הנשיא א' ברק:
העובדות
1. המערערת והמשיב 3 (להלן - המשיב) הם בני זוג, אשר רכשו מחברה משכנת (בשנת 1994) דירה בראשון לציון. בעת הרכישה חתמו בני הזוג על ייפוי כוח לטובת החברה המשכנת, לעשות בשמם פעולות שונות במקרקעין. רכישת הדירה מומנה באמצעות הלוואה מ"בנק משכן", שהובטחה במשכנתא אשר נרשמה עם רישום זכויות בני הזוג בדירה במרשם המקרקעין. מספר שנים לאחר רכישת הדירה, ובטרם נרשמו בני הזוג כבעליה, חברה בבעלותו ובניהולו של המשיב - ר.ע.מ כלי עבודה בע"מ (להלן - החברה) - נקלעה לקשיים כלכליים. בחשבונות העסקיים של החברה, שהתנהלו אצל המשיב 1, בנק המזרחי המאוחד (להלן - הבנק) נוצרה יתרת חובה גדולה. על רקע זה ביקש המשיב להגדיל את מסגרת האשראי שניתנה לחברה. לצורך הגדלת מסגרת האשראי דרש הבנק בטחונות שונים: המשיב שיעבד טרקטור חדש של החברה; החתים את אביו על שטר ערבות; וסיפק בטוחה בדמות פיקדון. לצד בטחונות אלה דרש הבנק גם שיעבוד של דירת המגורים של בני הזוג במשכנתא מדרגה שניה, להבטחת פרעון החובות. היות שזכויות בני הזוג בדירה טרם נרשמו במרשם המקרקעין, הדירה מושכנה לטובת הבנק באמצעות שטר משכון זכויות (ביוני 1999). השעבוד נרשם ברשם המשכונות. משכון הזכויות נועד להבטיח את פירעון כל החובות שבני הזוג והחברה יחובו לבנק בקשר עם מתן אשראי והלוואות. שטר משכון הזכויות הוגבל ל"סכום קרן" של 300,000 ש"ח. עם רישומם של בני הזוג כבעלים של הדירה במרשם המקרקעין ביקש הבנק להמיר את משכון הזכויות במשכנתא על הדירה. ברם, בשלב זה חדלו בני הזוג לשתף פעולה עם הבנק. הם נמנעו מלחתום על שטרי המשכנתא שהועברו אליהם מטעם הבנק. יחד עם זאת, חתמו בני הזוג (ביוני 2000) על התנאים המיוחדים לשטר המשכנתא. משהתמהמהו בני הזוג בהחזרת שטרי המשכנתא לבנק ונמנעו מלשתף פעולה עם הבנק, נרשמה (ביום 26.6.2000) המשכנתא לטובת הבנק באמצעות ייפוי הכוח שהפקידו בשעתו בידי החברה המשכנת. משלא פרעה החברה את חובותיה לבנק ביקש הבנק, באמצעות כונס נכסים מטעמו (משיב 2 לפנינו) לממש את המשכנתא על הדירה. על נסיבות רישומה של המשכנתא ותוקפה, סבה המחלוקת בין הצדדים.
2. בני הזוג פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה שיצהיר כי המשיב 2, כונס הנכסים, אינו רשאי לממש את המשכנתא, בהיעדר תוקף למשכנתא. בתביעתם טענו בני הזוג כי לא הם שחתמו על שטר המשכנתא ששימש יסוד לרישומה לאחר מכן. כן נטען שמסמכים נוספים הנדרשים לשכלול המשכנתא אינם חתומים על-ידי המערערת. המערערת הוסיפה וטענה כי היא נהנית מההגנות הניתנות לערב יחיד לפי חוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן - חוק הערבות), כאשר הבנק הפר חובותיו כלפיה כשלא גילה לה פרטים מהותיים אודות החשבון הנערב. לבסוף, טענה המערערת בתצהירה המשלים, כי זכאית היא להגנות שונות מכוח חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן - חוק הגנת הדייר) וחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן - חוק ההוצאה לפועל). הבנק וכונס הנכסים טענו, מנגד, כי הוסכם בין הצדדים על מישכון הדירה לטובת הבנק, ובעקבות זאת נרשם משכון ברשם המשכונות. משהתאפשר רישום משכנתא במרשם המקרקעין, היא נרשמה כנדרש. אמנם, לא בחתימתם של המערערת והמשיב, אלא באמצעות יפוי-כוח שהופקד בשעתו בחברה המשכנת, אך הדבר אינו גורע, לשיטתם, מתוקפו של הרישום. כן ביקשו הבנק וכונס הנכסים לדחות את הטענות בדבר הפרת חובות גילוי מצד הבנק.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם של בני הזוג. נפסק, כי גרסתם אינה מהימנה ואינה קוהרנטית, בין היתר נוכח סתירות מהותיות בין כתב תביעתם, תצהיריהם ועדויותיהם בחקירה נגדית. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי בני הזוג שעבדו את הדירה לטובת הבנק בשנת 1999, להבטחת חובותיהם של החברה ושל בני הזוג לבנק. אלא שלקראת רישום הבניין כבית משותף ורישום הדירה על שמם, מועד בו היתה אמורה להירשם המשכנתא, חדלו הם מלשתף פעולה עם הבנק, ונמנעו מלחתום על שטרי המשכנתא. רישומה של המשכנתא נעשה באמצעות ייפוי הכוח אותו מסרו בני הזוג, כשמדובר בעצם בהשלמה של משכון הזכויות, ולא במישכון חדש. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אין בהגנות החלות על "ערב יחיד" לפי חוק הערבות כדי לסייע למערערת, וזאת אף מבלי להכריע בשאלה העקרונית אם ההגנות של "ערב יחיד" חלות על מישכון נכס. בית המשפט ציין כי לנוכח הסיטואציה בה המערערת היא אשתו של בעל החברה והדירה מושכנה להבטחת חובות בעלה והחברה, ספק גדול אם יכולה היא להתבסס על טענת הגנה זו. מכל מקום, בית המשפט לא מצא שנפל פגם בהתנהגות הבנק, גם אם המערערת היא בגדר "ערב יחיד". הבנק מסר למערערת פרטים מדוייקים על מצב החובות הנערבים, עת חתמה על שטר משכון הזכויות (בשנת 1999). לבסוף, דחה בית המשפט את טענות המערערת בדבר הגנות מכוח חוק הגנת הדייר והבטחת "סידור חלוף" שבחוק ההוצאה לפועל, בנימוק שאלה לא פורטו בתובענה ומהווים שינוי חזית אסור.
הטענות בערעור
4. הערעור כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא של המערערת לבדה. המערערת צמצמה את ערעורה. שוב אין היא חולקת על הקביעה כי חתמה על שטר משכון לדירה בשנת 1999. טענותיה בערעור הן כי הבנק הפר את חובות הגילוי בהן חב בנק כלפי ערבים, בין אם המקור לחובות הגילוי הוא סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, חוק הערבות המטיל חובת גילוי מוגברת כלפי "ערב יחיד" או החובות הכלליות החלות על בנק מכוח דיני החוזים ודיני הנזיקין. מתוקף חובות אלה מחויב הבנק שלא להטעות את מקבל השירות, לקוח או ערב, ולגלות לו כל פרט בעל חשיבות. לטענת המערערת, שעה שחתמה על שטר המשכון, לא נמסרו לה פרטים מהותיים המתחייבים מחובת הגילוי הנאות של הבנק. לדבריה, נמסרו לה רק נתונים גולמיים-טכניים אודות חשבון החברה, מבלי שנמסר לה אודות "מצבו המהותי" של החשבון, ועל היותו "בדרך לקריסה", דבר שלטענתה היה ידוע לבנק אותה עת. לשיטת המערערת, הפרת חובת הגילוי גוררת אחריה את ביטול המשכנתא. לחלופין, שבה וטוענת המערערת כי אפילו עומדת המשכנתא בתוקפה, הרי שקמות לה ההגנות על דירת המגורים הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כך, משום שהמערערת לא חתמה על שטר המשכנתא ומכאן שלא וויתרה מעולם על ההגנות האמורות. המשכנתא נרשמה באמצעות יפוי כוח שאין כל הוראה המתירה למיופה הכוח לוותר מטעמה על אותן הגנות. המערערת חולקת על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה טענות אלה לא פורטו בתביעתה, ומפנה לעניין זה לבקשה שהגישה לבית המשפט המחוזי (בש"א 20968/02), בה ביקשה וקיבלה, בהסכמת הבנק, רשות להגיש תצהיר משלים המפרט טענות אלה.
5. הבנק וכונס הנכסים סומכים ידיהם על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לדבריהם, טענת המערערת בדבר אי-גילויים של פרטים מהותיים הנה טענה חדשה. בבית המשפט המחוזי נטען אמנם לאי גילוי פרטים מהותיים עובר לחתימה (שלא הייתה) על שטר המשכנתא בשנת 2000, אך לא בא זכרה של טענה בדבר אי גילוי בעת החתימה על שטר המשכון בשנת 1999. מכל מקום, כל פרטי החשבון של החברה גולו למערערת כנדרש. המשכנתא שנרשמה בעקבות משכון הזכויות מהווה המשך ישיר של אותו משכון ואין לראות בה משום שעבוד נפרד. אשר לטענת המערערת אודות הגנות בית מגורים מכוח חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, הבנק וכונס הנכסים מבקשים להבהיר כי אף שהועלתה בתצהיר המשלים, הרי שלא נתבקש בגינה כל סעד בתובענה עצמה. לגופם של דברים הם גורסים שאין בטענה ממש. המערערת עצמה, בחתימת ידה, ויתרה על ההגנות הן במסגרת מישכון הזכויות והן במסגרת התנאים המיוחדים לשטר המשכנתא, עליהם חתמה ביום 25.6.2000 (אף אם במקרה המסמך שנשלח לרישום הוא דווקא זה שנחתם על-ידי מיופה הכוח). עוד נטען, כי מיופה הכוח חתם על התנאים המיוחדים עלפי הסמכויות המפורשות שניתנו בייפוי הכוח לוותר על ההגנות האמורות.
דיון
6. שתי טענות עיקריות מעלה המערערת בערעור שבפנינו.
ראשית, הבנק לא קיים את חובות הגילוי כלפיה, לרבות חובות מוגברות הקמות לטובת "ערב יחיד", ולא גילה לה פרטים מהותיים עובר לעסקת המשכון.
שנית, לא ניתן לפנותה מהנכס הממושכן, הוא דירת מגוריה, שכן בנסיבות העניין קמות לה הגנות לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. נוכח העובדה כי הסוגיה השנייה הועלתה בתצהירה המשלים של המערערת בבית המשפט המחוזי, ראיתי לנכון להידרש לה לגופה.
7. בני הזוג שעבדו את דירתם כבטחון לחשבון בנק של חברת המשיב, שנקלעה לקשיים כלכליים. משכון הנכס נעשה במטרה לערוב לחיובי החברה, ואף לחיובי בני הזוג עצמם. שעבוד זה נופל לגדרו של סעיף 12 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן - חוק המשכון). סעיף זה קובע:
"12. מישכון להבטחת חיובו של אחר
מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה."
סעיף 12 לחוק המשכון קובע, כי דינו של הממשכן יהיה כדין מי שערב לחיוב (י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 249 (1974); להלן - ויסמן). תכליתה של הוראה זו היא לספק לממשכן הגנה מפני מעשים של החייב והנושה שיש בהם כדי לפגוע בו (ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1) 364, 372; להלן - פרשת פייבושביץ). בפרשת פייבושביץ התעוררה השאלה האם "ההגנות המיוחדות החלות על ערב יחיד, שהוספו לחוק הערבות בתיקון משנת תשנ"ב ובתיקון משנת תשנ"ח, חלות גם על מישכון נכס על ידי צד שלישי שנועד להבטיח חיוב עיקרי, שלגביו הממשכן הוא בגדר 'ערב יחיד'" (שם, שם). בפרשת פייבושביץ נטה בית המשפט לדעה שהגנות אלה אינן חלות כלפי הממשכן, אך השאלה הושארה בצריך עיון (לדעה התומכת בהחלת ההוראות האמורות ראו ר' בר-קהן, דיני הגנת הערב 242-243 (1998); לדעה חולקת ראו מ' דויטש, קניין 68-69 (כרך ב', 1999)). לענייננו, סבורני שאין לנו צורך להכריע בשאלה מורכבת זו, ואבקש להשאירה בצריך עיון גם הפעם. לצורך המקרה שבפנינו, הנני מוכן להניח שהמערערת עונה על הגדרת "ערב יחיד" הקבועה בסעיף 19 לחוק הערבות, וכן אניח לטובתה שההגנות שמעניק פרק ב' לחוק הערבות חלות על משכון נכס. יודגש כי כל טענות המערערת בהקשר זה מופנות כלפי הפרת חובות גילוי מצד הבנק. המערערת לא העלתה טענות בקשר להגנות אחרות שניתנות לערב יחיד, כגון הגבלת סכום הערבות, או חובה לממש נכסים אחרים טרם פניה לערב. על רקע תשתית נורמטיבית זו אפנה לבחון את טענת המערערת בדבר הפרת חובת הגילוי על-ידי הבנק.
8. סעיף 22 לחוק הערבות - הקובע חובת גילוי רחבה - מורה, בין היתר:
"22. חובת גילוי
(א) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:
(1) הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן -הקרן);