השופט א' רובינשטיין:
א. נדרשים אנו פעם נוספת לסוגיה הכאובה של משאלת תושבים מעזה - במקרה דנא ארבע נשים - ללמוד באוניברסיטה באיו"ש. סוגיה זו כרוכה לבלי הפרד במסכת טרגית הכאובה ממנה של יחסי ישראל-עזה לעת הזאת, מקום שבעזה שולט החמאס, ישות טרור העוינת לישראל להלכה ולמעשה, ומדיניות המשיבים יסודה במצב הנתון, המתקיים מאז 2007 למצער. השאלה שלפנינו היא האם, במישור המשפטי, ניתן לחייב את המשיבים לאפשר לעותרות 4-1, שאליהן הצטרפו שתי עמותות זכויות, ישראלית ופלסטינאית (העותרות 7-6), לצרכי לימודים אקדמיים, להגיע ליו"ש דרך ישראל ולשהות שם ימים אחדים בשבוע תוך מעבר שבועי לביתן (למעט עותרת 1 הנכונה להימצא ארבעה חודשים רצופים באיזור איו"ש/ גדמ"ע). יצוין כי עותרת נוספת נמחקה. הוצא צו על תנאי ביום 9.8.12 (בהרכב השופטת חיות והשופטים פוגלמן ועמית) והתיק נדון בפנינו ביום 16.8.12.
העתירה
ב. הנה דבר העתירה בתמצית. העותרות 4-1 הן נשים תושבות עזה בנות 49-37, שהחלו לימודי תואר שני באוניברסיטת ביר זית שבאיו"ש בטרם אירועי שנת 2000 ואילך (הקרויים "האינתיפאדה השניה") והתקבלו על-ידי האוניברסיטה לחידוש הלימודים בסמסטר שראשיתו בספטמבר 2012. העתירה הוגשה ביום 18.1.12. עותרת 1, בת 49, תוארה כיועצת בתחום פיתוח וזכויות אדם, המבקשת ללמוד זכויות אדם ודמוקרטיה בביר זית; עותרת 2, בת 37, עובדת כמנהלת מחלקת פרויקטים לנשים בהתאחדות ועדות החקלאים בעזה, ומבקשת ללמוד שם מגדר, משפט ופיתוח; עותרת 3 היא בת 46, שימשה כיו"ר ומנכ"ל של מרכז המדיה החברתית, ומבקשת אף היא ללמוד לימודי מגדר, משפט ופיתוח; וכמותה גם עותרת 4, בת 42, המנהלת האדמיניסטרטיבית של המרכז לענייני האשה בעזה. העותרות, המציגות עצמן כעוסקות בקידום זכויות אדם, מעוניינות לדבריהן להשלים את התואר השני דווקא באוניברסיטת ביר זית, שבה לימודי דמוקרטיה וזכויות אדם המתאימים להן.
ג. במישור המשפטי נטען, כי הסירוב לבקשתן לעבור לגדה המערבית לשם לימודים עומד בסתירה להמלצות בית משפט זה בבג"ץ 11120/05 חמדאן נ' אלוף פיקוד הדרום (לא פורסם, 7.8.07), אליו נשוב להלן, שם ניתן ביטוי לאפשרות לבדיקה פרטנית במקרים "שלפתרונם עשויות להיות השלכות אנושיות חיוביות"; עוד הוזכר בג"ץ 4906/10 שריף נ' שר הביטחון (לא פורסם). צוין, כי לשלושה סטודנטים מעזה אופשר לעבור לצורך לימודים מעזה לגדמ"ע, במסגרת תכנית אמריקנית-פלסטינית, וכן לסוחרים ולספורטאים; העתירה מפנה למסמך מדיניות לעניין תנועת אנשים בין ישראל לעזה מיום 5.5.11 מאת מתאם הפעולה בשטחים (ע/20). לשיטת העותרות, אלפי אנשים יוצאים מדי חודש בחדשו לישראל, לרבות לביקורי משפחה ולרבות סוחרים - 1,340 במספר בנובמבר 2011 בלבד. מספר היוצאים מעזה לישראל ב-2010, לפי אתר משרד החוץ כנטען, היה 30,090, וב-2011 - 38,706, וישנה איפוא יציאה במספרים גדולים (בתשובה לפרטים נוספים לאחר הוצאת הצו על תנאי נמסר מן המשיבים כי ב-2011 נכנסו לישראל מרצועת עזה 20,031 איש שאינם חולים או מלויהם, ובהם 15,337 סוחרים ו-1,127 עובדי ארגונים בינלאומיים; כניסת סוחרים היא לשבוע עד שלושה חודשים). צוטט דובר תיאום הפעולה בשטחים (1.12.11) כמצהיר, כי "מרכיבי המדיניות האזרחית מול רצועת עזה נוגעים למסחר, יצוא חקלאי... ותנועות אנשים - מרכיבים שהם חלק בלתי נפרד וחשוב מאוד ממרקם החיים בעזה. מרכיבים אלו מבטאים את המדיניות המבדילה בין האוכלוסיה האזרחית בין ארגון הטרור חמאס. לא מדובר רק בפעילות הומניטרית ובהעברת חולים כפי שנהוג לחשוב". לשיטת העתירה, יש במתן היתר לעותרות "השלכות אנושיות חיוביות" כלשון פסק הדין חמדאן, שכן יאופשר לעותרות להשפיע לטובה בחברה הפלסטינאית ותוך העצמת נשים והשלכותיה החיוביות, וזאת גם בגדרי הזכות לחופש עיסוק. נטען, כי אבחון פרטני יאיין גורמי סיכון, ומכל מקום מדובר בנשים מבוגרות שאינן גורמי סיכון כשלעצמן. עוד במישור המשפטי, נטען כי לישראל חובות הומניטריות כלפי תושבי עזה לפי בג"ץ 9132/07 אלבסיוני נ' ראש הממשלה (לא פורסם); וכי נפגעות זכויותיהן של העותרות כולל חופש התנועה, חופש העיסוק והזכות לחינוך - והכל בלא מידתיות.
התשובה לצו על תנאי
ד. כדי שלא להאריך נידרש לתשובת המשיבים לצו על תנאי, שניתנה ב-13.8.12. בתצהיר האלוף איתן דנגוט, מתאם פעולות הממשלה בשטחים, נאמר, כי לעותרות, זרות תושבות עזה, אין זכות שבדין להיכנס לישראל, וההחלטות בעניינן נתקבלו לפי מדיניות הממשלה, לפיה כניסת תושבי עזה לישראל, ולוא לצרכי מעבר לאיו"ש, מוגבלת למקרים הומניטריים חריגים בלבד, בדגש על מקרים רפואיים דחופים (למעט לעניין כניסת סוחרים). הוזכר, כי מאז ספטמבר 2000 מתנהל עימות מזוין נגד ישראל מצד ארגוני הטרור הפלסטינאיים, מאז ההתנתקות מ-2005 אף גבר העימות, ומאז 2007 שולט חמאס בעזה. על כן החליט הקבינט (19.9.07) להגביל תנועת אנשים מהרצועה ואליה; הוזכר בג"ץ אלבסיוני שלפיו (מפי הנשיאה ביניש) "החובות העיקריות המוטלות על מדינת ישראל ביחס לתושבי רצועת עזה נובעות ממצב הלחימה..." (פסקה 12). הופנינו לבג"צ חמדאן, שבסופו של יום נדחתה העתירה בו, והוזכרה סמכותה הרחבה של הממשלה לקבוע מי ייכנס לתחומי ישראל על פי פסיקה רבה, ולמשל לאחרונה עע"מ 4620/11 קישאוי נ' שר הפנים (לא פורסם), לפיו "אין לזרים זכות קנויה להיכנס לתחומי מדינת ישראל... כלל זה כוחו יפה גם באשר לבקשות להיתרי כניסה של תושבי רצועת עזה". נאמר, כי המדיניות של הטלת מגבלות על תנועת אנשים אל הרצועה וממנה היא חלק ממאבק ישראל בחמאס, לרבות בידול בין איו"ש, שבו הרשות הפלסטינאית, לבין רצועת עזה הנשלטת על-ידי ארגון טרור. הוזכר, כי המדיניות השיפוטית - כמו בג"ץ קישאוי לאחרונה - היא שלא להתערב בשיקולי המשיבים, ונמנו הטעמים ההומניטריים המרכזיים למתן היתר יציאה מעזה לישראל, שעניינם נושאים רפואיים או ביקור חולים וכן לשם חתונה או לויה. נאמר, כי רק במקרים של טעם הומניטרי חריג נעשית בדיקה פרטנית; ואולם, כך נטען, לימודים אקדמיים אינם באים בגדר הצורך ההומניטרי, וזאת לא רק מטעם בטחוני אלא גם מדיני, בשל ההחלטה על בידול עזה מאיו"ש. צוין כי מאז פסק הדין בעניין חמדאן ב-2007 חלה הגמשה כגון ליציאת בעלי מלגות מוכרות מעזה ללימודים בחו"ל דרך שטח ישראל - מה שקרוי "נוהג מלגאים"; כן פתוח המעבר מרפיח למצרים, כך שישנן לעזתים אפשרויות ללימודים חלופיים, יותר מאשר בעבר; וההקלות שנעשו במשך השנים - כגון לסוחרים ולעובדי ארגונים בינלאומיים - באו כדי לאפשר כניסת סחורות לעזה וביצוע פרויקטים במימון בינלאומי; אשר לסטודנטים שנכנסו לישראל במסגרת תכנית של מחלקת המדינה האמריקאית, היתרי היציאה ניתנו מטעמי מדיניות חוץ. ולבסוף, נטען כי אובחן עניינן הפרטני של העותרות בתחום הבטחוני, וכי לעותרות 2-1 יש מניעה בטחונית (עניינן של עותרות 4-3, ככל הנחוץ, ייבדק בתחקור נוסף); והבקשה למעבר קבוע בכל שבוע מטעם שלוש מהן מעצימה את הקושי.
ה. בעיקרי טיעון טעמן ציינו העותרות, כי אין לדידן צורך להכריע בדבר המדיניות הכללית לאיסור לימודי סטודנטים מעזה, אלא בשאלה של יישום ההנחיה בפרשת חמדאן לעניין ועדת חריגים במקרים של "השלכות אנושיות חיוביות"; זאת, לא כל שכן משנתגמשה בצורות שונות מדיניות המשיבים בנושאים כמו ביקורי משפחות, אירועי משפחה, ספורט, סדנאות, קיטנות וכדומה; עוד נאמר, כי כשם שהאינטרס הישראלי הוא פיתוח כלכלי ברצועה, כך גם לגבי העצמת נשים והשתתפותן בכלכלה, וכי קידום מעמד האשה הוא מטרה הומניטרית (והוזכר, כי ביולי 2011 הונפק לעותרת 3 היתר להשתתפות בסדנה לקידום מעמד האשה). עוד נאמר, כי לא המעבר לישראל הוא לב העניין מבחינת המשיבים אלא הבידול, שכן היתרי מעבר ניתנים. נטען גם כי אין מניעה בטחונית כלפי העותרות - והדבר נאמר מפי המשיבים במענה לשאלת השופט ג'ובראן בדיון ב-23.5.12; כל עניינן של העותרות הוא בהעצמת נשים ובלימודים לשם כך. הבקשה היא איפוא שקילה פרטנית גם בתוך מדיניות המעבר המצמצמת, על-ידי כינון מנגנון של ועדת חריגים.
הדיון
ו. בדיון בפנינו חזר והטעים עו"ד הלמן מטעם המשיבים, כי הכלל לכניסה הוא מקרים הומניטריים, וסטודנטים אינם באים בגדרים אלה. עוד נטען, כי לתושבי עזה אין זכות לחינוך בישראל ולחופש תנועה אליה, מה גם שמעבר רפיח פתוח וניתן ללמוד בכל מקום בעולם. בנוסף כך נאמר - ישנם פיגועים יומיומיים מעזה, וישראל מעוניינת איפוא למנוע מעבר מעזה לאיו"ש; אבחון פרטני אינו אפשרי אפילו באיו"ש שצה"ל נמצא בו, לא כל שכן - כנטען - לגבי עזה. ועוד, אין מדינה שתאפשר לתושבי ישות אחרת אשר לה מלחמה יומיומית אתה, להיכנס לתחומה.
ז. באת כוח העותרות טענה, כי העותרת 1 נכונה להישאר בגדה המערבית לאורך כל תקופת הלימודים מבלי לשוב; הוזכר, כי משפחתה עברה טראומה בעקבות שימוש כמגן אנושי, ומצבה הבריאותי אינו טוב; גם אם יש טענה בטחונית כלפי משפחתה, אין הדבר חל עליה. הוא הדין - כנטען - כך גם לגבי עותרת 2, שאחד מאחיה היה אסיר בטחוני לפני שנים רבות; והעותרות 4-3 עברו ועוברות דרך ישראל לכנסים בנושא קידום נשים - העותרת 3 עברה לאחרונה ב-27.6.12.
הכרעה
ח. לא אכחד, כי התלבטתי בתיק זה מאוד והשתהיתי במקצת כדי לשוב ולהרהר בו, מתוך שתחושתי היתה שראוי לחפש דרך לסייע למקצת העותרות, אלה שאין לגביהן מניעה בטחונית, במבוקש על-ידיהן, ולוא בתנאים כאלה ואחרים. דא עקא, שהתקשיתי מתחילה למצוא עוגן משפטי שעל פיו ניתן לחייב את הרשויות לעניין זה, במצב הקיים. כידוע, איננו מופקדים על המדיניות ואף לא לנו להידרש לתבונתה (ראו גם פרשת אלבסיוני פסקה 20) וגם ה"אקטיביסטים" ככל הנראה יסכימו לדברי נשיא בית המשפט העליון של ארה"ב השופט רוברטס, שבפרשת ביטוח הבריאות אשר הוכרעה זה לא כבר (National Federation of Independent Business V. Sebelins ) ציין, עם שבמובן המשפטי תמך באישוש החוק שבמחלוקת שם הגם שתהה באשר לתוכנו, כי
"Members of the Court are vested with the authority to interpret the law; we possess neither the expertise nor the prerogative to make policy judgments. Those decisions are entrusted to our Nation's elected leaders, who can be thrown out of office if the people disagree with them. It is not our job to protect the people from the consequences of their political choices.
Our deference in matters of policy cannot, however, become abdication in matters of law".
(הובא על-ידי בבג"ץ 5113/12 פרידמן נ' כניסת ישראל (לא פורסם)).
ט. ואולם, בסופו של יום הגעתי לכלל מסקנה, כי מתוך המדיניות המוצהרת של המשיבים עצמם יש מקום לכינון ועדת חריגים, כפי שיתואר להלן. בפרשת חמדאן אשר עסקה בסטודנטים צעירים שביקשו לעבור מעזה לאיו"ש ללימודים, נזדמן לי לומר - והדברים יפים גם כאן, אולי ביתר שאת - כי "עתירה זו מעוררת שאלה משפטית ואנושית שבנסיבות הסכסוך הפלסטיני-ישראלי אשר פתרונו אינו נראה קרוב, למרבה הצער, מציבה פער בין הרצוי למצוי שלעת הזאת קשה לגשר על פניו... על פני הדברים נראית העתירה כמציבה משאלה אנושית פשוטה, ועמה שאלה משפטית של סבירות המדיניות הקובעת מגבלות כלליות בתחום זה. אך הנושא שברקע שעמו אין מנוס מהתמודדות במענה הוא התנאים הקשים, הבלתי נורמליים ורוויי הטרור בין ישראל לחבל עזה (למצער), והקושי בפתרון דילמות הנובעות מן המצב באורח שיהא מקובל על ישראל הלוחמת בטרור, וגם יפתור בעיות אישיות ואנושיות בהיקף רחב; 'אוי לי מיוצרי אוי לי מיצרי'" (פסקה י"א). עוד נאמר שם (פסקה י"ב): "אין ספק כי מתוך תקוה לעתיד ולהשכנת שלום, ומתוך יחס למקצוע פארא-רפואי סיעודי ולאפשרות שמרפאים בעיסוק יסיעו הומניטרית בעזה, רצוי לחפש כל פתח וסדק לאפשר זאת. בסופו של יום על הפלסטינאים וישראל לחיות אלה לצד אלה". כן נאמר, כי נסיבות ההשתלטות של החמאס על עזה לא קירבו את עזה לאיו"ש או את עזה לישראל במישור היחסים, להבדיל מן הגיאוגרפיה שלעולם עומדת: "על כן אין בידינו להתעלם מכך ולומר לגורמי הביטחון עולם כמנהגו (הטוב) נוהג ואנא היכבדו ואפשרו לעותרים את מבוקשם, וזאת בשעה שלאמיתו עולם כמנהגו (הקשה) נוהג" (שם). ולהלן נאמר בתוך סקירת העמדות המשפטיות "ברי כי המשפט איננו במוקד הנסיבות, שהן ייחודיות, Sui Generis במלוא מובן המלה, ועל כן קוראות גם לפתרונות מעשיים ויצירתיים יותר מאשר לדיון משפטי בחולות נודדים" (פסקה י"ג).
י. המחלוקת שם נסבה בסופו של יום על השאלה "האם ניתן לבור את ישרי הדרך על-ידי בדיקה פרטנית. לא אכחד, כי בגדרי משאלות הלב בעולם טוב יותר, בדיקה פרטנית היא המכשור המשיג תוצאה צודקת יותר..." (פסקה ט"ז); אך לא מצאנו אז, כי שיקולי המשיבים שהתנגדו לכך, בהיות הסטודנטים קבוצת סיכון, לקו בחוסר סבירות קיצונית.
יא. בסיפת חוות דעתי נאמר, בהסכמת חברתי השופטת חיות - אך בהסתייגות בהקשר זה של חברי השופט (כתארו אז) אלון - כלהלן: