השופט דר' עדי זרנקין
1. המשיבה רכשה אצל המערערת חבילת נופש לאתר סקי בעיירת הסקי ואל-דיזר שבצרפת, חבילה שכללה טיסה, לינה, הדרכה, אוכל, ביטוח והסעות, וזאת במסגרת חברת קלאב מד.
מזלה של המשיבה לא שפר עליה בחופשתה זו, ובעת שהייתה באתר הסקי נפלה ונחבלה בידה ונגרם לה, לטענתה, שבר מרוסק תוך מפרקי, אשר הצריך אף ניתוח לשם קיבועו של השבר.
בתביעתה שהגישה לבית משפט השלום בקריות, בת"א 09-04-3938 תארה המשיבה את נסיבות פציעתה וטענה כי בשעה שהתיישבה על מתקן המסוע יחד עם שני גולשים נוספים, בספסל המיועד לישיבת שלושה, התיישב לפתע גולש נוסף, ובשל הצפיפות שנוצרה הרי שבשעה שביקשה לרדת מן הספסל, בהגיע המסוע ליעדו, היא נפלה ונחבלה.
2. המשיבה הגישה תביעתה לבית משפט קמא כנגד המערערת, ובה פרטה את פרטי הרשלנות אותם היא מייחסת לה, ובהן כי התרשלה בהעסקת מדריכה רשלנית, באי מתן הנחיות ברורות איך לעלות על ספסל המסוע, בכך שלא פעלה לעצירת המסוע, לאחר שאותו מטייל נוסף נדחף לספסל, בכך שלא קיימה פיקוח נאות על מספר העולים לספסל, ובכך שלא דאגה לקיום משטח נחיתה בטוח ונאות, אשר יאפשר נחיתה בבטחה של גולשים מתחילים.
המשיבה לא הסתפקה בתביעה כנגד המערערת, בעילת הרשלנות כמתואר לעיל, אלא כרכה בתביעתה אף תביעה כנגד המשיבה הפורמאלית, שהיא מבטחת אשר הוציאה למשיבה פוליסת ביטוח תאונות אישיות, אשר לטענתה כיסה את מקרה הביטוח שאירע לה, וממנו תבעה את תגמולי הביטוח המגיעים לה, לטענתה, על פי הפוליסה.
3. המערערת, בכתב הגנתה, טענה, בין היתר, כי על פי ההסכם שבין המשיבה לבין המערערת חלה תניית שיפוט ייחודית, על פיה תהא סמכות השיפוט, במקרה של תביעה המתייחסת למעשה או מחדל, או נזק שאירע מחוץ לישראל, בין אם בכפר הנופש ובין אם במסגרת פעילות שאורגנה על ידי קלאב מד, לבתי המשפט של צרפת, וכי יחול על התביעה הדין הצרפתי, ועל כן יש לעכב כנגדה את ההליכים בבית משפט קמא.
4. בהחלטתו מיום 27/3/11, נשוא ערעור זה, קבע בית משפט קמא כי אכן עסקינן בתניית שיפוט ייחודית, אשר נכתבה בלשון ברורה, אשר אינה משתמעת לשתי פנים, ואשר על פיה יהא לפורום השיפוט הצרפתי סמכות ייחודית להידרש לתובענה כגון זו.
יחד עם זאת, קבע בית משפט קמא כי בנסיבות המקרה שלפניו אין מקום ליתן תוקף לתניית השיפוט הזר, וזאת מכמה טעמים:
הטעם הראשון היה כי התביעה הרי הוגשה כנגד שני נתבעים, והנתבע השני אינו כפוף לתניית השיפוט הזר, ולפיכך אכיפת התנייה עשויה ליצור מצב שבו שתי ערכאות דיוניות יידונו באותה מסכת עובדתית.
הטעם השני היה כי, לדעת ביהמ"ש קמא, אין לומר על פורום הדיון בישראל שהוא איננו הפורום הנאות לבירור התביעה, בשל הקושי בגביית ראיות ועדויות בחו"ל, וכי בימינו בעידן הכפר הגלובלי, משקלו של הנימוק של קושי ראייתי בניהול הליך, הרחק מזירת האירוע נשוא ההליך, הינו הולך וקטן.
טעם נוסף אשר בו מצא בית משפט קמא להתגדר בו בהחלטתו שלא ליתן תוקף לתניית השיפוט הייחודי היה, כי המערערת, אף כי העלתה את טענתה בדבר תניית השיפוט כבר בכתב הגנתה, הרי שנמנעה מלהגיש בקשה לעיכוב ההליכים בתקופה של למעלה משנה, ואף נקטה בהליכי הודעה לצד שלישי כנגד צדדים שלישיים, נקטה בהליכים מקדמיים שנדרשו לשם קידומו של הדיון המשפטי לקראת שמיעת הראיות בו, ולפיכך, יש לראותה כמי שויתרה על טענה זו, וכמי שמנועה ומושתקת מלהעלותה עוד.
טעם נוסף ואחרון להחלטתו של בית משפט קמא היה כי יש לראות את תניית השיפוט כתנייה מקפחת בהתאם לחוק החוזים האחידים, ולפיכך, יש לבטלה.
על החלטתו זו של בית משפט קמא הוגש הערעור שבפנינו.
5. דעתי אינה כדעת בית משפט קמא, ואני סבור כי יש אף יש ליתן לתניית השיפוט הייחודי תוקף, ולהורות כי התביעה כנגד המערערת תידון בצרפת, על פי הדין הצרפתי.
בראש ובראשונה, נסיר מעל דרכנו את הטענה כאילו השתהתה המערערת בהעלאת הטענה בדבר תניית השיפוט, שהרי טענה אותה בהזדמנות הראשונה שיכלה לעשות כן, בכתב הגנתה, ואף אם חלף זמן מה ממועד העלאת הטענה בכתב ההגנה, ועד למועד הגשת הבקשה לעיכוב ההליכים, אין ללמוד מכך כי זנחה המערערת את טענתה.
אין גם לבוא חשבון עם המערערת על כך שמצאה לנכון לנקוט הליכי צד ג', כנגד הצדדים השלישיים בצרפת (מדריכת הסקי הצרפתיה, ובית ספר הסקי אשר פעל באתר) וכי קיימה את הוראות בית משפט קמא בדבר ההליכים המקדמיים, שהרי את אלו היה עליה לעשות, כמצוות תקנות סדרי הדין, במועדים שעשתה, ואין בשום אופן ללמוד מהתנהלותה בעניין זה, כי זנחה את טענתה בדבר חוסר סמכותו של בית המשפט קמא להידרש לתובענה.
אף ההנמקה בדבר קיומו של נתבע נוסף אשר אינו כפוף לתניית השיפוט, ואשר לו תתקבל הטענה יימצאו שני בתי משפט דנים באותו עניין, איננה נקייה מספקות.
עילת התביעה כנגד המבטח הינה עילת תביעה שונה לחלוטין מזו שכנגד המערער. עילת התביעה כנגדה הינה עילה כספית - ביטוחית, בעוד שהעילה כנגד המערערת הינה עילה נזיקית, אשר הוכחתה דורשת ליבון התשתית העובדתית, ובחינת חובות הזהירות של מי מן המעורבים כלפי המשיבה, והפרתן הנטענת, וכל אלו אין להם רלוונטיות בתביעה על פי חוזה הביטוח. התביעה כנגד המבטח הייתה יכולה להתברר ללא כל קשר וזיקה עם תביעת הנזיקין, ועצם העובדה שנכרכה בפועל על ידי המשיבה באותו הליך, אין בה כדי להטות את הכף כנגד מתן תוקף לתנייה, שהוסכמה בין המערערת למשיבה.