השופט נעם סולברג:
1. ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' שטמר) בת"צ 5793-08-07 מיום 5.3.2012, בגדרו נדחתה בקשת המערערים לאישור תובענה יצוגית נגד מינהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י) ונגד קרן קיימת לישראל (להלן: קק"ל) בקשר לגביית מס ערך מוסף (להלן: מע"מ) על עסקאות שנעשו במקרקעי קק"ל, המיועדים למגורים והמנוהלים על-ידי ממ"י.
עיקרי העובדות וההליכים
2. המערערים 1 ו-3, איש ואשתו, הם בעלי זכויות חכירה בדירת מגורים בבעלות קק"ל, הידועה גם כחלק מחלקה 43 בגוש 11392 ברח' קק"ל 37 בקריית טבעון (להלן: דירת המגורים). המערער 1 מחזיק בדירת המגורים מיום 22.2.1978; מחציתה הועברה לרעייתו, המערערת 3, ביום 11.12.1981; המערער 2 חוכר מחצית מחלק מחלקה 49 בגוש 11391 מכוח חוזה פיתוח מהוון מיום 22.6.1992.
3. בשנת 1999 הגישו המערערים 1 ו-2 תביעה, ולצדה בקשה לאישור תובענה יצוגית (בגין תשלומי מע"מ - לכאורה מיותרים - אשר שולמו לקק"ל) מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. בתחילת שנת 2004, הוגשו שתי בקשות לתיקון הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. ביום 5.12.2004 נדחתה בקשת התיקון, וביום 25.2.2007 נדחה הערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי (ע"א (ת"א) 3981/04). ביום 28.10.2007 נדחתה גם בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית משפט זה (רע"א 2888/07). התביעה גופה הועברה לדיון בבית המשפט מרכז-לוד, סמוך לאחר הקמתו בחודש אוגוסט 2007.
4. במהלך שנת 2004 הגישה המערערת 3 תביעה חדשה ולצדה בקשה לאישור תובענה יצוגית בבית המשפט המחוזי בחיפה, שעניינה בזכויותיה בדירת המגורים המשותפת. ביום 5.8.2007 הורה השופט ע' גרשון כי הדיון בתביעה הנוספת יועבר לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (בש"א 18217/04).
5. ביום 30.11.2008 נדחתה בקשה נוספת לתיקון התובענה והבקשה לאישור התובענה כייצוגית. ביום 9.2.2009 נדחתה פעם נוספת בקשה לתיקון כל אחת מן התובענות הייצוגיות האמורות, ונקבע כי הדיון בהן יאוחד. ביום 25.3.2009 נדחתה בקשת ממ"י לדחות את התובענות על הסף מחמת התיישנות.
תמצית טיעוני הצדדים בבית המשפט המחוזי
6. המערערים טענו כי יש לראות את קק"ל כמלכ"ר, לפי סעיף 1 לחוק מע"מ, וככזה לא חלה עליו חובת תשלום מע"מ. המערערים הוסיפו וציינו כי קק"ל הוחרגה באופן מפורש מחובת תשלומי מיסים ותשלומי חובה ממשלתיים אחרים בסעיף 12 לחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית ושל הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, התשי"ג-1952 (להלן: חוק המעמד) והאמנות לפיו. זאת ועוד, מכירה והחכרה של מקרקעין על-ידי מלכ"ר לאדם פרטי אינה מהווה לדידם "עסקה" לפי סעיף 1 לחוק מע"מ, ומשכך אינה נושאת, לשיטת המערערים, בחובת תשלום מע"מ. גם אם לכאורה ניתן לראות בהסכמי הפיתוח ובהסכמי החכירה ההיסטוריים משום "עסקה", הואיל ומדובר בעסקה מתמשכת, עדיין חל עליה מע"מ בשיעור 'אפס' לפי הוראות סעיפים 28 ו-149(א) לחוק מע"מ. רישום קק"ל כ"עוסק מורשה" נעשה ביום 13.3.1978, קרי - כשנתיים לאחר כניסת חוק מע"מ לתוקף, ומשכך חל פטור מתשלום מע"מ על העברת זכות החכירה בדירת המגורים לידיו של המערער מיום 22.2.1978. לטענת המערערים, ממ"י פועל כ"עוסק" גם כמשמעו בחוק הגנת הצרכן, ועל כן יש לאשר את התובענה הייצוגית מכוח פרט 1 לתוספת הראשונה לחוק תובענות יצוגיות, התשס"ו-2006. בתשובתם לתגובת ממ"י וקק"ל, טענו המערערים כי יש לבטל את הוראת סעיף 45(ג)(1) לחוק תובענות יצוגיות בהיותה בלתי-חוקתית. לדידם, העובדות שנטענו בבקשת האישור המקורית הקימו עילות שונות לפי חוק הגנת הצרכן, ומשכך לא מתקיימים התנאים שבסעיפים 45(ג)(1)(א) או 45(ג)(1)(ב) לחוק תובענות יצוגיות. מכל מקום, עילות התביעה התגבשו בעת ביצוע תשלומי המע"מ, ולא בעת כריתת חוזי החכירה, ולכן טרם התיישנו. לשיטתם, יש להחיל על ענייננו את הוראות סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 וסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. המערערים אוחזים בדעה כי גם לפי סעיף 45 לחוק תובענות יצוגיות אין התיישנות על תשלומי מע"מ שנעשו החל מיום 12.3.1999 ואילך.
7. מנגד, טענו ממ"י וקק"ל כי התובענה אינה "מגלה עילת תביעה". חוק מע"מ מחייב את ממ"י בתשלום המס. רישום כ"עוסק" איננו קונסטיטוטיבי כי אם דקלרטיבי, מאפשר למתקשרים לנכות את תשומות המע"מ ששילמו, ואין לכך כל קשר לעצם החובה לגבות מע"מ. ממ"י וקק"ל הוסיפו וציינו כי אין לקק"ל סמכות מוקנית בדין לחייב את ממ"י, ומשכך אין לראותה כבעל דין ראוי. לדידם, רשויות המס לא צורפו כצד לתובענה, חרף היותן צד נדרש בהליך. ממ"י וקק"ל טענו גם טענת התיישנות לנוכח העובדה כי חוזה החכירה המאוחר ביותר בין הצדדים נחתם בשנת 1992, עובר לכניסתו של חוק תובענות יצוגיות לתוקף. זאת ועוד, לפי עמדתם של ממ"י וקק"ל, חוק המעמד אינו "מפרש", כלשונם, את המיסים שמהם פטורים מוסדות ההסתדרות הציונית, אלא מפנה לאמנות שונות בין הממשלה לבין הסתדרות הציונית והסוכנות היהודית. בנספח לאמנת קק"ל נקבעה הוראת פטור ממיסוי לפיה יחול הפטור רק לגבי מיסים ותשלומים המוטלים מכוח רשימת חיקוקים, אשר חוק מע"מ אינו נמנה עליה. לא זו אף זו - לפי עמדת ממ"י וקק"ל - הטענות מכוח סעיפים 28 ו-149(א) לחוק מע"מ הן בגדר "הרחבת חזית אסורה".
עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי
8. הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי מחמת "העדר עילה". תחילה נקבע כי טענת אי-חוקתיותה של הוראת ההתיישנות בסעיף 45 לחוק תובענות יצוגיות נדונה בעבר ונדחתה בבג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת (29.8.2011) (להלן: עניין כהן). בהמשך, הפנה בית המשפט המחוזי לפסק הדין של השופט מ' טלגם בת.א. (מחוזי-ת"א) 2635/98 טוגנדרייך נ' מ"י (27.9.1999) (להלן: עניין טוגנדרייך) בגדרו נקבע כי ממ"י הוא "עוסק" ולא "מלכ"ר", על יסוד הנימוקים שלהלן: "חוק מע"מ מטיל על מנהל מע"מ סמכות וחובה לקבוע את החייבים במס; הן מנהל מע"מ והן המינהל הנישום הסכימו לחבות במס; מנהל מע"מ רשאי לקבוע כי מלכ"ר מסוים יהיה 'עוסק'; אין להתערב בקביעת המחיר על ידי המינהל, ואין לבחון אותה על רקע מטרות המינהל או המדיניות שלו - ואין באלו כדי לשנות את הקביעה שלצורך חוק מע"מ בעוסק מדובר" (שם, פסקה 27).
9. באשר למועד הרישום של ממ"י וקק"ל כ"עוסק", נקבע כי תקנות מע"מ (רישום), התשל"ו-1976, אכן מטילות חובת רישום על החייבים במס אך "הרישום דקלרטיבי ואינו מהווה תנאי לחיוב במס", כך שגם "עוסק" שלא נרשם במועד יחוייב במס (שם, פסקה 30). זאת ועוד, מתצהירה של גב' עליזה זאדה, אחראית לשעבר על מערכות המידע של מע"מ (להלן: גב' זאדה), עולה כי "המינהל וקק"ל נרשמו כעוסקים החל ביום תחילת חוק מע"מ" (שם, פסקה 31). באשר לאמנות שנחתמו בין ממשלת ישראל לבין ההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית מכוח חוק המעמד, נקבע כי בעוד שהאמנות משנת 1954 ומשנת 1957 אינן מתייחסות כלל לחוק מע"מ שנכנס לתוקפו בשנת 1976, האמנה המאוחרת לו, משנת 1979, אינה פוטרת את קק"ל מתשלום מע"מ (שם, פסקה 34). זאת ועוד, סעיף 37 לחוק מע"מ מורה כי: "הוראות כל דין הפוטר ממס עקיף לא יחולו על המס לפי חוק זה,
אלא אם הכנסת קבעה אחרת בדרך החלטה" (ההדגשה הוספה - נ' ס'). ברם, אין זה מצב הדברים בעניין שלפנינו, ולכן נדחתה טענת המערערים לפטור מתשלום מע"מ מכוח חוק המעמד והאמנות לפיו (שם, פסקאות 36-35).
10. באשר לסעיפים 28 ו-149(א) לחוק מע"מ המונעים לכאורה הטלת מע"מ על עסקת מקרקעין, נקבע כי אלה מתייחסים למצב "שבו החלה עסקה לפני החוק ונסתיימה לאחר כניסתו לתוקף" (שם, פסקה 40). ברם, בנסיבות העניין דנן - מבחינה עובדתית - חכירותיהם של המערערים החלו רק לאחר כניסתו לתוקף (המערער 1 בשנת 1978; המערערת 3 בשנת 1981; המערער 2 בשנת 1992). כיוצא בדברים הללו, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי אין לקבל את טענת המערערים הלקונית כי "אירוע המס" היחיד הוא עסקת החכירה המקורית במקרקעין מסויימים (שם, פסקה 40). "משנדחתה הטענה לגופה, שוב אין צורך בעיון מעמיק בטענת המינהל שטענות אלו הועלו לראשונה בכתב התשובה, ומהוות חריגה מגדר הטענות שלדיון" (שם, פסקה 41). לפיכך, נקבע כי "יש לדחות את עילת התובענה לפיה המינהל גבה שלא כדין מע"מ על עסקאות במקרקעין המיועדים למגורים... לא ראיתי צורך להוסיף ולבחון את העילות הנוספות (עשיית עושר ולא במשפט ועוולות נזיקיות), שכולן תלויות בשאלה העיקרית... אין צורך בדיון בטענות המבקשים בדבר גלגול התשלום על החוכרים... אין צורך לבחון את טענות המבקשים (המערערים - נ' ס') בדבר התאמת התובענה לדיון כתובענה יצוגית" (שם, פסקה 42).
11. בשולי הדברים, העיר בית המשפט המחוזי כי אין לאשר את התובענה גם בשל הנזק הגבוה הצפוי להיגרם כתוצאה מאישורה. "אין להוציא מכלל אפשרות, שאם יוכח נזק (כמשמעו בסעיף 20(ד)(1) לחוק תובענות יצוגיות - נ' ס')... בשלב אישור התובענה הייצוגית, יהיה בכך כדי להשפיע" על מניין השיקולים שעל בית המשפט לשקול לפי סעיף 8(ב) לחוק תובענות יצוגיות לצורך אישור התובענה הייצוגית (שם, פסקה 43). לסיכום, קבע בית המשפט המחוזי כך: "הואיל ולא מצאתי עילת תביעה בטענות המבקשים (המערערים - נ' ס') - תובענותיהם נדחות, וכך גם הבקשות לאישור תובענה יצוגית" (שם, פסקה 44).
עיקרי טענות המערערים
12. לפי עמדת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי כשדחה את טיעוניהם בקשר להוראות סעיפים 28 ו-149(א) לחוק המע"מ וכן את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אשר מתייחסת לקבוצה רחבה של חוכרים, והתבסס על נימוק פרטני שחל בעניינם של המערערים 1 ו-3 בלבד. המערערים מוסיפים ומציינים, בהסתמך על ההלכה הפסוקה, כי אין לדחות בקשה לאישור תובענה יצוגית בשל פגם בעילת התביעה האישית של התובע המייצג. "פגם כזה, כשישנו, גורר רק החלפת התובע המייצג ולא דחיית הבקשה לאישור". לכן, לשיטתם, די בשיקול זה כשלעצמו כדי להצדיק את קבלת הערעור דנן.
13. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי גם מן ההיבט העובדתי כשקבע כי רק לאחר כניסתו של חוק המע"מ לתוקף נחתמו חוזי חכירה חדשים. לשיטתם, בשנת 1968 נחתם חוזה החכירה המקורי עם הוריו של המערער 1, ובשנת 1978 הועברה זכות החכירה אל המערער 1, ומחציתה הוקצתה לרעייתו, המערערת 3, בשנת 1981. שתי ההעברות בוצעו על-פי שטרי העברת חכירה (שעל סמכם הוחלו תנאיו של חוזה החכירה המקורי הנ"ל) ולא על-פי חוזי חכירה חדשים. לדידם, ההעברות האמורות אינן מהוות כלל "עסקה" כמשמעותה בחוק מע"מ. זאת ועוד, משני צדי המתרס של עסקת המקרקעין עומדים אנשים פרטיים (ולא "עוסקים"), ומשכך לא ניתן לראות בהעברות שבוצעו כ"פעולות עסקיות" שיוצרות לכאורה חבות חדשה במע"מ.
14. לפי עמדת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא דן לגופם של דברים בטענותיהם לעניין "גלגול" המע"מ, ולא קיבלן. על-פי סעיף 16(1) לחוק המע"מ, החייב בתשלום המס במכר הוא המוכר, קרי - המחכיר, והוא האחראי הבלעדי כלפי רשויות המס לתשלום המע"מ. זאת ועוד, התנאים המנויים בסעיף 6 לחוק המע"מ לא התקיימו בנסיבות העניין שלפנינו: העדר הסכם הקובע כי על המערערים לשלם מע"מ לממ"י ולקק"ל; לא הוטלה על ממ"י וקק"ל חובת תשלום מע"מ בגין חוזה החכירה המקורי שהועבר למערערים 1 ו-3, לא עם כניסתו לתוקף של חוק מע"מ ולא לאחר מכן; לאחר כניסת החוק לתוקף לא התגבשה "עסקה" חדשה כמשמעותה בחוק המע"מ.