השופט ע' פוגלמן:
לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו) שבגדרו התקבלה, באופן חלקי, תביעתם של המשיבים 3-1 (להלן: המשיבים) לסילוק ידם של המערערים (להלן גם: יורשי המנוח או היורשים) ממקרקעין אשר חלקם הוקדש לווקף, להצהרה כי חלק זה הינו בבעלות הווקף, ולרישומו על שם הווקף. בית המשפט קבע כי חמישה דונמים מהחלקה מצויים בבעלות הווקף, והותיר על כנו צו מניעה, שניתן קודם לכן, האוסר על היורשים לבצע עבודות בנייה ו/או עסקאות בשטח נושא הערעור עד שתתקבל החלטה אחרת בעניין פירוק שיתוף במקרקעין.
התשתית העובדתית
1. חלקה 86 בגוש 12119 מאדמות כפר קרע (להלן: החלקה) - העומדת בלב המחלוקת נושא הערעור - משתרעת על-פני 64 דונמים ורשומה בלשכת רישום המקרקעין על-שם רשות הפיתוח, הקרן הקיימת לישראל ושני אנשים נוספים, כבעלים במשותף. בשנת 1956 נערך הסכם בין פאוזי עבדול קאדר כנעאן (להלן: המנוח) לבין רשות הפיתוח, שלפיו הועברו למנוח זכויות רשות הפיתוח בחלקה, שהינן מחצית הזכויות בה. העברה זו לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. במהלך השנים מכר המנוח חלקים מהחלקה לקונים שונים (להלן: הקונים), ובהמשך נמסרה להם החזקה בחלקים אלה.
2. בשלב מסוים הצהיר המנוח בפני בית הדין השרעי על רצונו להקדיש חלק מהחלקה לטובת הווקף. ביום 13.4.1974 אישר בית הדין השרעי את הצהרתו של המנוח במסגרת תיק 83/74 (להלן: החלטה 83/74). בהחלטה צוין, כי המנוח הביע רצונו להעמיד לרשות הווקף "חמישה דונם מהקרקע שבבעלותי בחלקה 86 בגוש 12119 הנמצאים בצד המזרחי מהקרקע [...] לבית קברות בה ייקברו המוסלמים מכפר קרע [...] ואם הקבורה בה בלתי אפשרית אני מתנה לעצמי ולמי שיהיה המתוולי (מנהל הווקף - ע.פ.) במקומי הזכות לחליפין [...]". בהחלטה פורטו, בין היתר, תנאים לביצוע החליפין ולמינוי מתוולי. כמו-כן, הועלתה אפשרות לשנות את ייעוד ההקדש במידה שהקבורה אינה אפשרית. לטענת המשיבים - אשר מונו בהמשך למתוולים במקומו של ראש המועצה המקומית כפר קרע - מאוחר יותר בוצע שינוי במיקום שטח ההקדש עקב בנייה שנעשתה בצדה המזרחי של החלקה על-ידי הקונים, וכן, עקב חילופי שטחים בין הקונים לבין המתוולים (להלן: הסכם החליפין). הסכם החליפין אושר לאחר מכן על-ידי בית הדין השרעי.
במסגרת ההליך שהתנהל בפני בית הדין השרעי לאישור הסכם החליפין (תיק 16/99), הגיש אחד מיורשי המנוח בקשה לבית הדין השרעי לביטול ההסכם. בהחלטות בית הדין השרעי מיום 10.7.2000 ומיום 15.10.2000, נדחתה הבקשה ואושר ההסכם. כמו-כן, הורה בית הדין ללשכת רישום המקרקעין לרשום את שטח ההקדש שהוחלף (להלן: השטח שבמחלוקת) כאדמת ווקף בהתאם להחלטה 83/74. במהלך חודש דצמבר 2003, ניתנה החלטה נוספת על-ידי בית הדין השרעי בתיק 16/99, שבה חזר בית הדין על החלטותיהם של קודמיו בעניין תוקפם של ההקדש והסכם החליפין, והדגיש כי לא הוגש ערעור על החלטות אלה ולא נטענה כל טענה נגד שטר ההקדש.
3. עוד קודם לכן, בשנת 1998, הגישו יורשי המנוח תביעה למתן פסק-דין הצהרתי בדבר זכויותיהם בחלקה ולביטול החלטת בית הדין השרעי משנת 1974, המאשרת את יצירת ההקדש (להלן: ת"א 843/98). בשלב מאוחר יותר, לבקשת היורשים, נמחק הסעד שהתבקש לביטול החלטת בית הדין השרעי. במקביל להליך זה, הגישו המתוולים ביום 20.2.2000 תביעה לבית משפט השלום בחדרה, לסילוק ידם של יורשי המנוח - אשר לשיטת המתוולים פלשו לשטח שבמחלוקת - מן החלקה ולמתן צו מניעה נגדם. במסגרת הליך זה, ניתן צו מניעה זמני שאסר על היורשים להיכנס לשטח שבמחלוקת או לבצע כל פעולה בו. בקשה לביטול הצו הזמני שהוגשה מטעם היורשים וכן בקשה שהוגשה מטעמם לדחיית התביעה על הסף, נדחו.
ביום 19.9.2000 ניתן, בהסכמת רשות הפיתוח, פסק-דין הצהרתי בת"א 843/98 על-ידי בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ש' שטמר) שבגדרו נקבע כי היורשים הם בעליה של מחצית החלקה מתוקף ההסכם שנערך בין המנוח לבין רשות הפיתוח, והם זכאים להירשם כבעלי הזכויות בה. עם זאת נקבע, כי אין בפסק-הדין כדי להכריע במחלוקת שבין היורשים לבין "כל התובע זכות אחרת בחלקה". בהתאם לפסק-דין זה, נרשמה הערת אזהרה לטובת עיזבון המנוח במרשם המקרקעין.
לקראת סוף שנת 2003 החליט בית משפט השלום להעביר את ההליך בעניין התביעה לסילוק ידם של היורשים מן החלקה לבית המשפט המחוזי בחיפה, לאחר שמצא כי הוא נעדר סמכות עניינית לדון בה. בעקבות העברת התיק, הגישו המתוולים כתב תביעה מתוקן שבמסגרתו ביקשו מבית המשפט, בין היתר, להצהיר כי בכל הנוגע ליחסים בין הצדדים, הבעלות בשטח שבמחלוקת שייכת לווקף שיצר המנוח, ואושר על-ידי בית הדין השרעי, וכן להורות ללשכת רישום המקרקעין לרשום את השטח, לאחר שיושלמו הליכי פירוק השיתוף, על שם הווקף. בפסק-דינו מיום 20.6.2006 קבע בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ר' ג'רג'ורה) כי בית הדין השרעי חרג מסמכותו כשהורה על יצירת הקדש על שטח מסוים במקרקעין שהבעלות בהם משותפת. בית המשפט קבע כי בית הדין השרעי נטל לעצמו סמכות לחלק את החלקה לבקשת צד אחד, והגדיר שטח מסוים כהקדש באופן המנוגד לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), הקובע הליך מסודר של פירוק שיתוף. בית המשפט ציין עוד כי סמכותו של בית הדין השרעי לפסוק בענייני יצירת הקדש וניהולו הפנימי, אינה יכולה להשתרע על חלוקת זכויות הבעלות במקרקעין, מקום שהזכויות משותפות ולא ניתנה הסכמת כל השותפים במקרקעין לחלוקתם. לא כל שכן, לבצע חילופי שטחים מבלי לקבל את הסכמת יתר הבעלים בחלקה. עוד צוין, כי בית הדין השרעי פגע בכללי הצדק הטבעי עת כפה על יתר בעלי הזכויות במקרקעין הקצאת חלקים מן החלקה לווקף מבלי לזמן אותם לדיון ולשמוע את טענותיהם. נוכח דברים אלה, קבע בית המשפט כי החלטת בית הדין השרעי בטלה מעיקרא, ויש למחוק את התביעה על הסף.
4. על פסק-דין זה הגישו המשיבים ערעור לבית משפט זה. בפסק-דין מיום 6.3.2008 (כב' השופטים א' גרוניס, ע' ארבל וי' אלון) הוחלט על ביטול פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנימוק שההכרעה בו ניתנה בלא שכל בעלי החלקה והמחזיקים בה היו צד להליך, ובלא שהונחה בפני בית המשפט התשתית העובדתית המלאה בנוגע לחלקה. עוד צוין בפסק-הדין, כי ייתכן שניתן היה להגיע לתוצאה שונה מזו של בית המשפט המחוזי, אם היה מתברר כי מבחינה מעשית - על אף רישום הקרקע כמשותפת - קיימת חלוקה שכל הבעלים הרשומים והמחזיקים בקרקע מודעים ומסכימים לה. בהתאם לכך, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי והמשיבים חויבו להגיש כתב תביעה מתוקן, שאליו יצורפו כבעלי דין כל הבעלים והמחזיקים בחלקה.
ההליך בפני בית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעתו
5. נוכח החלטתו של בית משפט זה, הגישו המשיבים כתב תביעה מתוקן לבית המשפט המחוזי בחיפה. בנוסף לנתבעים המקוריים - המערערים - צורפו 29 נתבעים נוספים, שביניהם גם הבעלים הרשומים נכון לאותה עת, הם רשות הפיתוח והקרן הקיימת לישראל. חרף הזמנת כל הנתבעים, רק המשיבים, המערערים והבעלים הרשומים נטלו חלק בהליך. המחזיקים בקרקע לא הגישו כתב הגנה ולא התייצבו לדיונים.
6. בראשית הכרעתו, ציין בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ב' בר-זיו) כי היה מקום לקבוע שהמערערים מושתקים מלטעון טענות נגד תוקפו של ההקדש. זאת, מאחר שבתביעה שהגישו בת"א 843/98 למתן פסק-דין הצהרתי, לא צורפו המתוולים כנתבעים, וכן משום שהמערערים ביקשו למחוק מההליך את הבקשה לסעד ההצהרתי שלו עתרו בתחילה, להכרזה על בטלות ההקדש. חרף כך, ראה בית המשפט המחוזי לדון בסוגית תוקפו של ההקדש, נוכח עמדתו כי היעדר הכרעה בסוגיה עלול להביא לכך שיהיו שני פסקי-דין סותרים באשר לזכויות בחלקה. עוד קבע בית המשפט, כי מאחר שעניינה של התביעה הוא סילוק ידם של המערערים מן החלקה והכרה בזכות הבעלות של המשיבים, בסמכותו לדון בשאלת תוקף ההקדש ובשאלת סמכותו של בית הדין השרעי לאשר את הסכם החליפין, למצער מכוח סמכות שבגררא.
7. לגופו של עניין, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערים שלפיה ההקדש אינו תקף היות שהוא מיועד להקמת בית קברות על חלק מקרקע שהבעלות בה משותפת. בהקשר זה, ביכר בית המשפט את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים, אשר סבר כי ההקדש לא ניתן לביטול, על פני זו של המומחה מטעם המערערים, שסבר כי ההקדש אינו תקף. לגישת בית המשפט, חוות דעתו של המומחה מטעם המערערים לא הייתה רלוונטית לנושא שבמחלוקת, מאחר שעסקה במסגד ולא בבית קברות. עוד צוין, כי יש לדחות גם את הטענות שלפיהן לא ניתנה הסכמה של הבעלים הנוספים בקרקע ליצירת ההקדש, נוכח העובדה שהמקדיש היה בעליה של החלקה בעת הרלוונטית, והבעלים הנוספים שהיו רשומים באותה עת לא התנגדו להקדש, כפי שעולה מתגובתם לתביעה. בנוסף, ציין בית המשפט כי אין כל מניעה על-פי הדין הישראלי לבצע עסקה בקרקע הנתונה לבעלות משותפת. נוכח האמור, נקבע כי ההקדש נוצר כדין והוא תקף, וכי מכוחו הווקף הוא בעל הזכויות בחמישה דונמים מתוך החלקה.
8. בשלב השני, בחן בית המשפט המחוזי את תוקפו של הסכם החליפין. בהקשר זה צוין, כי למערערים אין כל מעמד כבעלי זכויות בחמשת הדונמים שהקדיש המנוח לווקף. עוד צוין כי הן הווקף, הן המערערים, אינם בעלים רשומים בחלקה אלא בעלי זכות להירשם כבעלים, ולפיכך, המחלוקת באשר להסכם החליפין עניינה "חזקה ושימוש, במסגרת פירוק שיתוף בלבד וחלוקת החלקה בין הטוענים לזכויות בה". בצד זה, קבע בית המשפט, כי אין בסיס לטענת המערערים שלפיה הכרה בזכות הבעלות של הווקף על השטח החליפי תגרע מהם שטח נוסף מעבר לשטח המקורי שהוקדש. כמו-כן, דחה בית המשפט את הטענה כי הסכם החליפין אינו תקף מאחר שלא קיבל את הסכמת כלל הבעלים. זאת, לנוכח קביעתו של בית הדין השרעי כי לשם ביצוע החליפין נערך תשריט חלוקה של החלקה שבו הוגדר מיקום ההקדש, חתמו עליו כל השותפים בקרקע והוא אושר על-ידי המועצה המקומית כפר קרע. בית המשפט הדגיש כי משניתנה הסכמת כל השותפים בקרקע לתשריט - על-פי החלטת בית הדין השרעי - נשמט הבסיס לטענה כי לא ניתנה הסכמתם להסכם החליפין, וככל שביקשו המערערים לתקוף את ההחלטה המאשרת את הסכם החליפין, היה עליהם לעשות כן בבית הדין השרעי ולא בבית משפט זה. עוד ציין בית המשפט, כי על ההסכמה לחלוקת החלקה בין המחזיקים ניתן ללמוד כבר מההקדשה עצמה, שבה התייחס המנוח לחלקים מוגדרים המוחזקים על-ידי צדדי ג' שונים.
9. באשר למחלוקת בעניין מיקום הזכויות בחלקה, קבע בית המשפט כי אין לקבל מצב שבו המערערים עושים דין לעצמם ובונים בחלקה מבלי לקבל את הסכמת יתר בעלי הזכויות בה, ובד בבד טוענים כי הווקף איבד את זכותו בחלק שהוקדש לו בשל הבנייה שנעשתה בו. עוד נקבע, כי כבר בהקדשה המקורית הוכרה זכות המשיבים להחליף את מיקום הווקף ואת מטרתו. כמו-כן, צוין, כי ככל שלא תהיה הסכמה בשאלת מיקום הזכויות במקרקעין, יידון הדבר בין הצדדים במסגרת הליכי פירוק שיתוף בחלקה. בית המשפט המחוזי סבר כי ניתן להגיע לאותה תוצאה גם מכוח דוקטרינת הבטלות היחסית, ולקבוע כי השטח שהוקדש הוא שקובע, ולא מיקומו, כאשר מיקום השטח ייקבע בהמשך במסגרת הליכי פירוק השיתוף.
10. נוכח האמור, קיבל בית המשפט המחוזי את התביעה באופן חלקי, והצהיר כי חמישה דונמים מתוך החלקה מצויים בבעלות הווקף. עוד נקבע כי צו מניעה שניתן בהליך קודם, אשר אסר על המערערים לבצע עבודות בניה ו/או עסקאות בשטח שבמחלוקת, יעמוד בעינו עד שתתקבל החלטה אחרת בעניין, בהליך שעניינו פירוק השיתוף בחלקה.
טענות המערערים
11. טענותיהם של המערערים מופנות בעיקרן כלפי תוקפו של ההקדש ותוקפו של הסכם החליפין. המערערים סבורים כי הם בעלי הזכויות במחצית החלקה בהתאם לפסק-הדין ההצהרתי שניתן בעניינם, שמכוחו נרשמה הערת אזהרה לטובתם על המקרקעין. לגישתם, פסק-דינו של בית המשפט המחוזי אינו עולה בקנה אחד עם העובדות שהוכחו על-ידם על יסוד חומר הראיות, עם חוות דעת המומחים שהוגשו וכן עם חוק המקרקעין והדין השרעי. עוד סבורים הם כי המשיבים לא הוכיחו את הטענות שהעלו בכתב תביעתם, ובין היתר לא עמדו בנטל ההוכחה, להראות כי ההקדש תקף.