המשנה לנשיא מ' נאור:
1. בית המשפט המחוזי (השופטת ג' כנפי-שטייניץ) קיבל תביעה שהוגשה על ידי אלמנתו וילדיו של שלמה חרובי ז"ל, אשר נהרג במהלך מסע שייט "רפטינג" בנהר הוואטוט שבפפואה-גיניאה החדשה. במסע זה קיפחו את חייהם, פרט למנוח, שני אנשים נוספים. בית המשפט קבע כי מארגני המסע - מי שהיו הנתבעים בפניו, חברת נהרות משלחות רפטינג בע"מ (להלן - "נהרות") - וכן בעלי החברה, נושאים באחריות לאירוע שבו קיפח המנוח את חייו, וקבע את סכומי הפיצוי.
2. לפנינו שני ערעורים: ערעורם של בני משפחת המנוח (התובעים) המבקשים כי נגדיל את גובה הפיצוי שנקבע להם בגין הפסד השתכרות (ע"א 3092/12) וערעורם של הנתבעים (ע"א 3388/12). הנתבעים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעותיו כי הם התרשלו; עוד טענו כי המנוח הסתכן מרצון בעצם הצטרפותו למסע קשה ומסוכן שאת הסיכון שאפשר שלא יחזרו ממנו - ידע; ומכל מקום שאשם תורם של המנוח היה כאן; עוד טענו כי בית המשפט שגה בכך שחייב את הנתבעים בפיצוי אף על פי שהמנוח חתם על תנית פטור.
3. לאחר עיון בהודעות הערעור, בפסק הדין, בראיות ובסיכומי הצדדים לפנינו, ולאחר ששמענו השלמה לטיעון בעל פה, עמדתי היא כי אין מקום להתערב בפסק דינה של הערכאה הראשונה.
4. לעניין ההתרשלות: בית המשפט קבע, בהסתמך על דברי מומחה מטעם התובעים, כי רשלנותה העיקרית של חברת "נהרות" היתה בכך שלא עצרו לתצפית לפני הכניסה לקטע המסוכן של הנהר (ואף לא לפני כן). גם בדף ההסבר שחולק לפני המסע הובהר שמדובר בנהר סוער מאוד, וכי זו הפעם הראשונה ש"נהרות" עורכת בו שיט. הובטח בחוזר כי "לפני כל אשד נצפה ונבחר את הדרך הטובה והבטוחה למעבר." עוד הוסבר שבמקומות שבהם האשדים סוערים במיוחד בדרגה בלתי עמידה לרפטינג, יהיה צורך לעקוף ברגל על הציוד והסירות. גם מדריכי "נהרות" וגם המומחה מטעמם הדגישו כי בכל מקרה יוכלו לעצור כאשר יגיעו לאזור המהווה סכנה לסירות. אולם מה שקרה בפועל הוא שמדריכי המסע כלל לא עצרו עד לאירוע התאונה ולא התנהלו - כפי שהיה צריך להתנהל - לפי כל הראיות, עקב בצד אגודל.
איני מוצאת כל פגם בממצאיו של בית המשפט, שקבע כי אופן ההתקדמות בנהר היה רשלני וגרם לכך שהחבורה מצאה עצמה נסחפת למים הסוערים, מה שהוביל לאסון שארע. מותר היה לבית המשפט לסמוך ממצאיו על המומחה מטעם התובעים, שדבריו (בעניין זה) נתמכים גם בראיות מטעם הנתבעים ובחומר שהוצא על ידם. על רקע העובדות הקונקרטיות להתרשלותם של הנתבעים, ניתן להכריע בטענות המשפטיות שהועלו.
5. אשר לטענה בדבר הסתכנות מרצון. כידוע, "תנאי להגנה של הסתכנות מרצון הוא, כי הניזוק 'חשף עצמו' לסיכון. 'חשיפה' זו אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק... אלא עניינה חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק... '[ה]אם הסכים [הניזוק] שאם יאונה לו נזק יפול ההפסד עליו ולא על התובע' [...]" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 147 (1983); ראו גם: ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159, 162 (1961) (להלן - עניין ריחני)). אני מוכנה לקבל לאור מכלול העדויות כי המנוח ידע - או, לכל הפחות, שהיה עליו לדעת - על אודות הסיכון הטמון בשיט רפטינג, בפרט באזור בלתי מוכר; וכי הוא הסכים לאותה "חשיפה" לנזק שעשוי להיגרם כתוצאה מהסיכונים הרגילים הנלווים לשיט בנהר מסוכן. אולם, המנוח לא קיבל על עצמו את הסיכון להתרחשות נזק - לרבות מוות - כתוצאה מניהול המסע שלא כמובטח ובניגוד למתוכנן, באופן שחרג מהנהלים שהחברה המארגנת עצמה קבעה - דהיינו, התנהלות בנהר ללא עצירות ולא, כפי שצריך היה לעשות, עקב בצד אגודל, תוך בדיקת היכולת להמשיך בשיט לנוכח המכשולים המצויים בתוואי הדרך. המנוח לא הסכים שתוצאות הנזק במקרה שכזה תיפולנה על כתפיו, בייחוד לנוכח העובדה שהפעולה - או, ליתר הדיוק, המחדל - שגרמה לנזק בוצעה כאן על-ידי "נהרות." ראו לעניין זה דבריו של השופט ח' כהן בעניין ריחני:
"לא-כל-שכן כשהמעשה שגרם לנזק לא היה פעולה רצונית של הניזוק, אלא מעשהו של המזיק אשר הניזוק, בדעתו את הסיכונים הכרוכים בו, אך ציפה לו בלבד: בהעדר ראיה על רצון ההסתכנות, אין להסיקו מידיעת הסכנה בלבד, כשם שאין להסיק רצון ההסתכנות מידיעת הסכנות הטמונות במלחמה או בהתפוצצות או באסונות-טבע" (שם, בעמ' 162; ההדגשה במקור - מ.נ.).
הדברים ברורים ומדברים בעד עצמם. העובדה שהסכנות שבנהר היו ידועות אינה מעידה על רצון להסתכן בתוצאות המעשים הרשלניים של "נהרות", כפי שארע כאן.
6. ומכאן לטענה בדבר רשלנות תורמת (אשם תורם). איני סבורה כי יש להתערב בממצא שבעובדה בדבר העדר אשם תורם. ודוק: איני קובעת כי בכגון דא לא יתכן אשם תורם. כל שיש לקבוע הוא כי אין להתערב בממצאי בית המשפט המחוזי בדבר העדר אשם תורם בנסיבות העניין. עוד יודגש כי אין בעצם השתתפות המנוח בשיט מסוכן, כשלעצמה, כדי להצביע על קיומו של אשם תורם. האשם התורם ענייננו התנהלות של הניזוק אשר תרמה לקרות הנזק (סעיפים 64 ו-68 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968; ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד נג(3) 529, 547 (1998)). לא הוכח כי למנוח היה כל חלק באותם אירועים או מחדלים שכקביעת בית המשפט, היוו התרשלות. המנוח עצמו לא התרשל כלל.
7. כוחם של דברים אלה יפה גם לעניין תנית הפטור שהופיעה בחוזה אשר עליו חתם המנוח ושבה נאמר, בין היתר:
"יודעתי מראש על... הסכנות והקושי במשלחת, ואני יוצא כחלק ממשלחת זו על אחריותי הבלעדית ולא אבוא בתביעות כנגד "נהרות" או נציגה בגין פעילות גופנית כלשהי [...]."
בית המשפט המחוזי קבע, בהסתמך על הלכות בית משפט זה בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז(2) 1319 (1963) (להלן - עניין צים) וע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63 (1974) (להלן - עניין לגיל טרמפולין), כי תנית פטור בגין נזקי גוף בחוזה אחיד בטלה בשל היותה נוגדת את תקנת הציבור.
8. אני סבורה שבדין פסל בית המשפט המחוזי את תוקפה של תנית הפטור במקרה זה. את הפסילה ניתן להשתית על מספר אדנים. ראשית, תמימת דעים אני עם העמדה שהובעה בספרות, שלפיה למגמה של בתי המשפט לפסול תניות פטור מנזקי גוף ניתן למצוא חיזוק בפרשנות המצמצמת שניתנה לדוקטרינה של הסתכנות מרצון, ואשר עליה עמדתי לעיל (ראו: ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך ג' (2003), בעמ' 557, הערה 420; (להלן - פרידמן וכהן חוזים)). השאלה העיקרית, כפי שנאמר גם בתנית הפטור עצמה, היא של יידוע: הוויתור על זכות תביעה בגין נזקי גוף צריך להיות לאחר שהמוותר מיודע על הסיכונים שאותם אופף הוויתור. בה במידה שאין לומר כי המנוח הסתכן מרצון בכך ש"נהרות" תחרוג מנהליה ותבצע את השיט בשונה מהמתוכנן, כך לא יעלה על הדעת שגדר התפרסותה של תנית הפטור, אף אם תוכר היא כתקפה, יהיה על כל נזק גוף באשר הוא, לרבות נזק אשר נגרם כתוצאה מחריגה מהנהלים - כפי שארע כאן. למצער ניתן לומר כי בגין התנהלות שכזו לא יודע המנוח - וכך גם לא טענה "נהרות" - ועל כן אין התרחשותה חוסה בגדר תנית הפטור. אין אלה סיכונים הכרוכים באופן טבעי בפעולת השיט ושבאופן מושכל הסכים המנוח ליטול על עצמו את הסיכוי שיתממשו (השוו: פרידמן וכהן חוזים, 558; ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, 2005), 378). ודוק: משמעות הדברים היא שגם אם תינקט עמדתו המצמצמת של השופט א' ויתקון בעניין צים, כי שיט אתגרי הוא מסוג הפעילויות אשר נעדרות כל תועלת חברתית ומטיבן הן מסוכנות, כך שאם אדם מבקש לבצען אין זה מוצדק לשלול תוקפה של תניה שבמסגרתה נטל המבצע את האחריות בגין נזק גופני על עצמו, הרי שבנסיבות העניין ולנוכח ההתרשלות החמורה של "נהרות", יש לשלול את תוקפה.
שנית, אחד החששות העומדים בבסיס הנטייה לפסול תוקפן של תניות פטור בגין נזקי גוף הוא שקיומה של תנית הפטור יוביל להימנעות מנקיטת אמצעי הזהירות הדרושים למניעת התממשות הסיכון (עניין לגיל טרמפולין, 72-71, 82-81; ע' הרמן מבוא לדיני נזיקין (2006), 346). המקרה שבפנינו ממחיש היטב חשש זה: לא רק שלא ננקטו אמצעי זהירות מספקים, אלא אף שלא מולאו ההנחיות ש"נהרות" עצמה קבעה. גם על רקע זה מוצדק, לדעתי, לשלול את תוקפה של תנית הפטור.
לבסוף, מזווית שיקול המדיניות, מתן פטור מאחריות ל"נהרות" בגין התרשלות כה ברורה פוגע ממשית בתחושת הצדק, בהותירו את הניזוק ללא תרופה (השוו: עניין צים, 1399). המנוח לא יצא לשיט עם קבוצה של חברים. האחריות לשיט הושמה בידיה של "נהרות", אשר ארגנה את המסע ודאגה לכל הנדרש. האינטרס הציבורי מצדיק לשחרר את המנוח מתנית פטור במקרה שכזה (השוו: פרידמן וכהן חוזים, 558; ואבחנו מע"א 493/69מדינת ישראל נ' חדד, פ"ד כד(1) 7, 13-12 (1970)).
9. ולעניין ערעורם של התובעים: גם כאן איני סבורה שעלינו להתערב בממצאים שבעובדה בעניין השתכרותו הצפויה של המנוח בעתיד. קראתי את נימוקיו של בית המשפט לאי קבלת עמדת המומחה מטעם התובעים לעניין זה ואין מקום להתערב בהם. קביעתו של בית המשפט, על דרך האומדנה, את הפיצוי בגין אובדן השתכרותו של המנוח הולמת בנסיבות.
10. על כן יש לדחות את שני הערעורים. לא יהיה צו להוצאות.
המשנה לנשיא