1. הרשאי בית משפט לענייני משפחה לחייב נתבע בתביעת אבהות למסור משטח מרירית הפה, חרף סירובו? הנחת המשיבים הינה כי ברזי ה-
DNAטמון המפתח להוכחת או הפרכת טענת האבהות. בית משפט לענייני משפחה השיב לשאלה האמורה בחיוב. על החלטה זו עותר המבקש - הוא הנתבע - להרשות לו לערער.
2. תיק זה כבר הצליח לעורר בגלגולו הקודם "
עניין יחיד ומיוחד" (כלשונו של בית המשפט העליון - רע"א 4898/00,
פלוני נ' פלונית ופלונית, תקדין-עליון 2001(1), 59). השאלה הניצבת בבקשה זו עומדת בכוחות עצמה.
ברם, על מנת להציג את הרקע לדברים ולנוכח התייחסותו של בית משפט קמא בהחלטתו להשתלשלות ההליכים בתיק זה, נכון יהיה לסכם תחילה את עברו של תיק זה, טרם נפנה לסוגייה המשפטית נשוא הבקשה.
3. פלונית הינה אמה של פלונית הקטינה [להלן: "
האם", ו-"
הקטינה"]. האם הגישה תביעה בשמה ובשם הקטינה למתן פסק דין הצהרתי לפיו המבקש הינו אביה של הקטינה. האם אינה נשואה. מוסכם כי המבקש קיים יחסי מין עם האם בתקופה הרלוונטית טרם היוולדה של הקטינה. טוען המבקש, כי האם קיימה יחסי מין באותה תקופה עם אדם נוסף [להלן: "
הגבר השני"]. האם הכחישה את הטענה האמורה, ולכן תבעה רק את המבקש. הלה סירב לעבור בדיקת רקמות, חרף בקשתו החוזרת ונשנית של בית משפט קמא.
נשמעו ראיות בפני בית משפט לענייני משפחה. התקבלה עמדת המבקש לפיה אכן קיימה האם יחסי מין עם שני הגברים בתקופה הרלוונטית. מסקנת בית משפט קמא הייתה כי קיימת הסתברות שווה כי הקטינה הינה בתו של הגבר השני, כמו שהינה בתו של המבקש. בית משפט קמא שבר את התיק"ו בין שני הצדדים, על בסיס סירובו של המבקש להיבדק. לדעתו של בית משפט קמא התוספת הראייתית הנגזרת מסירובו מטה את הכף כנגדו.
הוגש ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. דעת הרוב אישרה את מסקנת בית משפט קמא על נימוקיה (עמ (ב"ש) 121/99, פלוני נ' פלונית ואח', תק-מח 2000 (2), 8592). הוגשה בקשה למתן רשות ערעור. בית המשפט העליון פסק כדלקמן: "
הערעור מתקבל והענין מוחזר לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שימנה למשיבה השניה אפוטרופוס אד-ליטם ולאחר מכן יהיה רשאי האפוטרופוס להביא ראיות נוספות ולטעון טענות נוספות. האפוטרופוס יהיה רשאי להשיג על התשתית העובדתית הקובעת הסתברות שווה של אבהות לשני הגברים המעורבים בפרשה, אך כל עוד לא עשה כן היא תעמוד בעינה" (ראה: רע"א 4898/00, עמ' 2).
4. כמצוות בית המשפט העליון, התיק הוחזר לבית המשפט לענייני משפחה. מונתה אפוטרופא לדין, היא בא כח הקטינה. היועץ המשפטי לממשלה הצטרף להליך. המבקש דבק בסירובו להיבדק. הגבר השני הוזמן להתייצב בבית משפט קמא והודיע כי גם הוא אינו מוכן לעבור בדיקת רקמות. האפוטרופא לדין של הקטינה הודיעה כי אין היא מוצאת לנכון לצרף את הגבר השני כנתבע נוסף בתיק, או לתבעו בתביעת אבהות נפרדת.
האם עתרה לבית משפט קמא בבקשה בעלת שני סעדים. האחד, להורות למבקש להשיג ראיה תקפה ואמינה ביחס לסוג דמו. היה ויסרב - מתבקש בית משפט להורות לשלטונות צה"ל, או לחילופין לקופת חולים, להעביר לבית המשפט את המידע הנדרש. האחר, להורות למשיב למסור במעבדה לסיווג רקמות משטח מרירית הפה.
בית משפט קמא החליט להיעתר לבקשה על שני סעדיה.
5. בנימוקיו ציין בית משפט קמא:
"שככלל מוסמך בית המשפט להורות לבעל דין להמציא ראיות שברשותו ועל בעל הדין מוטלת החובה להצביע על קיומה של זכות שלא להציג בפני בית משפט את הראיה שברשותו".
בית משפט קמא נדרש ליישב את התוצאה אליה הגיע עם הנפסק בהלכת שרון נ' לוי (ע"א548/78, פ"ד ל"ה (1) 736). נקבע שם על ידי כב' המשנה לנשיא מ. אילון, כי במסגרת תביעת אבהות לא תיערך בדיקת דם בעל כרחו של הנבדק. בית משפט קמא הבחין בין המקרה שבפנינו לבין פרשת שרון בשני אפנים. האחד, הבדיקה בפרשת שרון הייתה בדיקת רקמות הכרוכה בחדירה לגופו של אדם ונטילת דם ממנו. לדעתו של בית משפט קמא, הפעולה המתבקשת בענייננו אינה "
בבחינת פעולה חודרנית לגופו אלא במגע שאין עמו גרימת כאב, פציעה או פגיעה". האחר, כי בפרשת שרון ניתן היה להכריע בסכסוך תוך הישענות על המשקל שנבע מהסירוב להבדק. בענייננו, בשל נסיבותיו המיוחדות ולנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו, אין בסירובו של המבקש לכדי הכרעת גורל התיק.
בנוסף, הפנה בית משפט קמא לסעיף 8(א) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, המאפשר לו לנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק. לסברת בית משפט קמא, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מהווה מכשול לכפיית הבדיקה האמורה על המבקש. כבודה של הקטינה גובר על כבודו של המבקש.
נגזר ממסקנה זו כי יש מקום להורות על גילוי ראיה שבידי רופא בדבר סוג דמו של המבקש. לבסוף קבע בית משפט, כי אין עניין בצירופו של הגבר השני, שכן שום תועלת לא תצמח מכך לנוכח סירובו גם הוא להיבדק.
6. המבקש מסתייג נמרצות מהחלטת בית משפט קמא. צוין כי אין זה נכון שהמבקש מסכים עם זהותו של המומחה שמונה על ידי בית משפט קמא, ועם יעילותה של הבדיקה המוצעת. הדיון נסוב סביב שאלה עקרונית ולא נידונו פרטי הבדיקה המסויימת. החסר העיקרי בהחלטת בית משפט קמא הינו שאין היא מעוגנת בדין. הודגש על ידי המבקש כי חוקים שונים שהוצגו אינם מעניקים סמכות לבית משפט לכפות על המבקש בדיקה כאמור. לטענתו, ההחלטה פוגעת בזכויות היסוד שלו. המבקש, ככל האדם, אחראי לגופו ובעל אוטונומית הרצון. כן נטען כי טעה בית משפט קמא בהחלטתו שלא לצרף את הגבר השני.
המשיבים תומכים בהחלטת בית משפט קמא על נימוקיה. בא כח הקטינה הדגישה את הפן התקדימי בהחלטת בית משפט קמא. לדעתה, נכון לבכר את האינטרס של הקטינה על פני האינטרס של המבקש. בניגוד לעמדת המבקש, צידדה היא בקיומו של מקור סמכות לפי מספר חוקים שהוצגו. באשר לאי-צירופו של הגבר השני, הסבירה בא כח הקטינה כי דוגלת היא בעמדת האם, לפיה המבקש הוא הוא אביה של הקטינה. לדעת היועץ המשפטי לממשלה, נסיבות המקרה מצדיקות את הדרך בה הפעיל בית משפט קמא את שיקול דעתו: "
כוחו של בית המשפט עמו להורות על איסוף ראיות לצורך בירור האמת, על אף הפגיעה בפרטיות הכרוכה בכך".
7. לאחר עיון בתגובות הצדדים, החלטתי לדון בבקשה זו כאילו ניתנה הרשות לערער, והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. ההחלטה של בימ"ש קמא הינה תקדימית ובעלת חשיבות מבחינה ציבורית. הקביעה הנדונה אינה מוגבלת לדל"ת אמותיו של המקרה. השלכותיה רחבות.
נקודת הפתיחה תימצא בפסק הדין בעניין שרון נ' לוי (ע"א548/78 פ"ד ל"ה(1)736). ההכרעה בערעור, תהא אשר תהא, אינה יכולה לפסוח על פסק דין עקרוני זה. כך עולה מהחלטת בית משפט קמא, ומעמדות כל הצדדים.
המסגרת הדיונית של אותו עניין, כפי שכאן, הינה תביעה למתן פסק דין הצהרתי כי הנתבע הינו אביה של הקטינה. בית המשפט העליון נדרש לשאלה אם יש מקום לחייב נתבע לעבור בדיקת סיווג רקמות לצורך ההכרעה בשאלת האבהות.
כב' השופט אילון קבע את העקרונות הבאים: