט קמא ראה לדחות את סברתו דלעיל של המומחה. כאבן המסד למסקנה זו שימשה עדותו של המערער, לפיה " משראה את המונית מתקרבת וניסה למנוע את ההתנגשות בו, הוא הושיט את ידיו לכיוון הרכב כאשר החלק הבולט של הרכב שהיה הראשון לפגוע בו היה מכסה המנוע הנמוך מזרועותיו בצורה משמעותית, וכך הלחץ והדחיפה שהפעילה עצירת המונית היה כלפי מטה, ואז המרפקים התקפלו פנימה מעוצמת הרכב ומהדחיפה של התובע במטרה לעצור את הרכב בכיוונים מנוגדים וספגו חבטה עזה ממכסה המנוע". עדות זו נמצאה סבירה בעיני בית-המשפט, ואף אנו לא מצאנו בה פגם מובנה. לא נעלם מעיננו כי מדובר בעדות יחידה של מעוניין בדבר, אשר בית משפט קמא לא ראה לסמוך עליה בכל הקשור לגובה הנזק, אך כפי שציין בית-משפט קמא, דברי המערער באשר לחבלה במרפקו נתמכים בשתי ראיות משמעותיות: האחת, העובדה כי בחשבון עבור הביקור בחדר המיון צוין, בין-היתר, כי בוצע " צילום מרפק צד אחד", ללמדנו, כי בהזדמנות הראשונה התלונן המערער על פגיעה במרפק; השנייה, תעודות מחלה מאוחרות יותר שהוצגו לפני המומחה, המתעדות חבלה במרפק (" עומדת בפני תעודה שבה מצוין שהחבלה היא באמה ובמרפק, ולא בזרוע" - דברי המומחה בחקירתו בעמ' 52). המדובר בראיות אובייקטיביות, שאין סיבה שלא לייחס להן את מלוא המשקל. לזאת יש להוסיף, כי לא הובאה על-ידי המשיבה כל ראיה המלמדת, כי המערער התלונן על מחושים כלשהם הקשורים לנכותו עוד קודם לתאונה. ההיפך מזה: רישומים קודמים בתחום האורטופדי בתיקו של המערער בקופת-חולים אינם כוללים כל תלונה מסוג זה (ראו: חוות דעת המומחה, בעמ' 3). נוכח כוחם המצטבר של נתונים אלה אין עילה להתערב במסקנתו של בית-משפט קמא, לפיה מקורה של הפגיעה בעצב האולנרי הוא החבלה במרפק שנגרמה בתאונה. לא למותר להטעים, כי סטייתו של בית-משפט קמא מחוות-דעתו של המומחה בסוגיה זו נבעה מדחייתה של התשתית העובדתית שעמדה ביסוד חוות-הדעת, לאמור: האם בתאונה נחבל המערער במרפקו אם לאו. בנושא מסוג זה אין למומחה יתרון כלשהו על פני בית-המשפט.

שיעור הנכות הרפואית

5.         בחוות הדעת של המומחה נקבע, כי " את שיעור נכותו אני מעריך בהסתמך על קובץ מבחני הנכות של המוסד לביטוח לאומי בגלל שיתוק חלקי של עצב האולנריס משמאל לפי סעיף 31(5)א' III המקנה 10%". 

כדי להקל על הבנת המחלוקת בנושא זה נביא להלן את נוסחו של סעיף 31(5)(א) לתקנות הביטוח הלאומי במלואו:

31(5).   שיתוק עצב ULNARIS                       ימין                              שמאל

(א)       שיתוק חלקי                 

(I)        בצורה קלה מאוד                                  0%                               0%

(II)       בצורה קלה                                            5%                               5%

(III)     בצורה בינונית                                       20%                             10%

(IV)     בצורה קשה                                           30%                             20%

רואים אנו, כי לנכות בגין שיתוק חלקי של העצב האולנרי קיימות ארבע דרגות חומרה: (I)שיתוק חלקי בצורה קלה מאד שלצידו 0% נכות; (II) שיתוק חלקי בצורה קלה שלצידו 5% ללא אבחנה בין יד ימין ליד שמאל; (III) שיתוק חלקי בצורה בינונית שלצידו נקבעו 20% ליד ימין ו-10% ליד שמאל; (IV) שיתוק חלקי בצורה קשה שלצידו נקבעו 30% ליד ימין ו-20% ליד שמאל. על-פי פשוטה של חוות הדעת שניתנה בעניינו של המערער, סובל המערער מ" שיתוק חלקי של עצב האולנריס משמאל לפי סעיף 31(5)א' III המקנה 10%", היינו, המומחה סבור כי מדובר בשיתוק חלקי של יד שמאל בצורה בינונית.

6.         אלא שבאמור לעיל אין כדי למצות את הסוגיה: בתשובתו לשאלות הבהרה שנשלחו אליו על ידי ב"כ המערער ציין המומחה, כי היה מודע לכך שידו הדומיננטית של המערער היא יד שמאל. הדבר אף מופיע בגוף חוות דעתו (בפרק התלונות נאמר: " צד דומיננטי: שמאלי"). במצב דברים זה ונוכח האמור בטבלת הנכויות הנ"ל עולה השאלה: מדוע לא נקבעה למערער נכות של 20%, זאת בהינתן סעיף 11(ו) לתקנות הביטוח הלאומי הקובע, כי " דרגת נכות בגין פגימה ביד שמאל לאיטר יד ימין, תקבע לפי המבחנים ליד ימין, ופגימה ביד ימין לאותו נפגע תיקבע לפי המבחנים ליד שמאל".

7.         מחקירתו של המומחה בבית המשפט עולה, כי בעת שנתן את חוות הדעת הוא לא היה מודע לקיומו של סעיף 11(ו) לתקנות הביטוח הלאומי. כאשר התבקש המומחה על ידי ב"כ המערער לאשר כי " ...במקרים האלה יש מקום להפוך בין אחוזי הנכות שנקבעו ליד ימין ולצד שמאל", השיב: " הפרשנות שצד ימין רומז לצד דומיננטי וצד שמאל רומז שלא דומיננטי מקובלת עלי, אבל התקנות מדברים על ימין ושמאל". דברים אלו מדברים בעד עצמם. דבקותו של המומחה בלשונו הפורמאלית של סעיף 31(5)(א) לתקנות הנוקב ב"ימין" ו"שמאל", תוך התעלמות משאלת הצד הדומיננטי, מלמדת בבירור, כי סעיף 11(ו) לתקנות לא היה לנגד עיניו בעת שנתן את חוות הדעת, לפיה הוענקה למערער נכות של 10% בשל הפגיעה ביד שמאל.