ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט אטדגי יונה) מיום 29.7.09 בה"פ 200860/08 ולפיו מימוש משכנתא על-ידי הבנק המערער כפוף לזכותה של המשיבה לדיירות מוגנת בדירה המשועבדת.
המשיבה ובעלה המנוח חתמו בשנת 1997 על שטר משכנתא לפיו שעבדו זכויותיהם במקרקעין המהווים גג בנין, הידוע כגוש 6911 חלק 153/20, להבטחת אשראי שהעמיד להם הבנק - המערער וזאת לצורך בניית שתי דירות על הגג הנ"ל (להלן:"
השטר הראשון").
לאחר מות בעלה, השלימה המשיבה את בניית הדירות על הגג ופעלה לרישומן כשתי יחידות נפרדות בפנקסי המקרקעין (חלקה 153/21 וחלקה 153/22).
במהלך הרישום וכתוצאה מתקלה לא נרשמה משכנתא לטובת הבנק על הדירה שסומנה כחלקה 153/22.
לתיקון התקלה חתמה המשיבה ביום 30.1.05 על שטר משכנתא נוסף - (להלן:"
השטר השני") לפיו שעבדה זכויותיה בדירה - חלקה 153/22 (להלן:"
הדירה").
שני השטרות כללו סעיף ויתור על זכות המשיבה לדיירות מוגנת ולדיור חלוף אך הנוסח היה שונה, כאשר בשטר השני בניגוד לראשון בו הויתור על ההגנות היה לקוני נרשם כדלקמן:
"
במקרה שהנכסים הממושכנים על פי שטר זה מהווים או יהוו את בית מגוריו של הממשכן, הממשכן מצהיר ומאשר כי הובהר לו שמכח הדין מוקנית לו הגנה מפני מימוש בית מגוריו ובכלל זה מוקנית לו זכות לדיור חלופי או למקום מגורים סביר, אלא אם ויתר במפורש על הגנות אלה (להלן:"
הגנת בית המגורים").
על אף הזכויות להגנת בית המגורים,
הממשכן מוותר בזה במפורש ובמיוחד על זכותו להגנת בית המגורים ועל כל ההגנות שהיה זכאי להם על פי הוראות חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב - 1972 (להלן:"החוק"). הוא לא יהיה מוגן על פי החוק בכלל ו/או על פי הוראות סעיף 33 לחוק בפרט. כמו כן
הממשכן מוותר בזה על זכותו להגנת בית המגורים ועל כל ההגנות שהיה זכאי להם על פי הוראות סעיף 38 ו/או סעיף 39 לחוק ההוצאה לפעול תשכ"ז - 1967 או לפי כל הוראות דין שתובאנה במקום החוק או איזה מההוראות הנ"ל או על פי כל הוראת דין אחרת בנכסים הממושכנים ובכל חלק מהם.
הממשכן מאשר בחתימתו על כתב זה כי הוא מבין היטב את משמעות הויתר שניתן על ידו וידוע לו כי משמעותו במקרה והבנק יפעיל את זכויותיו למימוש שטר משכנתא זה, שהוא, הממשכן, יפנה את הנכס וישאר ללא כל זכויות בנכס הממושכן, ובכלל זה ללא זכויות של דייר מוגן ו/או ללא זכויות לדיור חלופי או זכויות למקום מגורים סביר".
ב- 26.9.05 פתח הבנק בהליכים למימוש המשכנתא נוכח העובדה שהמשיבה לא הסדירה את יתרות חובה לבנק וזאת לאחר שהמשיבה מכרה את הדירה שנרשמה כחלקה 153/21 ותמורתה נזקפה ע"ח החוב לבנק.
ביום 23.3.06 הגישה המשיבה ה"פ (439/06) בה עתרה, בין היתר, לצו הצהרתי כי המשכנתא בטלה. (להלן:"
התובענה הראשונה"). פסק דין בתובענה הראשונה ניתן ביום 10.3.08. התובענה נדחתה.
ביום 9.9.08 הגישה המשיבה תובענה נוספת בה עתרה למתן צו הצהרתי, לפיו מימוש זכויותיה בדירה כפוף לזכותה לדיירות מוגנת, או לחלופין לזכותה לדיור חלופי, מאחר וויתרה על הגנות אלה שלא מדעת ומבלי שהוסברה לה משמעות הויתור. תובענה זו (להלן:"
התובענה") היא נושא פסק הדין בערעור לפנינו.
בפסק הדין נקבע, כי הנוסח הקובע לצורך בחינת תניית הויתור הוא הנוסח מהשטר הראשון. כי הוכחה גרסת המשיבה כי איש לא הסביר לה מהן הגנותיה ומה משמעות ויתורה עליהן. כי השטר לא נחתם בבנק אלא בפני רשם המקרקעין כי לא ניתן להבין מהצהרת הרשם בשטר, מה אכן נאמר ומה לא נאמר למשיבה בענין אותן הגנות וכי רשם המקרקעין אינו נוהג להסביר לממשכנים את משמעות הדברים הללו.
עוד קבע בית משפט, כי הנטל להוכיח את הויתור על ההגנות מוטל על כתפי הבנק הטוען.
לפיכך פסק בית המשפט, כי המימוש כפוף לזכות המשיבה לדיירות מוגנת בדירה.
טוען המערער, כי בית משפט קמא לא דן כלל בטענתו, לפיה המשיבה מושתקת מלהעלות בתובענה טענות שזכרן לא בא בתובענה הראשונה, כאשר התובענה הראשונה הוגשה על-ידי המשיבה לאחר שהוא פתח בהליכי מימוש המשכנתא. בפרט, כאשר גרסת המשיבה בתביעה הראשונה - שעל יסודה קיבלה סעד זמני ועוכבו הליכי מימוש הדירה למשך שנתיים הייתה - כי היא עומדת להפוך לחסרת כל, חסרת בית, תציב אותה בפני שוקת שבורה, במסגרת הליך בלתי הפיך.
מוסיף המערער וטוען כי היה על ערכאה קמא לבחון את השאלה האם המשיבה הייתה מודעת למשמעות ונפקות הויתור בהתחשב בכלל הנסיבות הקונקרטיות, קרי האם ידעה דה פקטו, כי בחתימתה על הסכם המשכנתא היא מוותרת על הגנות הדיור וכי לא היה יסוד לקבוע בנסיבות אלה שהמשיבה לא ידעה ולא הוסברה לה משמעות הויתור. המערער מפנה לכך שהמשיבה חתמה על שטר המשכנתא הראשון בפני רשם המקרקעין אשר מוחזק, כי הסביר לה את משמעות העסקה עליה היא חותמת והוויתור על הגנות הדיור.
כמו כן, שחתמה על שטר המשכנתא השני במסגרתו נוסחה תניית הויתור באופן נהיר וברור לכל בר דעת, כפי שגם נקבע מפורשות על-ידי בית משפט קמא. השטר השני אף נחתם בפני ב"כ המשיבה דאז עו"ד צפריר אוסטשינסקי שאישר בחתימתו על השטר השני כי הסביר למשיבה את מהות העסקה שהיא עומדת לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה. בנוסף, פקיד המערער העיד בבית משפט קמא, ועדותו לא נסתרה, כי כדבר שבשגרה וללא כל קשר להסבר שניתן למשעבדים מרשם המקרקעין או כל גורם אחר, נציגי הבנק נוהגים ליתן הסבר ולפיו המערער יהיה זכאי לנקוט הליכים למימוש נכס לפרעון חוב מבלי שתהא לחייב המשעבד נכס זכות לדיור מוגן או דיור חלופי. עוד טוען המערער, כי בניגוד למה שנקבע בפסק הדין הנטל לסתור את העולה מהשטר הראשון החתום על-ידי רשם המקרקעין הוא על המשיבה והיא לא עמדה בו, וכי לא היה יסוד לקביעה, כי רשם המקרקעין אינו נוהג להסביר לממשכנים את משמעות הויתור על הגנות הדיור. עוד טען, כי אפילו סבר בית משפט קמא שיש לקבל טענות המשיבה היה עליו לכל היותר לקבוע, כי היא זכאית לדיור חלופי.
המשיבה מצידה מזכירה, כי פסק הדין מושתת על קביעות עובדתיות שאין להתערב בהן כי המשיבה חתמה על שטר המשכנתא בפני רשם המקרקעין ולא בפני נציג הבנק וכי האחרון לא הביא כל ראיה שתוכיח, כי הוסברו למבקשת זכויותיה לאותן הגנות וכי הוסברה לה משמעות הויתור עליהן. הנטל להוכיח כי הוסברו הדברים למשיבה מוטל על שכמו של הבנק והוא זה שהיה צריך להזמין לבנק את רשם המקרקעין. באשר לטענת המניעות, אין התייחסות לכך בהשלמת עיקרי הטיעון מצד ב"כ החדש של המשיבה עו"ד מילשטיין אך נראה כי הטענה שהועלתה היא (כמו בסיכומי המשיבה בבית משפט קמא) כדלקמן:
"
יובהר כי להבדיל מעתירת המבקשת דכאן, העוסקת בביטול תניות הויתור בשטר המשכנתא המקורי (הראשון), במסגרת ה"פ 439/06 עתרה המבקשת (המשיבה)
לביטול שטר המשכנתא
המאוחר ודי בכך כדי לסלק בנקל טענת המשיב להשתק פלוגתא.
אך לאחר החלטת כב' בית המשפט כי יש להחיל את תנאי שטר המשכנתא המקורי יכלה המבקשת לטעון לראשונה כי תניית הויתור בשטר המשכנתא המקורי איננה עומדת בתנאי הדין המצוי וההלכה הפסוקה (ההדגשה במקור). (ראו ס' 6 עמ' 2 לסיכומי המשיבה בבית משפט קמא).
דיון