השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת א' אפעל-גבאי), בגדרו נדחתה תביעת המערערת לתשלום דמי שימוש ראוי בעבור קרקע שנתפסה מכוח צו תפיסה.
נציג עתה את הנתונים הצריכים להכרעה במכלול, שהוא מורכב.
תקציר העובדות הרלבנטיות
2. בתאריך 5.6.1969 הוציא מפקד אזור יהודה ושומרון צו תפיסה לצרכים צבאיים, בהיקף נרחב, של מקרקעין באזור גוש עציון (להלן: צו התפיסה). בין השטחים שנכללו בצו התפיסה היו חלקות שבבעלות משפחת ג'קמאן (להלן: משפחת ג'קמאן). יוער, כי חלקות אלה לא עברו הליך של הסדר מקרקעין ושטחם המדויק, כמו גם מיקומם המדויק - אינם ידועים בוודאות. הזכויות בחלקות הנ"ל רשומות בשלושה דפים בספר רישום מקרקעין ירדני של הכפר ארטאס, המתנהל במינהל האזרחי של אזור יהודה ושומרון (להלן: ספר ארטאס). כאן המקום לציין כי שיטת הרישום בספר ארטאס היא השיטה העותומאנית הישנה, המתאפיינת בתיאור מילולי של הקרקע, גבולותיה, איכותה, שטחה ושם בעל הזכות להחזיק בה ואין היא כוללת הסתמכות על מפה, או מדידה מדויקת של הקרקע. עוד יוער כי הבעלות במקרקעין היא בשיתוף (מושאע), כלומר, בעלות משותפת בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין. לימים, הוקמו בשטח צו התפיסה, העומד בתוקף גם היום, שלושה יישובים: אלון שבות, כפר עציון וראש צורים.
3. צו התפיסה העניק לבעלי המקרקעין שבתחומו ולמחזיקים במקרקעין זכות לקבל מן המדינה דמי שימוש תקופתיים וכן זכות לקבל פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב תפיסת המקרקעין. בהתאם, קיבלו בני משפחת ג'קמאן, שכאמור, חלק מחלקותיהם נכללו בצו התפיסה, דמי שימוש שנתיים, מהממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון (להלן: הממונה). דמי השימוש ששולמו החל ממועד תפיסת המקרקעין היו בסכום של 35,000 ש"ח לשנה, על פי הערכת שווי הקרקע לפי ייעוד חקלאי. יוער, כי אין חולק שדמי השימוש שולמו על בסיס מפה שנערכה על ידי המודד אליאס אנסטאס, בשנת 1946 (להלן: מפת אנסטאס,או המפה). שטחן הכולל של הקרקעות ששויכו למשפחת ג'קמאן, לפי מפת אנסטאס, היה 208 דונם.
4. בשנת 1976 רכשה "חברת הימנותא בע"מ" (להלן: הימנותא), חברה בת של הקרן הקיימת לישראל, את כל המקרקעין של אנטון סלים ג'קמאן (להלן: אנטון) שבשטח צו התפיסה. מדובר היה ברבע מכלל המקרקעין המשותפים של אנטון עם יתר אחיו וכן חלקה נוספת שהיתה בבעלותו, שלא בשיתוף עם יתר בני המשפחה.
5. המערערת, שהיא חברה פרטית בבעלות עו"ד אורי זילבר ועו"ד אהרון אסא (שאין חולק כי ייצגו את משפחת ג'קמאן בהליכי הסדרת דמי השימוש), רכשה כעשרים שנים לאחר מכן, בחודש אפריל 1999, ממשפחת ג'קמאן את יתרת זכויותיה במקרקעין. בשולי הדברים יוזכר כי בין חברת הימנותא לבין המערערת התנהל סכסוך משפטי, סביב טענות חברת הימנותא לזכות קדימה, לפי הדין הירדני, על יתרת המקרקעין. בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל את טענות הימנותא (בה"פ (י-ם) 371/00 הימנותא בע"מ נ' חברת ג.א.ל בע"מ (לא פורסם, 7.5.2001)) אך פסק דינו נהפך, לאחר מכן, על ידי בית משפט זה (בע"א 4726/01 ג.אל בע"מ נ' הימנותא בע"מ, פ"ד נז(5) 617 (2003). המערערת המשיכה לקבל, "תחת מחאה", את דמי השימוש, כחליפתה של משפחת ג'קמאן (על פי הערכת שטח של 102 דונמים), אך דרשה לקבל מן המדינה דמי שימוש גבוהים מאלה ששולמו לה, מהטעם שהשימוש האמיתי שנעשה במקרקעין שנתפסו איננו לחקלאות אלא למגורים, שכן הקרקע מוחכרת לגישתה לחוכרי משנה ביישוב אלון שבות. המשיבה 1 סירבה לשלם דמי שימוש גבוהים יותר, ועקב הסירוב הוגשה התביעה, מושא ערעור זה, לבית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים.
6. יצוין כי אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים כי בסמוך לאחר תחילת ההוכחות בתיק מושא ערעור זה בבית המשפט הנכבד קמא, חדלו המשיבים להעביר למערערת סכומי כסף נוספים כדמי שימוש בגין המקרקעין המדוברים. ישנה, עם זאת, מחלוקת באשר למשמעותה של עובדה זו, אשר בה אדון להלן.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בתחילה, ביקשה המערערת בכתב התביעה מספר סעדים: ביטול צו התפיסה משנת 1969; הריסת כל המבנים שנבנו על המקרקעין; השבת החזקה במקרקעין למערערת, כשהם פנויים מכל חפץ וכן תשלום דמי שימוש שנתיים, ראויים ומציאותיים בסכום של 493,000 דולר לשנה, על פי הערכת שמאי. ואולם, בהמשך, נוכח קביעת בית המשפט הנכבד קמא (בהחלטה שניתנה על ידי כב' סגנית הנשיא (כתארה אז) מ' ארד) כי יש לדון ראשית לכל בשאלת תוקפו של צו התפיסה, במסגרת פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק, הודיעה המערערת כי לצורך המשך הדיון בתובענה היא מוותרת על כל הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה, למעט הסעד בדבר תשלום דמי שימוש ריאליים. המשיבים, בכתב ההגנה, לא חלקו על זכויות המערערת במקרקעין הנמצאים באזור שחל עליו צו התפיסה והכירו בזכויות אלו, ככל שהן רשומות בספר ארטאס. יחד עם זאת, המשיבים טענו כי המיקום וגודל השטח המדויקים של המקרקעין - דרושים הוכחה. יריעת המחלוקת בפני בית המשפט המחוזי הנכבד הצטמצמה אפוא לשאלת זכותה של המערערת לקבל דמי שימוש בהתאם לשווי הריאלי של המקרקעין, שאלה המושפעת, כפי שיוסבר להלן משאלת מיקום וגודל השטח של המקרקעין.
8. בית המשפט הנכבד עמד על כך שהמחלוקת מורכבת, למעשה משתי שאלות עיקריות, כנדבכים המורכבים זה על זה:
ראשית, "מהו שטחם המדויק של המקרקעין, מיקומם וגבולותיהם?", וכפועל יוצא מכך: "האם על המקרקעין שבבעלות המערערת אכן הוקם היישוב אלון שבות? "
שנית, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, כלומר, בהנחה שעל המקרקעין שבבעלות המערערת, או על חלק מהם, הוקם היישוב אלון שבות: "כיצד יש לחשב את דמי השימוש המשולמים למערערת - האם על פי ייעוד המקרקעין במועד צו התפיסה, או על פי ייעודם בפועל כיום?"
בית המשפט הנכבד קמא החליט להפריד את הדיון, ולדון תחילה רק בשאלה הראשונה, כך שדיון בשאלה השנייה יידרש רק ככל שהשאלה הראשונה תענה בחיוב על ידי כך שהמערערת תוכיח את גודל ומיקום שטחה המדוייקים.
9. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בפתח פסק דינו כי ראוי היה שהמערערת תפתח בהליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין במינהל האזרחי, שהוא הפורום המתאים יותר לעניין זה, נוכח מורכבות הטענות הנוגעות לזכויות במקרקעין. עם זאת, מאחר שההליך נוהל במלואו לגופו (הגם שהמשיבים העלו את הטענה בדבר הצורך בהליך תיקון שטח וגבולות, כטענה מקדמית) - דן בית המשפט קמא בטענות עצמן.
10. אשר לעצם סוגיית הוכחת גבולות המקרקעין ושטחם, בית המשפט המחוזי הנכבד בחן אם המערערת הצליחה להוכיח את גבולות המקרקעין ואת שטחם "מארבע רוחות השמיים... מבלי להותיר פרצה" על פי ההלכה שנקבעה לענין זה ב-ע"א 277/57 החברה לפיתוח ירושלים בע"מ נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 819, 825 (1959) (להלן: עניין החברה לפיתוח ירושלים). כלומר, בית המשפט בחן האם המערערת הוכיחה את "הגבולות החיצוניים" של המקרקעין שבבעלות המשותפת, בהתאם לרישום הזכויות בספר ארטאס, והאם הוכיחה את "הגבולות הפנימיים" שיוחדו, לטענתה, למשפחת ג'קמאן בהסכמת השותפים במקרקעין. הראיות שהביאה המערערת לשם כך היו מפת אנסטאס, חוות דעתו של המודד חירם דנין ז"ל, חוות דעתו של המומחה מרדכי ציינווירט וחוות דעתו של המודד יוסף קראוס.
11. בתום בחינת הראיות, הגיע בית המשפט הנכבד קמא למסקנה שהמערערת לא הצליחה להוכיח היכן בדיוק ממוקם שטחה, ולפיכך גם לא הוכיחה כי היישוב אלון שבות הוקם על שטחה. נוכח זאת קבע בית המשפט הנכבד קמא כי אין הוא נדרש לבחון את השאלה השנייה, הנזכרת בפיסקה 7 שלעיל, שעניינה אופן חישוב דמי השימוש. המסקנה בוססה על הנדבכים שיפורטו להלן.
הסתמכות על מפת אנסטאס