השופט א' רובינשטיין:
א. עניינה של העתירה, החלטת בית הדין הצבאי לערעורים להעביר לעיון המשיב 2 (להלן המשיב), אשר הועמד לדין בגין תקיפת תושבים מקומיים בכפר קדום שבשומרון, חוות דעת מנומקת של הפרקליט הצבאי הראשי, שבמסגרתה הורה על סגירת תיק חקירה של אחד העדים במשפט (מפקד החטיבה בה שירת).
רקע
ב. בשנת 2009 הוגש נגד המשיב (יחד עם אחר) לבית הדין הצבאי המחוזי כתב אישום, בעבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות ושל התנהגות שאינה הולמת בעת תשאול תושבים מקומיים בגדרי פעילות מבצעית בכפר קדום שבשומרון. ביום 4.5.09 העיד במשפט (מטעם ההגנה) מפקד החטיבה בה שירת המשיב (להלן מפקד החטיבה), ונטען כי בעדותו ניתן היה למצוא, לכאורה, לגיטימציה להפעלת כוח במסגרת סוג הפעילות בה השתתף המשיב. בסופו של הליך (ביום 13.12.09) הרשיע בית הדין הצבאי המחוזי את המשיב בעבירות המיוחסות לו, וכלפי פסק דין זה הוגשו ערעורים הדדיים (ערעור התביעה מכוון נגד קולת העונש).
ג. בעקבות הדברים שאמרו במהלך עדותם במשפט, נפתחה נגד מפקד החטיבה ומפקד הגדוד (שאף הוא העיד במשפט) חקירת משטרה צבאית, אשר נסתיימה רק לאחר הכרעת הדין בענייננו בבית הדין המחוזי. העיון בחוות דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי הקודם (האלוף מנדלבליט) שבמסגרתה הוחלט על סגירת תיק החקירה נגד מפקד החטיבה ללא הגשת כתב אישום (להלן ההחלטה), הוא העומד ביסוד ההליך שלפנינו.
ד. ביום 26.1.11 לאחר שהדיון בערעור כבר החל, ביקשה ההגנה מבית הדין הצבאי לערעורים לחייב את התביעה (לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982) להעביר לעיונה - כחומר חקירה - הן את ההחלטה והן את תיק החקירה שהתנהלה נגד מפקד החטיבה. בין היתר הוטעם, כי מן ההחלטה שלא להעמיד לדין את מפקד החטיבה משמע, שדבריו מעל דוכן העדים במשפטו של המשיב אכן שיקפו את הנורמות שנהגו ואת הפקודות שניתנו לחיילים. ועוד נטען, כי חומרים אלה יכולים לתמוך בטענה להגנה מן הצדק (גם בהקשר של אכיפה בררנית). בסופו של דבר צומצמה הבקשה, וממילא גם ההליך שלפנינו, לעיון בהחלטה בלבד (תיק החקירה הועבר לעיון ההגנה בהחלטה נפרדת).
ה. העותרת התנגדה לבקשה, בין היתר בטענה כי אין מדובר בחלק מחומר החקירה בעניינו של המשיב - שכן הקשר בין ההליכים אקראי ורופף; כי אף אם מדובר בחומר חקירה אין להעבירה בהיותה "תרשומת פנימית"; וכן, כי יש להתחשב בפרטיותם של האנשים שנזכרו בהחלטה, ובפרט במפקד החטיבה. מפקד החטיבה התנגד, כך נראה, גם הוא להעברת ההחלטה. בשלב מסוים הסכימה התביעה להעביר למשיב את פרק המסקנות בלבד מתוך ההחלטה, אך ההגנה עמדה על דרישתה לקבלה במלואה, ומכאן הצורך בהחלטה שיפוטית.
החלטת בית הדין הצבאי לערעורים
ו. ביום 4.9.11 קיבל בית הדין הצבאי לערעורים (בדן יחיד) את עמדת המשיב, והורה על העברת ההחלטה להגנה, בכפוף להשמטת שני קטעים שנועדה לשמור על כבודו ופרטיותו של מפקד החטיבה (ההחלטה מפי המשנה לנשיא תא"ל פיילס). נקבע כי בהתאם להלכת אל חאק (בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426) והלכת בר אושר (בש"פ 7553/10 בר אושר נ' מדינת ישראל(לא פורסם)), השאלה אם דוחות בדיקה הם חלק מחומר חקירה תלויה, בין היתר, בטיב הזיקה בין הדו"ח לבין ההליך הפלילי הקונקרטי. בהקשר זה הובאו דברי השופט מלצר בעניין בר אושר:
"בעניין אל חאק נקבע כי דו"ח החקירה המבוקש היה כללי באופיו ונגע לעניינים אחרים מהמקרה הקונקרטי שעמד באותה עת בפני בית המשפט ולכן אין מקום להעבירו. מכך, ניתן ללמוד שכאשר מדובר בבדיקה פרטנית לגבי נושא הנדון בפני בית המשפט - יש מקום להעביר לידי ההגנה...
הגעתי למסקנה כי יש להעביר לידי העוררת את מסמך סיכום המסקנות, שהרי הבדיקה שנעשתה על ידי הוועדה הבודקת היא קונקרטית ונוגעת למקרה שמתברר עתה בפני בית המשפט הנכבד קמא, במשמעות ההבחנה שהוצעה בעניין אל-חאק" (פסקאות 15-12).
ז. בהקשר שלפנינו הוטעם, בין היתר, כי החקירה נגד מפקד החטיבה נפתחה בעקבות דבריו במשפטו של המשיב, והיא רלבנטית לגבי טענות ההגנה הנוגעות "לרוח שהשרה המח"ט בחטיבתו". נקבע, כי למצער במידה הנדרשת בשלב דיוני זה, הציגה ההגנה ביסוס מספק להעלאת טענת הגנה מן הצדק, ובהקשר זה יש חשיבות לנימוקים לסגירת התיק נגד מפקד החטיבה. עוד הוזכרה הדעה, לפיה במסגרת דיון בטענת הגנה מן הצדק יש לאפשר עיון גם בחומרים החורגים מהגדרים הרגילים של "חומר חקירה" (י' נקדימון, הגנה מן הצדק (מהדורה שניה, 2009) 487). כן נקבע, כי מדובר בסיכום סופי ומחייב אשר אין בו "כדי לחשוף התלבטויות, התייעצויות, דיוניים פנימיים וכדומה" (עמוד 18) וממילא אין הוא בא בגדרי תרשומת פנימית. בהינתן האמור נקבע, כי על התביעה להעביר את ההחלטה במלואה לעיון ההגנה (בכפוף לשני הקטעים שהושמטו, כאמור, מטעמי הגנה על פרטיותו וכבודו של מפקד החטיבה).
טענות העותרת
ח. העותרת לא השלימה עם החלטה זו, ובהתבסס על זכות הערר הקבועה בסעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי הגישה ערר לבית הדין הצבאי לערעורים. ואולם, ביום 23.10.11 דחה בית הדין (בהרכב שלושה) את הערר, בקבעו כי אין הוא מוסמך לדון בערר על החלטת בית הדין הצבאי לערעורים בדן יחיד. לאחר מכן הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה לפי סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי (בש"פ 8614/11 התובע הצבאי הראשי נ' פלוני (לא פורסם)), ואולם גם זאת נדחתה (בהחלטת השופט הנדל מיום 1.12.11), בקביעה כי בית משפט זה אינו מוסמך אף הוא לדון בערר על החלטת ביניים דוגמת זו שלפנינו (בין היתר בהסתמך על רע"פ 1535/01 התובע הצבאי הראשי נ' אל"מ רחמים כהן (לא פורסם)). מכאן קצרה הדרך להגשת העתירה שלפנינו ובראשה הטענה, כי זכות הערר הקבועה בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מצדיקה את פתיחת שעריו של בית משפט זה להשגות העותרת.
ט. במוקד העתירה עומדת הטענה, כי ההחלטה מהוה "תרשומת פנימית" שאין להעבירה להגנה. בין היתרנטען, כי שגה בית הדין הצבאי במסקנות שהסיק מעניין אל חאק, שכן באותו עניין קבע בית המשפט, כי הדו"ח שנערך בדבר התנהלות כללית במכון לרפואה משפטית אינו רלבנטי להגנה; ואולם לא ניתן להסיק ממנו, כי אילו היה הדו"ח רלבנטי הוא היה נמסר להגנה. בכל הנוגע להסתמכות על עניין בר אושר, במסגרתו הועבר להגנה דו"ח פנימי של המשטרה לגבי טיפולה בפניות הנאשמת כדי לבסס טענת הגנה עצמית, נטען כי מדובר בפסק דין הסוטה "מן הפסיקה הברורה והעקבית של בית המשפט הנכבד בנושא של תרשומות פנימיות". עוד הוזכר, כי המדינה הגישה ערר כלפי החלטת בית משפט מחוזי, בהליך אחר, המבוססת על עניין בר אושר(אך עיון בהחלטת השופט (כתארו אז) גרוניס מעלה כי הסוגיה לא נדונה לגופה; ראו בש"פ 9329/11 מדינת ישראל נ' אלחיאני (לא פורסם)). הוזכר, כי גם ההחלטה בעניין בר אושרמבוססת על היסק שאינו מחויב מעניין אל חאק, ועל ההנחה לפיה, אם היה דו"ח הבדיקה באותו עניין רלבנטי הוא היה מועבר להגנה.
י. נטען, כי בית הדין ביסס את עמדתו בדבר הרחבת היקף החומר המועבר להגנה כשעולה טענה להגנה מן הצדק גם על החלטת השופט הנדל בעניין לדר(בש"פ 10283/09 לדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), ואולם נטען כי כל שנקבע באותה החלטה הוא, כי "ככל שהסנגור יבסס לכאורה את טענתו בדבר 'הגנה מן הצדק' - כך גם יתחזק 'האינטרס' של התביעה להסביר את שיקוליה" (פסקה 4(ג)), ולא נאמר דבר בעניין היקף החומר שעל התביעה להעביר להגנה במסגרת זכות העיון (אף נאמר, כי יש מקום להבחין "בין שלביו השונים של המשפט. למשל, בין העברת חומר חקירה לבין שמיעת המשפט לגופו"). הוזכר כי בעניין אבו חטאב(בש"פ 4357/05 אבו חטאב נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) ציין השופט (כתארו אז) גרוניס, "הבה נניח, כי המשטרה או הפרקליטות אכן היו מכינות מסמך, שבו היו מפורטים שיקוליהן בנוגע לשחרורם ואי העמדתם לדין של יתר המעורבים בפרשה. דעתי היא, כי אם אותו מסמך אמנם היה קיים, הרי הוא ממילא היה נחשב למסמך פנימי של הרשויות וככזה לא היה בגדר 'חומר חקירה' שלנאשם יש זכות לעיין בו" (פסקה 8), וכי כלל זה יש להחיל בענייננו.
י"א. נטען, כי טענת ההגנה מן הצדק, מכוחה עותר המשיב לעיין בהחלטה אינה חזקה. בכל הנוגע לטענה לאכיפה בררנית נטען, כי מפקד החטיבה לא היה מעורב באירוע ואין להשוות בין עניינו לעניינו של המשיב; בכל הנוגע לטענה, כי המשיב פעל בהתאם למסרים שהעביר מפקד החטיבה נטען, כי מלוא חומר החקירה (הן מתיקו שלו והן מתיק חקירת מפקד החטיבה) נמסר להגנה - כך שהיא יכולה לבסס את עמדתה עליו, מבלי להיזקק להחלטה. עוד הודגש, כי מסקנת ההחלטה היא, שאיןלייחס משקל של ממש לדברים שאמר מפקד החטיבה מעל דוכן העדים במשפטו של המשיב, וממילא היא פועלת לחובת המשיב בכל הנוגע לטענתו לגבי הנחיות מפקד החטיבה. נטען, כי אם בית הדין המחוזי החליט שלא לייחס משקל לגירסה שמסר מפקד החטיבה בפניו, ההגנה לא תצא נשכרת מעיון בהחלטה שבמסגרתה הועלתה גרסה שונה במידת מה ,ואשר פועלת עוד פחות לטובת המשיב.
י"ב. בתגובה תמציתית שהוגשה מטעם המשיב (ביום 3.4.12) נטען, בין היתר, כי אין לאפשר השגה על החלטת ביניים של בית הדין הצבאי באמצעות עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק - ובפרט שעה שמדובר בהליך בבית דין צבאי, המתייחס לפעילות צבאית ומצוי במומחיותם של שופטי בית הדין הצבאי; נטען, כי ההחלטה אינה "תרשומת פנימית" ודינה כדין "הכרעה של ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית, ואין לכנותה 'תרשומת פנימית'"; כן הוזכר, כי ההרכב הדן בערעור דחה את הדיון מספר פעמים על מנת להמתין לתוצאות החקירה נגד מפקד החטיבה ומפקד הגדוד, ומכאן שאף שופטיו סברו כי תוצאות אלה רלבנטיות להליך. הוזכרה חובת השקיפות החלה על הרשות הציבורית, חובת השמירה על זכויותיו של המשיב, והטענה כי לא יתכן שתיק החקירה נגד הקצין הבכיר (מפקד החטיבה) ייסגר בעוד שנגד הזוטר (המשיב) מתנהל הליך משפטי.
י"ג. בדיון בפנינו (ביום 4.4.12) עיינו בהסכמת הצדדים בנוסח המלא של ההחלטה (אשר נותרה לעיוננו), וכן הובהר כי מלוא חומר החקירה עליו היא מבוססת הועבר להגנה. מטעם המדינה נטען, בין היתר, כי ההחלטה בעניין בר אושר אכן חריגה, כי בהליכים פליליים אין מועברות לנאשמים חוות דעת של פרקליטים, וכי במקרה של טענה להגנה מן הצדק שוקלת הפרקליטות מה מתוך עמדתה בוחרת היא לחשוף כדי להתמודד עם הטענה - ואין בהעלאת טענה מסוג זה כדי להרחיב את היקף זכות העיון לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. נטען, אף אם החלטה זו או אחרת אינה כוללת מימד של התלבטות, עדיין מדובר בתרשומת פנימית. באי כוח המשיב התייחסו, מנגד, לסיטואציה הקשה אליה נקלע המשיב, קצין צעיר בפעילות מבצעית, אשר קיבל במשפט גיבוי ממפקדיו בדבר המותר והאסור בפעילות מסוג זה, ועתה מונעת ממנו התביעה חומרים העשויים לבסס את הגנתו. לשאלתנו הסכים בא כוח המשיב לראות את העתירה כאילו הוצא בה צו על תנאי (לצערנו לא מצא הדבר ביטוי בפרוטוקול), ובאה שעת הכרעה.