השופט י' עמית:
עניינו של ערעור זה בפיצוי מוסכם ובניסוח כתבי טענות.
1. המערערים (להלן: המערערים או דרור ואסור) התקשרו עם המשיבים (להלן: המשיבים או יוסף ואוחנה) במיזם עסקי בתחום של שיווק, הפצה ומכירה של בגדים. יוסף הוא מעצב אופנה שבגדיו מוכרים בשם "יוסף דיזיין", אוחנה עוסק אף הוא בתחום האופנה, ודרור הוא שהשקיע את הכסף במיזם. בהתאם להסכם מיום 9.10.2007, הקימו הצדדים חברה בשם יוסף דיזיינר בע"מ (להלן: החברה), שיוסף ועופר החזיקו 49% ממניותיה ודרור החזיק ב-51% ממניותיה. אסור לא פעל בגלוי במסגרת החברה, בשל תניית אי תחרות בה התחייב כלפי צד שלישי.
2. עסקי החברה לא צלחו, וביום 23.12.2008 נחתם הסכם נוסף (להלן: הסכם השינוי), לפיו שונו אחזקות הצדדים בחברה כך שיוסף, אוחנה ודרור יחזיקו כל אחד שליש ממניות החברה (אציין כי הצדדים לא שינו את רישום האחזקות ברשם החברות), ויוסף ועופר התחייבו להמחות לחברה את פעילותם בשלוש חנויות שהופעלו על ידם (להלן: החנויות). בהסכם השינוי, המנוסח באופן לקוני, נקבעו שני מנגנונים חלופיים וסותרים לאפשרות כי הצדדים ייפרדו. על פי המנגנון הראשון, דרור יעביר מניותיו למשיבים כנגד החזרת הלוואת הבעלים ושחרור מערבויותיו לחברה. על פי המנגנון השני, ככל שהצדדים יחליטו ברוב קולות להפסיק את פעילות החברה (ואזכיר כי המשיבים הפכו לרוב בחברה), אזי המשיבים יעבירו את המניות לדרור ללא תמורה, ופעילות החנויות תוחזר אליהם.
3. דרכה של החברה לא צלחה גם בהמשך, ובין הצדדים נערך הסכם מיום 14.5.2009 (להלן: הסכם הפירוד) אשר נחתם על ידי המשיבים בלבד. על פי הסכם הפירוד, המנוסח אף הוא באופן לקוני, הצדדים היו אמורים לחתום במעמד חתימת ההסכם על שטרי העברת מניות, כך שבסופו של יום כל מניות החברה תרשמנה על שם דרור או מי מטעמו; כל נכסי החברה יישארו בבעלות החברה; החנויות תוחזרנה לבעלותם ולחזקתם של המשיבים; המשיבים לא יהיו רשאים למכור סחורות ללקוחות החברה למשך שלוש שנים; ושם החברה ישונה לשם אחר שאינו מזוהה עם השם "יוסף". סעיף 9 להסכם קבע כי "צד שיפר הסכם זה יהיה חייב בפיצוי קבוע ומוסכם מראש בסך של 200,000 ש"ח".
בין הצדדים נתגלעה מחלוקת לגבי תוקפו של הסכם הפירוד נוכח אי חתימתו על ידי דרור. המשיבים טענו כי הסכם הפירוד תקף וכי הצדדים נהגו על פיו. מנגד, טען דרור כי חל המנגנון הראשון בהסכם השינוי, ולפיו הוא שאמור להעביר את מניותיו בחברה למשיבים כנגד החזר הלוואת הבעלים ושחרורו מערבויותיו.
המשיבים הגישו תובענה כנגד המערערים, ובד בבד עתרו למתן צו מניעה זמני האוסר על המערערים להשתמש במותג "יוסף" בניגוד להסכם. המערערים הגישו תביעה שכנגד, ולפיה נדרשו המשיבים לקבל את מניותיו של דרור בחברה, להחזיר לו את הלוואות הבעלים ולפטור אותו מערבויותיו לחברה.
4. בית משפט קמא קיבל בפסק דינו את טענת המשיבים לגבי תוקפו של הסכם הפירוד. חלק ניכר של פסק הדין הוקדש לשאלה אם אסור אכן היה צד להסכמים, למרות שלא היה צד פורמלי. נקבע, כי אסור היה מעורב בהסכמים וכי יש לראותו כצד להם לכל דבר ועניין. עוד נקבע, כי למרות שהסכם הפירוד לא נחתם פורמלית על ידי דרור, יש לראותו כהסכם תקף, וכי אסור קיבל לידיו את הסכם הפירוד החתום על ידי המשיבים, כשלוח של דרור, על מנת להעבירו לחתימתו של דרור לאחר שהצדדים לחצו ידיים וראו את ההסכם כמוגמר. עוד נקבע, כי התנהגות הצדדים מלמדת כי הלכה למעשה מימשו המשיבים את זכותם להביא את הפירוד בדרך של יציאתם מהחברה וכי הצדדים פעלו בשטח בהתאם לכך. מנגד, נדחתה טענתו של דרור לחוסר היגיון כלכלי בכך שהסכם הפירוד גם משאיר אותו עם חובות והתחייבויות החברה, גם אין באפשרותו להחזיר לעצמו את הלוואת הבעלים שהזרים לחברה, ובנוסף, עליו להחזיר למשיבים את החנויות ואף נאסר עליו ועל החברה להשתמש במותג "יוסף".
בית המשפט דחה את תביעת המשיבים לפיצויים בגין ייצור הבגדים ושיווקם תחת שם המותג על ידי החברה, באשר לא הוכח ברמה הדרושה כי החברה המשיכה למכור מוצרים מפרים. לסופו של יום, נקבע כי הסכם הפירוד הופר על ידי המערערים בכך שהתכחשו להסכם וסירבו לקבל מהמשיבים את מניותיהם בחברה, כפי שעולה מהתביעה שכנגד בה עתרו כי המשיבים הם שיקבלו את מניותיו של דרור. משכך, חייב בית משפט קמא את המערערים בפיצוי המוסכם בסך 200,000 ש"ח שנקבע בהסכם הפירוד. בהקשר זה ציין בית משפט קמא, כי המערערים לא עתרו להפחתת הפיצוי המוסכם לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"ה-1970 (להלן: חוק התרופות).
5. על קביעה אחרונה זו של בית המשפט, קרי, על החיוב בפיצוי המוסכם, נסב הערעור שבפנינו. המערערים לא חולקים על כל הקביעות, הממצאים והמסקנות לגבי תוקפו של הסכם הפירוד והשלכותיו, קרי, כי הם אלו שנותרים עם התחייבויות החברה וללא החזר הלוואת הבעלים. טענת המערערים מתמקדת אך ורק בטענה כי טעה בית משפט קמא בכך שפסק פיצוי מוסכם בשל עילת הפרה שלא נטענה על ידי המשיבים, והיא - עצם העובדה שדרור לא קיבל לידיו את מניות החברה, שהמשיבים ביקשו והיו נכונים להעביר לו.
המשיבים הצביעו על כך שעל פי קביעותיו של בית משפט קמא המערערים הפרו את הסכם הפירוד, והתכחשותם להסכם הפירוד מהווה, כשלעצמה, הפרת הסכם.
6. אקדים ואומר, כי דין הערעור להתקבל.
אין חולק כי המערערים הפרו את הסכם הפירוד, אך השאלה הצריכה לענייננו היא מה הייתה עילת התביעה בגינה נתבע הפיצוי המוסכם.
7. במצב הדברים הרגיל, צדדים נוהגים לקבוע בהסכם מה ייחשב להפרה יסודית, ולצד קביעה זו, נקבע פיצוי מוסכם להפרה יסודית, אשר יכול שיתייחס למספר סוגים של הפרות. למרות שהפיצוי המוסכם הוא חלופי לפיצויים לפי סעיפים 13-10 לחוק התרופות, נקבע בפסיקה כי ניתן לעיתים לפסוק פיצוי מוסכם במצטבר לצד פיצוי "רגיל" לפי סעיף 10 לחוק התרופות, אם וככל שהפיצוי המוסכם לא התייחס לאותה הפרה בגינה נתבע הפיצוי הנוסף (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991); ע"א 2036/94 טרבלסי נ' טרבלסי, פ"ד נג(1) 457 (1999); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774 (1996)).
8. כאמור, המערערים לא עתרו בכתב הגנתם כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 15(א) ויורה על הפחתת הפיצוי המוסכם, וככלל, על צד הטוען כי יש מקום להפחתת הפיצוי מוסכם להעלות הטענה במפורש בכתבי טענותיו (ראו ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1992)). מכאן, שבמצב הדברים הרגיל, כאשר בית המשפט מוצא כי יש מקום לפסוק פיצוי מוסכם, הרי שבהעדר טענה להפחתת הפיצוי המוסכם, התוצאה היא בינארית - אם ההסכם הופר ייפסק מלוא הפיצוי המוסכם, ואם ההסכם לא הופר - לא ייפסק פיצוי מוסכם.
9. אך לצד בחינת כתב הגנתם של המערערים יש לבחון את כתב התביעה.
בכתב התביעה שהגישו המשיבים, כמו גם בסיכומיהם בבית משפט קמא, עולה כי הנושא של הפרת ההסכם עקב אי קבלת המניות לא עמד "על ראש שמחתם" של המשיבים. עיקר טענותיהם של המשיבים התמקד בכך שהמערערים, באמצעות החברה, ממשיכים לעשות שימוש במותג "יוסף" (עילה שנדחתה כאמור על ידי בית משפט קמא). כך נכתב בסעיפים 29-28 לכתב התביעה שהגישו המשיבים:
"28. ברם, בפגישה שנערכה בין הנתבע 2 [אסור - י"ע] לבין התובע 2 [אוחנה - י"ע] בראשית חודש יולי 2009, הבהיר הראשון לאחרון, כי אין בכוונת הנתבעים למלא אחר הוראות הסכם הפירוק, בכל הנוגע להעברת המותג למבקשים, וכי בכוונת הנתבעים להמשיך ולפעול ליצור ומכירת סחורה תחת המותג. זאת, על פי טענתו, מכיון שהנתבע 1 אינו מסכים, כביכול, להסכם הפירוק.
29. למותר לציין, כי הודעת הנתבעים על כוונתם להמשיך ולייצר בגדים תחת המותג מהווה הפרה בוטה של ההסכם בין הצדדים".