המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:
1. ביום 27.7.2005 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה מס' 1062 (להלן: החלטה 1062) שכותרתה היא "העברת זכויות ושינוי יעוד או ניצול בנכסים שהוחכרו למטרות ציבוריות ללא מכרז". בעיקרה, מטילה החלטה 1062 מגבלות על העברת הזכויות בנכסי מקרקעין שהוחכרו למטרות ציבוריות ללא מכרז, במקום שבו החוכר הציבורי מבקש לשנות את ייעודם ולהעבירם לגורם פרטי. העותרות הן חברות המנהלות את פעילותה הכלכלית של הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: ההסתדרות), ובמסגרת זו מחזיקות בזכויות חכירה של מאות נכסי מקרקעין בישראל. האם החלטה 1062 פוגעת שלא כדין בזכות העותרות לממש את נכסי המקרקעין שברשותן? זוהי השאלה העומדת במוקד העתירה שלפנינו.
עובדות המקרה
2. בעת היווסדו של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), בשנת 1965, נקבע כי "מסירה של קרקע עירונית, למעט קרקע המיועדת למטרות ציבוריות, תיעשה על פי מכרז פומבי" (סעיף 6ב להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1). לאמור: קרקע המיועדת למטרות ציבוריות, פטורה ממכרז פומבי. נוסף על כך, ברוב המקרים נהג המינהל להעניק לגופים ציבוריים ולמטרות ציבוריות (להלן: חוכרים ציבוריים) תנאי חכירה מיטיבים. מידת ההטבה לה זכה הגוף הציבורי לא הייתה אחידה - חלק מהקרקעות הוחכרו תמורת דמי חכירה סמליים, בחלקן ניתן פטור מדמי חכירה ראשוניים, ובחלקן ניתנה הטבה בשיעור מסוים בתשלום דמי החכירה הראשוניים או דמי החכירה השנתיים. הצד השווה לכל אלה הוא כי המינהל דרש בחוזה החכירה כי השימוש בנכס יעשה בהתאם למטרת החכירה וכי העברת הזכויות בנכס תיעשה בהסכמת המינהל בלבד. מדיניות זו באה לידי ביטוי גם בהחלטה מס' 3 של מועצת מקרקעי ישראל, גם היא משנת 1965, לפיה "זכות המחזיק בקרקע שנמסרה בהתאם להחלטה הנ"ל ללא מכרז תעמוד רק כל עוד תשמש את המטרה הציבורית שלשמה ניתנה ואת המטרה הזו בלבד".
עד לשנת 2001 לא הנהיג המינהל מדיניות ברורה ביחס לזכותם של חוכרים ציבוריים להעביר את זכויות החכירה לצד ג' ולשנות את ייעוד הקרקע, כך שתשמש למטרות שאינן ציבוריות. ביום 13.5.2001 פרסם המינהל מודעה בעיתונות ובה המליץ לרוכשים פוטנציאליים המתעתדים לכרות עסקת מקרקעין עם גופים ציבוריים לפנות מבעוד מועד למינהל, שכן - כך צוין במודעה - "המינהל יעמוד על הזכות לשמור על נכסי הציבור לטובת הציבור". לאחר פרסום מודעה זו, קיים המינהל בחינה כוללת של סוגיית זכויות החכירה של גופים ציבוריים, ובסופה התקבלה החלטה 1062 העומדת במוקד דיוננו.
3. ההסדר הקבוע בהחלטה 1062 מתייחס לכלל הנכסים שהוקצו ללא מכרז למטרות ציבוריות, בחלוקה לארבעה מקרים שונים. ראשית, נקבע בהחלטה כי כאשר החוכר הציבורי מבקש להעביר את זכות החכירה לגוף ציבורי אחר, מבלי לשנות את ייעוד הקרקע, עומדת זכות סירוב ראשונה לרשות המקומית שבשטחה נמצא הנכס. אם הרשות המקומית לא תהיה מעוניינת בנכס, יהא החוכר רשאי להעביר את זכויותיו לצד ג', ובתנאי שהאחרון יתחייב להמשיך ולממש את המטרה הציבורית שלשמה הוקצה הנכס. שנית, נקבע כי כאשר חוכר ציבורי מבקש לשנות את ייעוד הקרקע, יאפשר לו המינהל לעשות כן רק בהתקיימם של ארבעה תנאים מצטברים: גודל הנכס אינו עולה על 7 דונם; תקופת החכירה החלה לא מאוחר משנת 1980; הנכס שימש לייעוד הציבורי במשך תקופה של 15 שנים לפחות; ושולמו בגין הנכס דמי חכירה שאינם סמליים. אם התקיימו כל התנאים הללו, יאפשר המינהל את שינוי היעוד בתמורה לתשלום של דמי היתר בשיעור 41% מעליית ערך הקרקע בגין השינוי. שלישית, נקבע כי במקרים שבהם חוכר ציבורי מבקש לשנות את ייעוד הקרקע, אך הוא אינו עומד בחלק מהתנאים המצוינים לעיל או בכולם, לא יהיה החוכר הציבורי רשאי לשנות את הייעוד ויהיה עליו להחזיר את הקרקע למינהל. התמורה שיקבל החוכר הציבורי בעבור השבת הקרקע תשתנה ממקרה למקרה. רביעית, נקבע כי כל נכס שהוקצה ללא מכרז, שאינו משמש עוד למטרתו הציבורית ואשר שטחו עולה על 7 דונם - יושב למינהל לאלתר. בתמורה להשבת הנכס, במקרה כזה, ישלם המינהל לחוכר "החזר השקעות" בשווי 5% מתקבולי המינהל כתוצאה משיווק הנכס.
טענות הצדדים
4. העותרות מבקשות כי נורה על בטלותה של החלטה 1062 כולה, או לחלופין על בטלותם של סעיפים שונים בה, אשר אינם עומדים - כך נטען - בכללי המשפט המינהלי. לטענת העותרות החלטה 1062 פוגעת באופן לא מידתי בזכות הקניין שלהן. העותרות מבהירות כי נכסי המקרקעין אמנם הוקצו להן ללא מכרז, אך הן נתנו בגינם תמורה כספית. ברוב המקרים שילמו העותרות דמי חכירה שנתיים, ולעיתים שולמו גם דמי חכירה ראשוניים או דמי חכירה מהוונים. אמנם, העותרות אינן מכחישות כי זכו להטבות שונות לגבי תשלום דמי החכירה במהלך השנים, אך לטענתן, הטבות אלו מתקזזות עם העובדה שהן לא הפיקו כל תשואה מן הנכס במהלך תקופת ההחזקה בו ועם העובדה שכל פירות הנכס שימשו את טובת הציבור. לשיטתן, פיתוח הקרקעות, בניית מבני ציבור עליהן ותפעול המבנים לטובת הציבור כולו, שקולים גם הם כתשלום למדינה עבור המקרקעין. לפיכך סבורות העותרות ש"הלאמה" פתאומית של קרקעות מהווה פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכות הקניין שלהן. העותרות מזכירות כי המינהל מחויב להשתמש בסמכותו לאשר העברת זכויות חכירה באופן סביר ומידתי; לשיטתן, ההגבלות הקשות שהוטלו על העברת הזכויות בנכסיהן - נכסים עליהם שילמו דמי חכירה - אינן מקיימות תנאים אלו. נוסף על כך, טוענות העותרות כי הן הסתמכו על מדיניות המינהל אשר התירה להן במהלך השנים למכור קרקעות לצדדים שלישיים. העותרות סבורות כי ההגבלה הפתאומית המוטלת על עבירות הקרקעות פוגעת בהן באופן בלתי מידתי בשל הסתמכותן הלגיטימית על מדיניות המינהל ועל כן עליה להתבטל.
5. עיקר קצפן של העותרות יוצא כנגד הוראת סעיף 1 להחלטה 1062 הקובעת כי כלליה יחולו על כל נכס שהוקצה ללא מכרז למטרות ציבוריות. על-פי העותרות, תחולה כה רחבה היא בלתי סבירה, שכן יש להפריד בין נכסים שהוקצו בעבור דמי חכירה משמעותיים, לבין נכסים שהוקצו ללא תמורה או בעבור תמורה סמלית בלבד. העותרות סבורות כי הטלת מגבלות כה חריפות על זכויות הקניין של חוכר מוצדקת רק במקום שבו זכה החוכר בעבר לפריבילגיות ניכרות; לדעתן פטור ממכרז אינו מגלם בחובו בהכרח, הטבה כלכלית משמעותית. העותרות מציינות כי עד להקמת המינהל בשנת 1965, לא קמה חובה להחכיר קרקעות על-ידי מכרז פומבי, ועל כן בכל הנוגע לקרקעות שהוחכרו לפני 1965 - פטור ממכרז אינו בגדר הטבה כלל. העותרות משיגות גם על החלוקה שעשה המינהל בין נכסים ששטחם עולה על 7 דונם לבין נכסים ששטחם נמוך מכך. לשיטתן, מדובר ברף שרירותי. בהקשר זה, מפנות העותרות להחלטה מס' 933 (להלן: החלטה 933) של מועצת מקרקעי ישראל, העוסקת במקרקעין עירוניים שהוחכרו לגופים פרטיים ואשר קובעת הוראות מיוחדות רק ביחס למתחמים ששטחם עולה על 20 דונם. לטענת העותרות, אין כל סיבה שהרף ביחס למקרקעין שהוחכרו לגוף ציבורי לא יעמוד גם הוא על 20 דונם. לבסוף, משיגות העותרות על הקביעה כי תינתן זכות סירוב ראשונה לרשות המקומית במקרה של העברת נכס ללא שינוי יעוד, וכי מחירו של הנכס יהיה שווה לערך הקרקע בהתאם ליעודה הציבורי, בתוספת ערך המחוברים. לשיטתן, מדובר במסלול אשר "עוקף" את חוקי ההפקעה, שהרי אם שטח מסוים נדרש לצרכי הרשות המקומית, היא רשאית להפקיע אותו. העותרות טוענות לעניין זה כי מן הראוי היה לאפשר להן למכור את הקרקעות במחיר השוק, בהתאם לביקוש מצד גופים שמבקשים להמשיך ולממש את המטרה הציבורית שלשמה הוקצתה הקרקע.
6. המשיבים מדגישים לעומתן כי הקרקעות בישראל הן משאב רב-ערך המצוי במחסור מתמיד ולכן נדרשת המדינה לנקוט בזהירות יתירה בשמירה על השוויון ועל עקרונות הצדק החלוקתי בהקצאתן. על-פי המשיבים, הקצאת קרקעות ללא מכרז, תוך גביית דמי חכירה מופחתים, מהווה חריגה מן המדיניות השוויונית עליה הם מקפידים, וההצדקה לה קיימת רק כאשר משמשת הקרקע למטרות ציבוריות. לשיטת המשיבים, מכאן נובעת המסקנה כי כאשר הקרקע מפסיקה לשמש למטרה ציבורית עליה לחזור לרשות המדינה, ויש להקצותה מחדש בהתאם לכללי השוויון והצדק החלוקתי. המשיבים סבורים כי הרווח הנלווה לשינוי יעוד הקרקע ולשיווקה מחדש, ראוי שיגיע לקופת הציבור כולו, ולא לקופת הגוף הציבורי שסיים להשתמש בקרקע למטרות הציבוריות. לטענת המשיבים, הדרך הטובה ביותר לשמירה על האינטרסים של הציבור בקבלת תמורה מקסימאלית עבור הקרקע המשווקת היא על-ידי פרסום מכרז חדש, אשר יבטיח כי הקרקע תוחכר לכל המרבה במחיר.
7. אשר לפגיעה הנטענת בזכות הקניין של העותרות, טוענים המשיבים כי כל חוזי החכירה קבעו מלכתחילה כי זכות החכירה של חוכר ציבורי קיימת לו רק כל עוד הוא משתמש בקרקע למטרה ציבורית. על כן, כך הם טוענים, סויגה זכות הקניין של העותרות, מלכתחילה, רק למקרה בו יעשו הן שימוש בקרקע למטרה ציבורית, והמינהל רשאי, ואף מחויב, לשקול את טובת הציבור כולו במקרה בו חדלו לעשות כן. אשר להבחנה בין קרקעות קטנות וגדולות, מסבירים המשיבים כי המינהל מבקש להתמקד ביזום של מתחמים גדולים שתרומתם למשק משמעותית יותר, ועל כן נמנע מלדרוש מחוכרים ציבוריים להשיב לו מתחמים הקטנים משבעה דונמים. הרציונאל מאחורי הותרת זכות היזום במתחמים הקטנים בידי החוכר הציבורי - כך הם מסבירים - הוא יצירת תמריץ כלכלי להעברת קרקעות בהן השימוש הציבורי אינו נדרש עוד, לשם הגדלת הרווחה המצרפית לטובת כלל הציבור. המשיבים סבורים כי חובה עליהם לשקול שיקולים מסוג זה, במסגרת בחינת שיקולי צדק חלוקתי ושוויון, שעליה נצטוו בפסיקה בית המשפט העליון, ובראשה פסק הדין בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (2002) (להלן: פרשת שיח חדש). אשר לזכות הסירוב שהוענקה לרשויות המקומיות, טוענים המשיבים כי תכליתה היא לגרום לכך שקרקעות שנותרות בייעוד ציבורי תועברנה לידי גופים ציבוריים אמינים שמחויבותם להגשמת מטרות ציבוריות אינה מוטלת בספק. אשר על כן טוענים המשיבים כי לא נפל כל פגם בהחלטה 1062, ודין העתירה להידחות.
התפתחויות שחלו לאחר הגשת העתירה
8. לאחר הדיון הראשון שהתקיים בעתירה, המליץ בית המשפט לעותרות להגיש למשיבים ולבית המשפט פירוט של כלל הנכסים הקונקרטיים בהם עוסקת העתירה. פירוט זה העלה כי כמות הנכסים המוחכרים לעותרות ועליהם חלה הוראה 1062 עומד על 212 נכסים. הן העותרות הן המשיבים סברו, כל אחת מצדה, כי הפירוט הספציפי של הנכסים מחזק את הטענות שטענו מלכתחילה, ועל כן הוסיפו והעלו טענות הנובעות מן האופן שבו הם רואים את נתוני הנכסים השונים.
העותרות הצביעו על כך ש-116 מתוך 212 הנכסים (54%) הוחכרו להן עוד לפני שניתנו החלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 1 ומס' 3, המטילות חובה להקצות קרקעות במכרז. כיוון שכך הוקצו רוב הקרקעות הנדונות אמנם ללא מכרז, אך לא בפטור ממכרז, ועל כן אין לראות בעצם העובדה שלא הוצא מכרז כהטבה שניתנה לעותרות. עוד טוענות העותרות כי בעבור חכירתם של 31 נכסים (כ-15%) שולמו דמי חכירה מהוונים מלאים - קרי: נכסים אלו נרכשו בשווי ריאלי, בדומה לתשלום שמשלם חוכר עירוני פרטי. אמנם, טוענות העותרות, השווי הריאלי חושב על-פי שווי הקרקע כקרקע בעלת ייעוד ציבורי, אך ייעוד זה היה הייעוד לו שימשה הקרקע בפועל ועל כן אופן החישוב אינו מגלם הטבה כלשהי. זאת, כך טוענות העותרות, בדומה לכל חוכר פרטי של קרקע עירונית, שלגביו תשלום מלוא דמי החכירה המהוונים מקנה מעין זכות בעלות, בגדרה זכאי הוא לנתח נכבד מעליית ערך הקרקע במקרה של שינוי יעוד (החלטה 933, בסעיפים 5-3). נוסף על כך, טוענות העותרות כי עבור 29 נכסים שולמו דמי חכירה מהוונים חלקיים בשיעורים שונים, ועבור 22 נכסים שולמו דמי חכירה שנתיים בשיעור של 4%-5% לשנה בדומה למקובל בחכירה עירונית פרטית. העותרות סבורות כי מכיוון שהן שילמו למינהל תשלומים נכבדים עבור הנכסים האלה במהלך השנים, אין כל הצדקה להחיל עליהם את החלטה 1062.
9. המשיבים, מצידם, טוענים כי למעט חמישה נכסים בהם לא ברור מהו הבסיס לחישוב הערך ששולם, לא נמצאו נכסים עבורם שולמו דמי חכירה מהוונים מלאים, בשיעור שהיה משתלם על-ידי חוכר פרטי. לטענת המשיבים, קיבלו העותרות הטבה בנוגע לרובם המכריע של הנכסים - בין אם בתשלום דמי חכירה חלקיים ובין אם בחישוב ערך הקרקע על-פי ייעודה הציבורי. חישוב ערך הקרקע על-פי ייעודה הציבורי - כך הם מסבירים - משמעוהחכרת הקרקע במחיר מופחת, ועל כן לא ניתן להחיל את הכללים החלים על חוכר פרטי רגיל במקרה שכזה. על אף שהמשיבים טוענים כי אין בנמצא נכסים שעליהם שילמו העותרות דמי חכירה מהוונים מלאים, מודיעים המשיבים כי אם ימצאו נכסים כאלו, הם נכונים לשקול להחריג אותם מתוך החלטה 1062. אלא שהמשיבים סבורים כי ככל שישנן מחלוקות ביחס לנכס כזה או אחר, על העותרות להגיש עתירה פרטנית לגבי נכסים ספציפיים, ובכל מקרה, דין העתירה שלפנינו להידחות. אשר לנכסים שהוחכרו לפני שהייתה קיימת חובת מכרז, טוענים המשיבים כי בינתיים התבססה התפיסה שהקרקע היא משאב לאומי המצוי במחסור, ועל כן ראוי להתייחס לנכסים אלו על-פי התפיסה העכשווית ולהקצות אותם רק על-ידי מכרז שוויוני.
10. ביום 27.1.2008, קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה מס' 1136 (להלן: החלטה 1136) אשר מתקנת את החלטה 1062. שניים מן התיקונים רלוונטיים לעניינים הנוגעים לעתירה זו - ראשית, נקבע כי באותם מקרים בהם יתיר המינהל לחוכר לשנות את ייעוד הקרקע ילקח בחשבון "לעניין זיכוי החוכר... שיעור התשלום אשר שולם על ידו למימוש המטרה הציבורית". שנית, תוקן מנגנון הפיצוי לחוכר ציבורי שמשיב למינהל נכס ששטחו שבעה דונם ומעלה, באופן שהחוכר הציבורי רשאי להחזיק בזכות התכנון בחלק היחסי של שבעה דונם מתוך כלל השטח שהוחזר למינהל, בכפוף לתשלום דמי היתר. עוד נקבע בהחלטה כי יתר הזכויות במתחמים העולים על שבעה דונמים, יהיו שייכות למינהל.
אין מחלוקת בין הצדדים כי לאחר ביצוע התיקון, החלטה 1136 היא החלטה העדכנית בנושאים הנדונים בעתירה, וביחס אליה נדרשת הכרעתנו. על כן הוסיפו הצדדים טענות גם ביחס לתוכן התיקונים. העותרות הודיעו כי הן סבורות שמדובר בתיקון מינורי, וכי אין די בו לתיקון העוול המצוי לשיטתן בהחלטה 1062. המשיבים מצידם, עדכנו את בית המשפט בכך שהם סבורים כי יתכן שאמות המידה החדשות לפיצוי מיטיבות עם החוכרים הציבוריים יתר על המידה, נוכח ההלכה שנפסקה בפרשת שיח חדש, ועל כן המינהל מקיים "הליך חשיבה" בנושא זה. יצוין כי אף שהודעת המשיבים בדבר "הליך החשיבה" נמסרה לנו ב-26.7.2009, טרם התבררו תוצאותיו. על כל פנים, כיוון שהחלטה 1136 מייצגת את עמדתה הנוכחית של מועצת מקרקעי ישראל, היא זו שתידון בהמשך הדברים.
עוד יצוין כי ביום 6.7.2006, המליצה ועדת המשנה למועצת מקרקעי ישראל שלא להחיל את החלטה 1062 על הסוכנות היהודית, נוכח מעמדה הייחודי שהוכר בחוק. העותרות טענו בפנינו כי מדובר בהפליה פסולה בינן ובין גוף ציבורי אחר. המשיבים, לעומת זאת, טוענים כי המלצה זו של ועדת המשנה לא הובאה לדיון במועצת מקרקעי ישראל, ועל כן היא חסרת תוקף מעשי ואין צורך לדון בה בעת הזו.
מיקוד הדיון - דחיית העילה החוזית