השופט יצחק ענבר
:
1. לפנינו ערעורים הדדיים על פסק דינו של בית משפט שלום בתל-אביב (כב' השופטת ח' וינבאום-וולצקי) אשר ניתן ביום 17.4.11 בת.א 63162-05, לפיו חויב המשיב והמערער שכנגד, ד"ר אורי מרמור (להלן: "
המשיב"), לשלם למערער ולמשיב שכנגד, דב קופליס (להלן: "
המערער") פיצויים בסך 100,000 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה, שיסודה באי קבלת "
הסכמתו מדעת" של המערער לניתוח להסרת משקפיים לרוחק ראיה שביצע בו המשיב, ניתוח מסוג "לאסיק".
2. המערער, יליד 1957, פנה ביום 8.4.99 למשיב והתעניין בביצוע ניתוח לייזר לתיקון רוחק הראייה בעיניו. המשיב ביצע למערער מספר בדיקות והמליץ על הניתוח. ביום 26.4.99 נותח המערער בעין ימין. ביום 3.5.99 נותח המערער בעין שמאל (שני הניתוחים יכונו להלן כאחד: "
הניתוח"). לטענת המערער, לא זו בלבד שהניתוח לא הביא עמו את השיפור המיוחל, אלא שהוא אף גרם לנזקים קשים בעיניו. משכך, הגיש המערער נגד המשיב את תביעתו, אשר נתמכה בחות דעת של מומחה מטעמו בתחום רפואת העיניים: פרופ' בן סירא. המשיב כפר בחבות כלשהי ותמך את טענותיו בחוות דעתו של המומחה פרופ' פרוכט.
3. בפתח פסק דינו הגדיר בית משפט קמא את השאלות העיקריות הצריכות הכרעה, כמפורט להלן:
א. האם נתוני המערער התאימו לצורך ביצוע הניתוח? בהקשר זה היו הצדדים חלוקים בשאלות: האם ניתן במועד זה אישור ה- FDA לטיפול בלייזר ברוחק ראייה בנתוני המערער; האם נערכו למערער עובר לניתוח הבדיקות המקדמיות הדרושות.
ב. האם הייתה התרשלות בביצוע הניתוח עצמו.
ג. האם המערער נתן את הסכמתו המודעת לניתוח.
ד. האם נגרם למערער נזק ראייתי נוכח דלותו של התיעוד הרפואי, באופן המעביר את נטל הראייה למשיב.
ה. מהו הנזק שנגרם למערער בעקבות הניתוח.
4. אשר לשאלת התאמתו של המערער לניתוח "לאסיק" קבע בית משפט קמא כדלקמן:
בבדיקת חדות ראייה, שנעשתה על ידי המשיב בסמוך לניתוח, נרשם כי המערער נזקק לעדשות 5.25+ בעין ימין כדי להגיע לחדות ראייה 6/6 ולעדשות 6.00+ בעין שמאל כדי להגיע לחדות ראיה של 6/9. נוכח אקומודציה טבעית של הראייה, שמבצע המערער עוד מצעירותו, חדות הראייה שלו הייתה למעשה גבוהה יותר ועמדה על 7+ - 8+. אלא שבניגוד לטענתו של המערער, מספרים גבוהים אלו לא הוו התווית נגד לביצוע הניתוח. ממצא זה בוסס בעיקרו על דברי פרופ' פרוכט בעדותו, אשר נתמכו בספרות רפואית, לפיהם בעת הרלבנטית בוצעו ניתוחים כאלה בהצלחה בארץ ובעולם. גם פרופ' פרוכט עצמו ביצע ניתוחים כאלו עד עשרה מספרים. בית משפט קמא ציין בהקשר זה, כי לא זו בלבד שעדות זו לא נסתרה על ידי פרופ' בן סירא, אלא שהאחרון אף לא ביצע ניתוחי לאסיק ומכאן שלא יכול היה להביא מניסיונו האישי.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי מעדויות המומחים עולה כי ניתוחי רוחק ראיה נפוצים פחות מניתוחי קוצר ראיה, מה עוד שבניתוחים אלו אין המטופל נפטר מן הצורך בשימוש במשקפיים אלא בעיקר מקטין את שיעור רוחק הראיה שלו. עוד עלה כי בניתוחים במספרים גבוהים הסיכוי לרגרסיה כעבור מספר שנים גבוה יותר הגם שהדבר תלוי בנתוני כל אדם. אחד הסיכונים הנוספים בניתוחים מסוג זה הוא הסיכון לפגיעה באיכות הראייה. אלא שלהשקפתו של בית משפט קמא, "
עצם העובדה שמדובר היה בפרוצדורה חדשה יחסית שהניסיון בה עדיין לא גדול, היא לכשעצמה לא מולידה רשלנות או אי התאמה לניתוח. לא ניתן להתעלם מן העובדה שבשנים שחלפו מתבצעים ניתוחים כאלה גם ברוחק ראייה גבוה, אף אם אין בכך כדי להביא למצב אופטימאלי של הסרת הצורך במשקפיים לחלוטין. לא הוצג בפניי כל מסמך ממנו ניתן ללמוד על איסור על ביצוע ניתוחים בנתונים כפי שהיו נתוני המערער".
עוד קבע בית משפט קמא, כי העובדה שה-FDA לא אישר, נכון לאותו מועד, את הניתוחים הללו אינה מלמדת בהכרח שהניתוח היה אסור, אלא רק שמדובר בפרוצדורה חדשנית שטרם נבדקה דיה ומטעם זה לא זכתה לאישור. אין חולק כי בחלוף 3 שנים אישר ה - FDA את הפרוצדורה. יחד עם זאת לעובדה זו, של העדר אישור ה - FDA, יש משקל לצורך בהסבר על הניתוח כפי שיידון בהמשך במסגרת סוגיית ההסכמה מדעת.
בהקשר לאמור לעיל דחה בית משפט קמא את ניסיונו של המערער להסתמך כראיה לקיום רשלנות על פסק דין שניתן בעניין אחר (ת.א (ת"א) 2079/04
רוני פרץ נ'
לייזר רפואי ומדעי בע"מ), וזאת הן מהטעם שפסק דין בעניין אחד הוא עדות סברה בלתי קבילה לגבי עניין אחר, הן מהטעם שנתוניו הרלבנטיים של אותו עניין שונים משלנו.
5. לאחר בחינת הראיות לא שוכנע בית משפט קמא כי הייתה התרשלות של המשיב בביצוע הבדיקות עובר לניתוח או בהתנהלותו במהלך הניתוח. בית משפט קמא בעניין זה, כי הניתוח בוצע באמצעות מכשירNIDAK אשר זכה לימים לאישורו של ה-FDA. בניתוח נכח פרופ' לזר, אשר שני המומחים הסכימו כי הוא בעל ניסיון רב בתחום זה. בדיקות הטופוגרפיה והקרטומטריה שבוצעו למערער היו בגדר הנורמה כקביעתו של פרופ' פרוכט. טענתו של פרופ' בן סירא, כי בדיקת הרפרקציה הייתה צריכה להיעשות באמצעות טיפות ציקלוג'ל להבדיל מטיפות מידרמיד, אינה מתיישבת עם ספרות רפואית שהוצגה למומחה בעת חקירתו, מה גם שלמחלוקת בנושא זה נודעת, אם בכלל, משמעות מוגבלת. העובדה שבסופו של יום לא הביא הניתוח לתוצאות הרצויות, אינה מלמדת אף היא כשלעצמה על רשלנות בביצוע הניתוח.
7. בית משפט קמא דחה את טענתו של המערער כי נוכח דלותו של התיעוד הרפואי יש להעביר את נטל השכנוע אל כתפי המשיב. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי מדובר בניתוח שנערך בשנת 1999, כאשר "חובת הרישומים המפורטים טרם הושרשה והתבססה בקרב הרופאים", מה עוד שבדוח הניתוח מופיעים כל הפרמטרים הנדרשים כגון נתוני המערער עובר לניתוח, מה תוקן ומשך הניתוח. גם בכרטיסיה שנרשמה עובר לניתוח מצוי המידע הרלבנטי לניתוח עצמו ובכללו שיעורי רוחק הראיה, צילינדר וקמירות העדשה. העדרה של קבלה על התשלום למשיב, כמו גם תיעוד חסר הנוגע לטיפול הפוסט ניתוחי, אינם נוגעים לשאלות השנויות במחלוקת ואינם מלמדים אפוא דבר.
8. מכאן נפנה בית משפט קמא לבחון את שאלת ההסכמה מדעת. לאחר בחינת עדויותיהם של המערער ושל המשיב קבע בית משפט קמא, כי לא רק שהמשיב הפר את חובתו לאפשר למערער לעיין בטופס ההסכמה לניתוח "בשלב מוקדם ככל האפשר", אלא שהוא גם לא הסביר למערער כי הניתוח לא יביא לתיקון מלא של רוחק הראיה, וכי יכולתו לבצע אקומודציה צפויה להיחלש עם השנים כך שהמערער צפוי להידרש לשימוש במשקפיים יותר מהר מאשר רוב המנותחים. כמו כן לא הסביר המשיב למערער כי לגבי ניתוחים של רוחק ראייה גבוה לא נצבר עדיין ניסיון רב. עם זאת הוסיף בית משפט קמא וקבע, כי אף לו היה המשיב מעמיד את המערער על מלוא המשמעויות והסיכונים האפשריים מן הניתוח, עדיין היה המערער מבכר לבצע את הניתוח. ביסודה של מסקנה זו עמדה התרשמותו של בית משפט קמא מרצונו העז במיוחד של המערער שלא להיעזר במשקפיים או בעדשות מגע. העולה מהמקובץ הוא, כי התרשלותו של המשיב בגילוי כל המידע הרלבנטי לא הביאה לכל נזק, זולת עצם הפגיעה באוטונומיה של המערער. בשים לב למכלול הנתונים העמיד בית משפט קמא את הפיצוי בראש נזק זה על -
100,000 ש"ח.
10. להשלמת התמונה יצוין, כי בית משפט קמא הוסיף ובחן מהו הנזק שנגרם למערער בעקבות הניתוח. לאחר בחינתן של עדויות המומחים ושל התנהלות המערער עצמו קבע בית משפט קמא, כי הניתוח לא הביא לשיפור מצב רוחק הראיה של המערער והוא שב למצבו טרם הניתוח, כאשר בה בעת נותרה בעקבות הניתוח נכות של 10% בגין פגיעה בחדות הראיה. עם זאת, למערער לא נגרמו הפסדי השתכרות כלשהם, לא בגין העבר ולא בגין העתיד. סכום הפיצוי בגין כאב וסבל, למקרה שתקבע חבות, הועמד על 5,000 ש"ח, וסכום הפיצוי בגין הוצאות רפואיות ונסיעות על סך 5,000 ש"ח.
הטענות בערעורים