השופט י' עמית:
חברה נוטלת הלוואה מבנק. הנכס היחיד של החברה הוא החזקותיה במניות של חברה הנסחרת בבורסה. לבנק אין שעבוד שוטף על החברה ולא שעבוד ספציפי על המניות. לימים נכנסת החברה לפירוק והבנק טוען לעדיפות על פני המפרק מכוח סעיף כללי בתנאי פתיחת החשבון הקובע כי לבנק זכות עכבון, קיזוז, שעבוד ומשכון על כל נכס מכל מין וסוג שהוא של הלקוח. התחרות בין המפרק לבין הבנק לגבי המניות מעוררת שאלות הנוגעות ליצירת משכון על ניירות ערך הנסחרים בבורסה, שכלולו ומימושו ועל כך נסב פסק הדין.
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 1.1.2012 (כב' סגנית הנשיאה- השופטת ו' אלשיך), בגדרו קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת המפרק של המשיבה 1 (להלן: המפרק), לפיה אין להכיר במעמדו של המערער (להלן: הבנק) כנושה מובטח מכוח משכון.
הרקע למחלוקת
1. המשיבה 1 (להלן: החברה) הייתה בעלת מניות בחברה בשם נסקר בע"מ (להלן: נסקר) בשיעור של 25%. בשנת 1999 העמיד הבנק לנסקר הלוואה בסכום של 4.5 מיליון ש"ח, וזו שימשה את נסקר לרכישה של 50.4% ממניות של חברה ציבורית הנסחרת בבורסה בשם ליטו "אופסט" זיו בע"מ (להלן: מניות ליטו). ההלוואה הובטחה בשעבוד ספציפי לטובת הבנק על מניות ליטו וכן בערבות אישית של החברה ל-25% מגובה החוב. בשלב מסוים, נקלעה נסקר לקשיים, ובעלי המניות של נסקר, וביניהם החברה, החליטו ליטול על עצמם את ההלוואה של נסקר באופן יחסי להחזקותיהם בנסקר, ובמקביל, לחלק ביניהם באופן יחסי את מניות ליטו שהוחזקו על ידי נסקר. במתווה זה היה על החברה ליטול על עצמה 25% מהחוב של נסקר ולקבל רבע מהחזקותיה של נסקר בחברת ליטו. הבנק נתן את הסכמתו העקרונית למתווה שהציעו בעלי המניות של נסקר, וביום 2.5.2002 פתחה החברה חשבון באחד מסניפי הבנק. החשבון נפתח על מנת להעביר אליו את החלק היחסי בהלוואה שלקחה על עצמה החברה וכן את אחוז המניות היחסי שהועבר אליה בהתאם למתווה המתואר לעיל.
החברה נקלעה לקשיים ובחודש יולי 2003 ניתן צו לפירוקה.
בחודש מאי 2004 מכר הבנק את מניות ליטו אשר הוחזקו אצלו בחשבון החברה.
כשנתיים לאחר מינוי מפרק החברה כמפרק קבוע, נודע לו על מכירת המניות על ידי הבנק. לאחר התכתבויות בינו לבין הבנק, הגיש המפרק בקשה למתן הוראות לבית המשפט של פירוק ודרש כי הבנק ישיב לקופת הפירוק את התמורה שהתקבלה בגין מכירת המניות. המפרק טען כי לא נרשם שעבוד לטובת הבנק על מניות ליטו כך שסכום התמורה ממימוש המניות צריך לעבור לקופת הפירוק. הבנק טען בתגובה כי פתיחת החשבון על שם החברה נעשתה משיקול טכני בלבד וכי המתווה שהוצע על ידי בעלי המניות של נסקר לא נועד לפגוע בשעבוד שהיה לבנק בשעתו על מניות ליטו, טרם הועברו המניות לחשבון החברה. לכן, לטענתו, משעה שנקלעה החברה לקשיים והפסיקה להחזיר את חלקה בהלוואה, הוא היה רשאי לממש את המניות שהיו בחשבון.
2. אין חולק כי לא נמצא הסכם הלוואה חתום בין הבנק לחברה המסדיר את מערכת ההסכמות שבין הצדדים באופן שתיאר הבנק. עם זאת, הבנק ביקש לבסס את עדיפותו ביחס למניות ליטו על המסמכים הבאים:
א. "טופס בקשה לפתיחת חשבון" (להלן: טופס פתיחת החשבון) החתום על ידי החברה ואשר מפנה אל חוברת תנאים כלליים לפתיחת חשבון וחוברת תנאים כלליים לפעילות באשראי (להלן ביחד: החוברות). הבנק הצביע על סעיף 11 לחוברת תנאים כלליים הקובע הוראה כללית לפיה יש לבנק זכויות שעבוד, משכון, חזקה עכבון או קיזוז על כל נכס של הלקוח המצוי בחשבון.
ב. טופס בקשת אשראי מיום 2.5.2002, אשר נערך על ידי הבנק לצורך קבלת אישור מנהל המרחב של הבנק לשם העברת החוב של נסקר לחשבון החברה (להלן: טופס בקשת האשראי). טופס זה מצביע, לטענת הבנק, על הקשר שבין ההלוואה שהעמיד לנסקר לבין החלק היחסי בהלוואה שהועבר לחברה.
ג. הסכם הלוואה מיום 17.6.2002 (להלן: הסכם ההלוואה) אשר נחתם בין הבנק לבין ניצן עוז, בעל השליטה בחברה (להלן: ניצן), אך לא על ידי החברה. הבנק טען תחילה כי הסכם ההלוואה נחתם בטעות על ידי ניצן במקום החברה. בהמשך, שינה הבנק את גרסתו וטען כי ניצן הוחתם על הסכם ההלוואה מהסיבה הבאה: בשלב פתיחת החשבון לחברה, רבץ לזכות בנק הפועלים שעבוד שוטף על נכסי החברה. על מנת שניתן יהיה להעביר את מניות ליטו לחשבון החברה בבנק, ביקש הבנק את הסכמתו של בנק הפועלים להחרגתן מהשעבוד לזכותו. ביום 13.6.2002 קיבל הבנק מכתב הסכמה מבנק הפועלים, בו נכתב כי השעבוד הצף לא יחול על מניות ליטו המופקדים בחשבון (להלן: מכתב ההסכמה). במכתב ההסכמה נפלה טעות מסוימת, הנוגעת לזיהוי חשבון הבנק ולמספר הסידורי המדויק של המניות שאותן התבקש בנק הפועלים להחריג מהשעבוד השוטף, ולכן הבנק פנה שוב לבנק הפועלים על מנת שיתקן את כתב ההסכמה. בשל העיכוב שנוצר במסירת כתב הסכמה מתוקן, נשקל מתווה חלופי לפיו החוב (25% מההלוואה שנטלה נסקר) יועבר לחשבונו של ניצן, והחברה תהיה ערבה לחוב ללא הגבלה בסכום, וזו הסיבה בגינה הוחתם ניצן על הסכם ההלוואה. לטענת הבנק, מכתב הסכמה מתוקן של בנק הפועלים התקבל לבסוף והמניות הועברו לחשבון החברה כפי שסוכם בין הצדדים. אציין כי מכתב הסכמה מתוקן כאמור לא הוצג על ידי הבנק.
ד. מכתב הסכמה מבנק הפועלים להחרגת מניות ליטו מהשעבוד הצף (כאמור, לא מדובר במכתב הסכמה מתוקן).
ה. הסכם הלוואה מיום 21.11.1999 בין הבנק לבין נסקר וכן שטר משכון ניירות ערך לשעבוד מניות ליטו שהוחזקו על ידי נסקר - חתום על ידי נסקר והבנק.
3. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 17.3.2008, נקבע כי הבנק יגיש תביעת חוב למפרק והלה יכריע האם עומדת לבנק עדיפות ביחס למניות ליטו כנושה מובטח. במסגרת תביעת החוב, חזר הבנק על טענתו כי יש לראות את החוב שהועבר מנסקר לחשבון החברה, כהמשך ישיר להסכמות בינו לבין נסקר ומבלי לפגוע בשעבוד שהיה לבנק על מניות ליטו בעת שהוחזקו על ידי נסקר. המפרק דחה את תביעת החוב של הבנק וקבע כי הבנק אינו בגדר נושה מובטח של החברה.
החלטת בית משפט קמא מיום 16.2.2009
4. על החלטת המפרק בתביעת החוב, הגיש הבנק ערעור לבית המשפט של פירוק, וביקש כי בית המשפט יקבע כי החוב של נסקר הועבר לחברה וכי הבנק גובר על המפרק ביחס למניות ליטו מכוח אחת החלופות - משכון, קיזוז או עכבון.
בית משפט קמא (כב' סגנית הנשיאה ו' אלשיך), קיבל את הערעור ופסק כי קיימת תשתית עובדתית, אף אם הוצגה על ידי הבנק במאוחר, המלמדת שהחברה אכן נטלה על עצמה את החלק היחסי בהלוואה שנתן הבנק לנסקר, וכי הבנק היה רשאי לקזז את המניות כנגד חוב החברה כלפיו. עם זאת, מתח בית המשפט ביקורת חריפה על התנהלותו של הבנק ועל הסתרת מכירתן של המניות על ידו במשך תקופה ארוכה. על אף שהערעור התקבל, הטיל בית המשפט את הוצאות ההליך על הבנק. בית המשפט לא דן בטענת הבנק בדבר זכותו למשכון או עכבון.
החלטת בית המשפט העליון מיום 28.7.2010