הנשיאה (בדימ') ד' ביניש:
לפנינו שתי עתירות הכרוכות זו בזו: עתירתם של עבד אלקאדר, עלי וברהם (להלן: העותרים) מזה, ועתירתו של לסנס (להלן: המשיב 3) מזה. עניינן המשותף של שתי העתירות בהחלטת ראש המנהל האזרחי לפנות את המשיב 3 ממספר חלקות קרקע הסמוכות ליישובים קדומים וכפר קדום, אשר גם העותרים וגם המשיב 3 טוענים לזכויות בהן. הסכסוך התחדד בשנת 2007, כאשר המשיב 3 גידר את האדמות שבמחלוקת ונטע בהן מטע עצי זית. בעקבות כך פנו העותרים לראש המנהל האזרחי, המשיב בעתירות שלפנינו (להלן בנוסף: ראש המנהל), שפתח בהליך לפינוי המשיב 3 מהקרקע; המשיב 3 ערר על החלטת הפינוי לוועדת העררים הצבאית הפועלת באזור מכוח צו מס' 172 בדבר ועדות עררים (להלן: ועדת העררים), וזו קיבלה את הערר. בעקבות כך הוגשה עתירת העותרים, המבקשת כי נבטל את החלטת הוועדה ולאכוף את צו הפינוי שהוציא ראש המנהל האזרחי כנגד המשיב 3. בחלוף הזמן הגיש גם המשיב 3 עתירה, בה דרש כי נורה לראש המנהל האזרחי לחזור בו מהחלטת הפינוי. טרם נפרט את עמדתנו בסוגיות המחייבות הכרעה, תובא להלן תמצית השתלשלות העניינים הייחודית שליוותה את המקרה שלפנינו.
השתלשלות העניינים
1. ראשונה הוגשה לבית משפט זה, בשנת 2009, עתירתם של העותרים בבג"ץ 5439/09. הסעד המבוקש על-ידי העותרים בעתירתם הוא כי נורה על ביטולה של החלטת ועדת העררים, לפיה ראש המנהל האזרחי לא היה מוסמך להורות על פינויו של המשיב 3 מחלקות 23, 28 ו-36 בגוש 10 באדמות הכפר קדום, בהן הם טוענים לבעלות. לחלופין ביקשו העותרים כי נורה לראש המנהל האזרחי לדחות את החלטת הוועדה, שמעמדה הוא כממליצה עבורו, ולאכוף תחתיה את החלטתו שלו, שקבעה כי יש להפסיק את שימושו של המשיב 3 בקרקעות האמורות.
2. עתירת העותרים נידונה בפני בית משפט זה ביום 23.11.2009 (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' פרוקצ'יה וע' פוגלמן). בתגובתה לעתירה, וכן במהלך הדיון עצמו, הבהירה המדינה כי אף היא סבורה כי נפלו כשלים במסקנותיה המשפטיות של הוועדה. בנוסף, ביקשה המדינה שהות לתקן את הצו שמכוחו ציווה ראש המנהל האזרחי על פינויו של המשיב 3: הצו בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (יהודה ושומרון) (מס' 1586) התשס"ז-2007 (להלן: צו שימוש מפריע במקרקעין). מטרת התיקון הייתה בעיקרה לעגן בצו את הפרשנות שראש המנהל האזרחי סבר שיש ליתן לו, לפיה שינוי מהותי באופי השימוש המפריע ובהיקפו יביא למניין מחודש של פרק הזמן בו רשאי ראש המנהל להורות על הפסקת השימוש. הצו תוקן במרץ 2010, ולאחריו הודיע ראש המנהל האזרחי כי נוכח השגיאות השונות שנפלו בהחלטת הוועדה ונוכח תיקון הצו כאמור, בכוונתו להיענות לסעד השני שהתבקש בעתירה ולדחות את החלטתה של ועדת העררים. על אף הודעתו זו, הלכה למעשה לא נקט ראש המנהל האזרחי בצעדים לאכיפת החלטתו ולהפסקת השימוש המפריע. ביום 19.1.2011 יצא אפוא צו על תנאי בעתירה, שהופנה לראש המנהל האזרחי והורה לו ליתן טעם מדוע לא יפעל לאכיפת צו הפינוי שהוציא כנגד המשיב 3. תשובתו של ראש המנהל האזרחי הוגשה ביום 3.4.2011, ובה הודיע כי בכוונתו לפנות את המשיב 3 מהקרקעות נשוא העתירה עד לתאריך ה-1.8.2011.
3. ביום 7.7.2011, זמן קצר עובר לתאריך הפינוי המיועד ולמעלה משנתיים לאחר שהוגשה עתירת העותרים, הגיש המשיב 3 תביעה לסעד הצהרתי בבית משפט השלום בירושלים, שכוונה כנגד העותרים. בתביעתו ביקש המשיב 3 מבית המשפט להצהיר כי הוא מחזיק בקרקע ומעבדה למעלה מ-15 שנה, באופן המקנה לו את הבעלות בה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני משנת 1274 להיג'רה (1858) (להלן: חוק הקרקעות העותומאני או חוק הקרקעות); וכי מכוח חזקה ועיבוד אלה אין העותרים יכולים לתבוע את פינויו מהקרקע, וזאת לפי סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני. בד בבד, ביקש המשיב 3 כי יצא מלפני בית משפט השלום צו זמני המונע את כניסתם של העותרים לקרקע. תביעת המשיב 3 בבית משפט השלום הוגשה כנגד העותרים בלבד, מבלי שראש המנהל האזרחי צורף להליך. בעקבות התביעה הוגשו מספר הודעות לבית משפט זה, ולבסוף, בעקבות התכתבות בין באת-כוח המדינה ובא-כוח המשיב 3, בה הובהר לו כי פינויו לא יעוכב אלא אם ישטח טענותיו לפני בית משפט זה, הגיש המשיב 3 ביום 18.7.2011 את העתירה השנייה שלפנינו - בג"ץ 5391/11. בעתירה זו, שלוותה בבקשה לצו ביניים למניעת פינויו מהשטח, טען המשיב 3 כי יש לאפשר לו למצות את ההליך בבית משפט השלום, שהוא לשיטתו הערכאה המוסמכת לדון בסכסוך, קודם שיוכרע דבר פינויו.
4. לאחר קבלת תגובת העותרים ותגובתו של ראש המנהל האזרחי לעתירתו של המשיב 3 ולבקשת העיכוב שהובאה בגדרה, ניתן צו ארעי שעיכב את הפינוי עד להחלטה אחרת. ביום 15.9.2011 קיימנו דיון בעתירות. בדיון עמדו העותרים על פינויו של המשיב 3 מהקרקע, וטענו כי יש לדחות את עתירתו על הסף מפאת שיהוי וניצול לרעה של הליכי משפט. ראש המנהל האזרחי הצטרף לעמדת העותרים, בעוד שהמשיב 3 חזר וטען כי יש לאפשר לו להוכיח את זכותו בקרקע בבית משפט השלום, ובמקביל ביקש כי יתאפשר לו להשלים את טיעוניו לעניין תחולת סעיף 20 לחוק העותומאני על עניינו, בתשובה לטיעונים שהשמיעה באת-כוחו של ראש המנהל האזרחי לעניין זה. בהחלטתנו מאותו יום התרנו למשיב 3 להשלים את טיעוניו כמבוקש.
דא עקא, שטיעונים כאמור מצידו של המשיב 3 לא הוגשו מעולם. ביום ה-26.9.2011 הגיש המשיב 3 הצעה להסדר פשרה זמני, לפיה יעביר את החזקה בקרקע לידי העותרים מבלי לגרוע מטענותיו ומבלי שעצי הזית שנטע בקרקע יעקרו, ובמקביל ינוהל דיון בתביעתו בבית משפט השלום. המשיב 3 לא צירף את תגובת העותרים להצעה, אף לא את תגובת ראש המנהל האזרחי. משתגובות אלה הגיעו, הוברר כי העותרים מתנגדים נחרצות לפשרה המוצעת, וכי בנסיבות אלה ראש המנהל מבכר להותיר את ההחלטה בהצעה לשיקול דעתו של בית המשפט. על רקע זה, וקודם שניתנה החלטתנו, הגיש המשיב 3 בקשה נוספת להשלמת טיעונים ביחס לסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני, שנענתה בחיוב. אלא שביום 4.12.2011 הודיע המשיב 3 כי מבלי לגרוע מטענותיו ומבלי להודות בכל טענה של הצד שכנגד, החליט הוא להפסיק את השימוש בקרקע נשוא המחלוקת וכי אינו מתנגד עוד לכך שהעותרים יעשו בה שימוש. אי לכך, ביקש המשיב 3 מבית המשפט כי שתי העתירות ימחקו וכל צד יישא בהוצאותיו.
5. העותרים מתנגדים לבקשה זו. בתגובתם מיום 4.12.2011 עומדים הם על כך שעתירתם תוכרע ותתקבל במובן זה שצו הסילוק שהוצא כנגד המשיב 3 ימומש באופן מלא, ככל שיהיה בכך צורך, וכי עתירתו של המשיב 3 תידחה - ולא תימחק - תוך חיובו בהוצאות. העותרים ציינו כי הימנעותו העקבית של המשיב 3 מהשלמת טיעוניו ביחס לסעיף 20 האמור, על אף שהעלה בפנינו טיעונים אלה מיוזמתו ועל אף האורכות שניתנו לו לצורך כך, שומטת את הבסיס מתחת לעתירתו ומתביעתו האזרחית; עוד טוענים הם כי הימנעות זו, לצד הצעותיו החוזרות למחיקת העתירה, מעידות כי עתירתו של המשיב 3 הינה עתירת סרק, שהוגשה בחוסר תום לב ותוך שימוש לרעה בהליכי משפט על מנת לעכב ללא עילה את פינויו מהקרקע. העותרים מלינים על כך שזה למעלה מארבע שנים נמנעת כניסתם לאדמותיהם בשל מעשיו של המשיב 3 וכעת עוכבה כניסתם לקרקע בחצי שנה נוספת לפחות, אך בשל עתירת המשיב 3 שסיכלה את הפינוי המיועד ימים ספורים לפני הוצאתו לפועל. לפיכך, מבקשים העותרים כי נעשה את הצו על תנאי שהוצא בעתירתם ביום 19.1.2011 לצו החלטי, תוך קביעת מועד לביצוע הפינוי, וכן כי נדחה את עתירתו של המשיב 3 תוך חיובו בהוצאות שתי העתירות ובשכר טרחת עורכי הדין.
6. ראש המנהל האזרחי הדגיש מצידו כי המשיב 3 לא התייחס בבקשתו-הודעתו האחרונה לעצי הזית שנטע, שסילוקם עמד במוקד צו השימוש המפריע; וכי נכונותו של המשיב 3 להפסיק את השימוש במקרקעין נעשתה מבלי לגרוע מטענותיו ומבלי להודות בטענות הצד שכנגד. באשר לשאלה האם למחוק את העתירה בבג"ץ 5391/11 או לדחותה, הותיר ראש המנהל האזרחי את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט וביקש כי לאחר מכן יאופשר לו להגיש בתוך שבעה ימים הודעה משלימה בבג"ץ 5439/09, ביחס למועד לאכיפת צו השימוש המפריע נשוא עתירה זו, אם יאושר הצו.
דיון
7. יריעת המחלוקת בשתי העתירות שלפנינו הלכה ונצטמצמה במהלך הדיון בבית משפט זה. התיקון של צו שימוש מפריע ודחיית מסקנותיה המשפטיות של ועדת העררים על-ידי ראש המנהל האזרחי ייתרו חלק ניכר מטענותיהם הראשוניות של הצדדים. עם זאת, ועל אף הודעתו האחרונה של המשיב 3, נותרו הצדדים שלפנינו חלוקים בשאלה מה דינן של שתי העתירות - האם להתקבל, להימחק או להידחות. העותרים מבקשים כי נקבל את עתירתם ונורה על מתן צו מוחלט בה, וכן כי נדחה את עתירתו של המשיב 3; מנגד, מבקש המשיב 3 כי נמחק את שתי העתירות כאחת. ראש המנהל האזרחי מצידו הדגיש כי המחלוקת בין הצדדים לא יושבה כיוון שהמשיב 3 עודנו עומד על טענותיו העקרוניות. עוד יצוין כי על אף הודעתו של המשיב 3 כי הוא נכון להתפנות מן השטח, הרי שבפועל מהודעות הצדדים עולה כי המשיב 3 עודנו יושב על הקרקע ולא הובהר אימתי, אם בכלל, בכוונתו להתפנות ממנה. משכך, ונוכח הדפוס העולה מהשתלשלות העניינים שנסקרה, אין מנוס מלהידרש לגופן של המחלוקות שנותרו ולהכריע בהן.
8. השאלה המרכזית בה עלינו להכריע, העומדת במוקד שתי העתירות, היא האם פעל ראש המנהל כדין משהחליט לפנות את המשיב 3 מהקרקעות שבמחלוקת והאם עליו לאכוף את פינויו מהן כיום. שאלה זו, על אף שהתעוררה אגב סכסוך שהועלו בו טענות סותרות של זכויות בקרקע, אינה שאלה קניינית אלא שאלה שבמשפט המנהלי, שכן היא שמה במוקד את החלטת הפינוי של הרשות המנהלית העומדת לביקורת שיפוטית בבית משפט זה. ניגש אפוא לבחינת ההחלטה המנהלית. ראשית נבהיר את המסגרת הנורמטיבית החלה באזור ואת הסמכות הנתונה לראש המנהל האזרחי להורות על פינוי ועל הפסקת שימוש מפריע במקרקעי האזור; לאחר מכן נידרש לדרך הפעלת שיקול הדעת במקרה הספציפי שלפנינו.
המסגרת הנורמטיבית
9. הוראת המסגרת החולשת על המצב המשפטי באזור קבועה בסעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), תשכ"ז-1967 (להלן: מנשר מס' 2). מנשר מס' 2 קובע כי המשפט שחל באזור יהודה ושומרון ביום 7.6.1967 נותר בתוקפו, בכפוף לשינויים שנעשו בו מכוח תחיקת הביטחון. במקרה שלפנינו, הוראות המשפט הרלוונטיות הן אלה הנוגעות לדיני המקרקעין באזור, ולסמכויות המפקד הצבאי ביחס להגנה על זכויות הקניין של התושבים באותם מקרקעין. הדין החל באזור יהודה ושומרון בכל הקשור לבעלות, החזקה ושימוש במקרקעין הוא בבסיסו דין עותומאני, שעליו נוספו במרוצת השנים וחילופי השלטונות רובד מנדטורי ורובד ירדני; רבדים אלה מכוננים את הדין המקומי, שנותר בתוקפו באזור משנת 1967, ועליהם מתווספת תחיקת הביטחון, הנעשית מכוח חובותיה של ישראל לפי המשפט הבינלאומי והמשפט המנהלי הישראלי, ובהתאם להן (א' זמיר אדמות המדינה ביהודה ושומרון - סקירה משפטית 2-12 (מחקרי מכון ירושלים לחקר ישראל מס' 12, 1985) (להלן: זמיר); באופן כללי יותר ראו: בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 228 (1983); בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785, 793 (1983); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 511-522 (2005)).
10. מתוך מכלול נורמטיבי מורכב זה אנו נדרשים לעמוד על מספר הוראות בלבד. העיקרית שבהן היא זו המסמיכה את ראש המנהל האזרחי להורות על הפסקת שימוש מפריע במקרקעין פרטיים באזור, ולנקוט צעדים לאכיפת הפסקה כאמור כאשר זו אינה מבוצעת מרצון. סמכות זו קבועה בצו שימוש מפריע שהוזכר לעיל, המשמיע כדלקמן: