השופט ע' פוגלמן:
במוקד העתירה שלפנינו תוואי גדר הבטחון בסמוך ליישוב אשכולות בדרום הר חברון, שלשם הקמתה הוציאו המשיבים צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 183/05/ת' (תיקון גבולות מס' 2) (להלן: צו התפיסה המתוקן).
רקע
גדר הבטחון, שהמקטע נושא העתירה הוא חלק ממנה, הוקמה במגמה למנוע חדירת מחבלים למדינת ישראל ועל מנת להגן על אזרחי המדינה מפיגועי טרור אשר מקורם באזור יהודה והשומרון (להלן: האזור או איו"ש). תוואי גדר הבטחון באזור הר חברון נקבע - בשלב הראשון - בהחלטת ממשלה מאוקטובר 2003. לפי אותו תוואי, שטחים ניכרים משטחי האזור נותרו בצידה "המערבי" של הגדר. על רקע פסק הדין בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: עניין בית סוריק), אישרה הממשלה בהחלטה מס' 3283 מיום 20.2.2005 תוואי חדש ומתוקן לגדר הבטחון, לרבות באזור דרום הר חברון, שבו התוואי החדש נמתח בעיקרו בסמוך לקו תחום איו"ש. בעקבות החלטת הממשלה, הוצא צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 183/05. בהחלטה מס' 4783 מיום 30.4.2006 שבה ותיקנה הממשלה את תוואי הגדר באזור דרום הר חברון, ובעקבותיה הוצא ביום 9.7.2006 צו התפיסה המתוקן. תוואי הגדר הותיר את היישוב "אשכולות" מצידה המערבי של גדר הבטחון.
העותרים - תושבי הערים דורא וא-דאהריה והכפר רמאדין בנפת חברון - הגישו השגות ביחס לצו התפיסה המתוקן, שבהן טענו כי תוואי הגדר שנבחר נובע משיקולים זרים ואינו עומד במבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה. במכתב מיום 22.11.2006 מסר רמ"ד בטחון ופלילי בלשכת היועץ המשפטי איו"ש לעותרים כי השגותיהם נדחו (להלן: התשובה להשגה). בתשובה להשגה נכתב כי צו התפיסה הוצא מטעמים ביטחוניים מובהקים לשם הגנה על היישוב אשכולות ודרך הגישה המובילה אליו. עוד נמסר כי התוואי תוכנן כך שיקיף את שטח היישוב אשכולות ואת מרבית שטחה של תכנית המתאר התקפה של היישוב. עוד נכתב כי במסגרת תכנון התוואי נעשה ניסיון למזער את הפגיעה באדמות פרטיות, ולכן התוואי "חותך" את תכנית המתאר התקפה. בנוסף, נכתב כי נבחנה האפשרות להקים שב"מ (שטח בטחוני מיוחד) סביב היישוב אשכולות, אך זו נשללה מטעמים ביטחוניים, משום שהיא אינה מספקת הגנה לכביש הגישה ליישוב. לשם הנוחות, מצורפות לפסק הדין מפת התוואי הנבחר וכן המפה שבה מוצגת חלופת השב"ם שנבחנה על-ידי המשיבים.
התוואי הנבחר (תיאור מדרום לצפון)
כאמור, תוואי הגדר באזור הר חברון נמתח ברובו בסמוך לקו הירוק. באזור אשכולות סוטה התוואי מזרחה, כשהוא צמוד מדרום לכביש הגישה ליישוב; התוואי מקיף את בתי היישוב אשכולות ממזרח, במרחק של כ-30-40 מטרים מבתי היישוב, וחוצץ ביניהם לבין בתי הכפר רמאדין; היישוב ממוקם על נקודת גובה, שממנה יוצאות מספר שלוחות לכיוון מערב שביניהן ואדיות (מעין "אצבעות טופוגרפיות"). התוואי מקיף כאמור את היישוב ממזרח ומצפון וחוזר לכיוון מערב; התוואי "חותך" את הואדיות בנקודה נוחה מבחינה טופוגרפית - מקום בו השיפוע מתון יותר. לאחר מכן שוב ונצמד התוואי לקו הירוק וממשיך לכיוון צפון.
בהודעות המשיבים במהלך השנים, עדכנו הם מעת לעת את היקף הקרקעות שתפיסתן נדרשת לשם הקמת גדר הבטחון על התוואי שנבחר, במגמה למזער את השטח הנתפס. מלכתחילה, לצורך הקמת גדר הבטחון עצמה נדרשו תפיסתן של קרקעות בשטח כולל של 868.4 דונמים (מתוכם כ-602 דונמים אדמות פרטיות). בהודעתם האחרונה מיום 11.9.2012 עדכנו המשיבים כי נוכח החלטת גורמי הביטחון בדבר רידוד מרכיבי הביטחון בגדר, ייתפסו בפועל לשם הקמת הגדר רק 206 דונמים (מהם כ-117 דונם אדמות פרטיות). במרחב הנכלל בצידו המערבי של התוואי (מרחב התפר) נמצאים 1768.2 דונמים (מתוכם כ-872 דונם אדמות פרטיות). האדמות הפרטיות הן ברובן אדמות טרשיות, ומקצתן אדמות מעובדות. בגדרן של האחרונות מצוי גם מטע זיתים אחד בשטח של כ-20 דונמים. התוואי יאפשר לתושבים המקומיים גישה למרחב התפר באמצעות שני שערים חקלאיים, שמיקומם ייקבע בתיאום עם העותרים. כאן המקום להעיר כי העותרים חולקים על הנתונים שהציגו המשיבים ביחס לקרקעות הנמצאות במרחב התפר, וטוענים כי כל האדמות הללו הן קרקעות פרטיות ולא קרקעות מדינה. המשיבים הציגו בתגובתם מסמכים שונים התומכים בעמדתם כי כמחצית מהקרקעות האמורות (כ-896 דונמים) הן אדמות מדינה. בין היתר, צורפה הכרזת הממונה על הרכוש הממשלתי משנת 1982 על המקרקעין הללו כעל אדמות מדינה ומסמכים המלמדים על עבודת המטה שנערכה עובר להכרזה, ועל סיורים שבוצעו במקום עם ראשי הכפרים הסמוכים. נזכיר כי ככל שיש לאדם השגה על ההכרזה של הממונה על הרכוש הממשלתי ביחס לקרקע פלונית כאדמות מדינה, הוא רשאי להגיש ערר לוועדת העררים בהתאם לצו בדבר ועדות עררים (יהודה ושומרון, מס' 172), התשכ"ח-1967. בנוסף רשאי הוא לפתוח בהליך של רישום ראשון. דא עקא, שביחס לקרקעות שבהן עסקינן לא הוגש כל ערר ולא הוגשה בקשה לרישום ראשון. בנסיבות אלה, אין להידרש במסגרת הדיון בעתירה הנוכחית לטענות העותרים ביחס לבעלות על הקרקעות האמורות, והנתונים שהציגו המשיבים הם הנחת המוצא לדיוננו.
העבודות לבניית הגדר
ביום 7.1.2007 ניתן צו ביניים בבג"ץ 9182/05 מדן - קבלנות כללית, עפר, כבישים ומחצבות (1964) בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל האוסר על ביצוע עבודות לבניית קטע הגדר מצפון לתוואי הגדר נושא העתירה שלפנינו. ביום 31.1.2007 נקבע כי צו ביניים יחול גם על תוואי הגדר בעתירה שלפנינו. במאמר מוסגר יצוין כי העתירה בבג"ץ 9182/05 לעיל נסבה על התוואי המתוקן באזור מחצבת בית חג"י. מחצבת העותרות נכללה בתחילה בצידה המערבי של הגדר ("חלופת המחצבה"), אך במסגרת התוואי המתוקן נותרה מצידה המזרחי. בתגובת המשיבים לעתירת המחצבה, צוין כי חלופת המחצבה נשללה בשל הפגיעה הקשה בתושבים הפלסטינים כתוצאה מתפיסת אדמות נוספות והרחבת מרחב התפר, וכן מטעמים כלכליים. עתירת המחצבה נמחקה בסופו של יום לבקשת העותרות (החלטה מיום 25.5.2010).
ביום 7.4.2008, לאחר קיום דיון במעמד הצדדים והגשת תצהירים משלימים, החליט בית משפט זה (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' פרוקצ'יה וע' פוגלמן) על ביטול צו הביניים, נוכח בקשת המשיבים להשלים את הקמת הגדר בשל קיומו של צורך ביטחוני. נפסק כי שיקולים ביטחוניים מחייבים את השלמת גדר הבטחון. בקשת העותרים להורות על צו ביניים חדש נדחתה בהחלטה מיום 18.5.2008. כפי שהודיעו המשיבים, בשל קשיים תקציביים, התחדשו העבודות להקמת הגדר רק בחודש נובמבר 2011, לאחר שנמסרה הודעה על כך לעותרים מבעוד מועד. בהודעה מעדכנת מיום 11.9.2012, נמסר כי העבודות להקמת הגדר בחלופה הנבחרת נמצאות בעיצומן והן עתידות להסתיים עד סוף שנה זו. בינתיים הוקמה במקום גדר ארעית. המשיבים מדגישים כי התוואי נושא עתירה זו הוא למעשה מקטע הגדר היחידי שטרם הושלם במרחב (מאזור גוש עציון ועד מדבר יהודה), והוא מהווה נקודת תורפה ביטחונית.
טענות העותרים
העותרים טוענים כי תוואי הגדר באזור אשכולות מבטא סטייה ממגמתן העקבית של הרשויות להקים את גדר הבטחון באזור דרום הר חברון בצמוד לקו הירוק, תוך הקמת שב"מים (שטח בטחוני מיוחד) סביב ליישובים הישראליים שנותרים מצידה המזרחי של הגדר. לדבריהם, תוואי הגדר הנוכחי אינו נובע משיקולי ביטחון, אלא נועד - כך גם לפי התשובה להשגה - לאפשר את הרחבת היישוב אשכולות בהתאם לתכנית מאושרת מס' 505 (להלן: תכנית מתאר 505), תוך הוספת מאות יחידות דיור. לשיטת העותרים, מדובר בשיקול זר ובחריגה מסמכות של המשיבים. בעניין זה, מפנים העותרים לדו"ח של ארגון "בצלם" ועמותת "במקום" מחודש דצמבר 2005, שכותרתו "במסווה של בטחון - הרחבת ההתנחלויות בחסות מכשול ההפרדה".
בנוסף, טוענים העותרים כי תוואי הגדר פוגע באדמותיהם החקלאיות באופן בלתי מידתי. לטענת העותרים, תוואי הגדר אינו עומד במבחן השני מבין מבחני המידתיות (האמצעי שפגיעתו פחותה), שכן היה ניתן להסתפק בהקמת שב"ם סביב היישוב אשכולות, או אף לשקול את פינויו. עוד נטען כי התוואי אינו מקיים את המבחן השלישי (מידתיות במובן הצר), שכן אין יחס ראוי בין התועלת הביטחונית שתצמח מהקמת הגדר בתוואי הנוכחי לבין הפגיעה בעותרים. לפי הנטען, חלק מהעותרים הם בעליהן של חלקות מקרקעין שנתפסו לצורך הקמת המכשול. קבוצה נוספת של עותרים הם חקלאים שאדמותיהם נמצאות בצידה המערבי של גדר ההפרדה (מרחב התפר), באופן שמפריע לגישה נוחה לפעילותם החקלאית (עיבודים חקלאיים עונתיים ומרעה).
טענות המשיבים
המשיבים טוענים כי התוואי נושא העתירה תואם את ייעודה הכללי של גדר הבטחון - הגנה מפני חדירת מפגעים למדינת ישראל והגנה על היישובים הישראליים הסמוכים לגדר ודרכי הגישה אליהם - וכי הוא מאזן בצורה ראויה ומידתית בין השיקולים הצריכים לעניין. המשיבים ציינו כי אכן ניתן משקל מסוים בקביעת התוואי לתכנית התקפה החלה בתחום היישוב אשכולות (והם מדגישים כי מדובר בתכנית תקפה ולא בתכנית עתידית), אך הדבר לא בא על חשבון מקרקעין פרטיים. וממילא, מקום שבו הדבר מתאפשר מבחינה ביטחונית וטופוגרפית, חותך התוואי את קווי התכנית התקפה במטרה להימנע ככל הניתן מהרחקתו של התוואי מהקו הירוק ומפגיעה באדמות פרטיות. המשיבים הוסיפו שבחינה מחודשת העלתה כי גם אם לא יינתן משקל כלשהו לתכנית התקפה, לא יהיה מנוס מהקמת התוואי בתוואי הנוכחי, מטעמים ביטחוניים-טופוגרפיים.
המשיבים טוענים כי תוואי הגדר באזור אשכולות נועד כדי לשרת את הצורך הביטחוני החיוני של הגנת היישוב וכביש הגישה ליישוב, תוך פגיעה מינימאלית בקניין פרטי של תושבי האזור. לשיטתם, עומד התוואי הנבחר במבחני המידתיות שהותוו בהלכה הפסוקה: ראשית, קיים קשר רציונאלי ברור בין התכלית הביטחונית של הגדר לבין תוואי החלופה הנבחרת (מבחן המידתיות הראשון), שכן חלופה זו נותנת הגנה טובה הן לתושבי מדינת ישראל, הן לתושבי היישוב אשכולות (ביישוב עצמו ובכביש הגישה ליישוב). שנית, לשיטת המשיבים, אין אמצעי סביר אחר שיכול להשיג את המטרות הביטחוניות החיוניות שלשמן הוקמה גדר הבטחון, ושפגיעתו בתושבים תהיה פחותה (מבחן המידתיות השני). נטען כי הצמדת התוואי ממערב לבתי היישוב אשכולות (כפי שהציעו העותרים) לא הייתה נותנת מענה בטחוני הולם להגנה על היישוב, בשל טווח הביטחון הנדרש כדי למנוע ממחבלים שיצליחו לחדור מבעד לגדר להיכנס לתחומי היישוב ולבצע את זממם בטרם ייתפסו. לשיטתם, לא ניתן ללמוד על האפשרות להצמיד את התוואי לבתי היישוב מחלקו המזרחי של התוואי, שכן במקטע זה עובר התוואי בצמידות לבתי היישוב בהעדר חלופה אפשרית אחרת, בשל הקרבה הפיסית לבתי הכפר רמאדין. לשיטת המשיבים, גם חלופת שב"ם רחבה יותר נשללה משום שהיא אינה מספקת הגנה מספיקה ליישוב אשכולות ולכביש הגישה אליו, ומנגד - היא כלל אינה מפחיתה את הפגיעה בתושבים המוגנים. לדבריהם, הגנה על היישוב אשכולות ועל דרך הגישה בשב"ם, הייתה מחייבת ממילא פתרון דומה לפתרון שנבחר בשל האילוצים הבטחוניים, הטופוגרפיים וההנדסיים, תוך הכללת השלוחות היוצאות מערבה מבתי היישוב בתוך תחומי השב"ם, ואף תפיסת שטחים נוספים לשם הקמת מעברים בגדר. בנוסף, המעברים המאוישים שיידרשו לשם מימוש חלופת השב"ם הם בבחינת נקודת תורפה בטחונית. בדיון שהתקיים לפנינו, ציין אל"מ עופר הינדי כי הבחירה בתוואי הנבחר ולא בחלופת שב"ם (בניגוד ליישובים אחרים בסביבה), נבעה מהצרכים הביטחוניים ומאפייניו של היישוב והאיזון ביניהם לבין הפגיעה בזכויות התושבים המקומיים. בין היתר, ציין אל"מ הינדי את קרבתו היחסית של היישוב אשכולות (לעומת יישובים אחרים) לקו תחום איו"ש. לבסוף, סבורים המשיבים כי התוואי הנוכחי עומד גם במבחן המידתיות במובן הצר (מבחן המידתיות השלישי). בעניין זה נטען כי מרבית האדמות ממערב ליישוב הן ממילא אדמות מדינה, ולאדמות הפרטיות המעובדות שייוותרו ממערב לגדר תתאפשר גישה דרך שערים חקלאיים בהסדרים שייקבעו בתיאום עם העותרים. לפיכך, מדובר בפגיעה מצומצמת בזכויות הקניין של התושבים המוגנים. לעומת זאת, התועלת הביטחונית שתופק מהקמת הגדר בתוואי הנוכחי (לעומת חלופת השב"ם) היא רבה.
דיון והכרעה