רקע
1. תביעה לפסק דין הצהרתי ולאכיפת הסכם, שהגישו התובעים, האחים אלי ועזרא כהן, כנגד הנתבעים - אחים אוקנין - שותפות רשומה שעסקה ביזמות ובניה והמצויה בכינוס נכסים, וכנגד בנק המזרחי המאוחד, שלזכותו רשום משכון מיום 11.12.97 על שתי דירות שלטענת התובעים שייכות להם, ולפיו מתבקשת קביעה, כי המשכון אינו תקף ביחס לדירות התובעים, להורות לרשם המשכונות לבטל את רישומו, וכן להצהיר כי הודעת ביטול הסכם המכר שנשלחה מטעם כונס הנכסים לתובעים בגין הדירות הנ"ל בטלה. כן מבוקש, לחילופין ולמען הזהירות, לקבוע כי כתבי ההתחייבות של התובעים (נספחים ה' ו- ו' לתצהיר הנתבעים) בטלים, ולהורות על מסירת הדירות לתובעים והשלמת רישום זכויותיהם בהן (להלן: "התובעים","אוקנין", "הבנק" ו/או "הנתבעים" בהתאמה, "הדירות" ו"המשכון", בהתאמה).
2. לטענת התובעים, לא תקף שטר המשכון שנחתם לטובת הבנק ביחס לדירותיהם, זאת בשל העובדה שהוא נרשם לאחר התקשרותם בהסכם לרכישתן ועל כן, כפוף זה לזכויותיהם. עובדה זו נובעת בין היתר על בסיס טענתם, כי שילמו הם את מלוא תמורת הדירות, במסגרת מערכת הסכמים שנכרתה בינם לבין חברת "אלירם חברה ליזמות ותיווך (1996) בע"מ (להלן: "אלירם") - חברה ש50% ממניותיה היו בבעלות התובע 1, ושהיתה שותפה עם הנתבעת 1 - "אוקנין" בפרויקטים נדלניי"ם שונים, ובכללם הפרויקט הידוע כפרויקט "גני סיון" (גוש 38060 חלקה 11) נשוא תיק זה.
3. רקע התביעה הינו הליך למימוש המשכון שהוגש על ידי הבנק בלשכת ההוצאה לפועל בבאר שבע (תיק מס' 5-01-06410-14), שנרשם כאמור לטובת הבנק, להבטחת אשראים שניתנו ל"אוקנין" לטובת בניית פרויקט "גני סיון". במסגרת זו הוגשה בחודש 7/04 בקשה למתן הוראות להתיר לכונס הנכסים למכור את הדירות, זאת לאחר שלא שולמה לטענת הנתבעים, יתרת התמורה בגין רכישת הדירות על ידי התובעים על אף התראת הכונס, ולאחר שבוטלו בגין כך הסכמי המכר עקב הפרתם היסודית, בהודעה שנשלחה על ידי הכונס כחודש קודם להגשת הבקשה.
4. במסגרת תיק זה, יוצגו הנתבעים יחדיו, ע"י אותו יצוג משפטי - "אוקנין" מכח היות המייצג כונס נכסים לפרויקט "גני סיון" שנבנה על ידו, והבנק מכח היותו בא כוחו.
תמצית טענות הצדדים
5. תמצית טענות התובעים היא זו:
א. כנגד הלוואת כספים על ידי התובעים ל"אלירם", ולבקשת הנתבעת 1 שהיתה שותפה לה בבניית פרויקטים נדלניי"ם, סוכם כי בתמורה להלוואה, יקבלו כל אחד מהתובעים דירה בפרויקט "גני סיוון".
ב. בעקבות האמור נחתמו שני הסכמים בין התובעים ל"אוקנין" - האחד מיום 24.11.97 בעניינו של התובע 1 והשני - ביום 25.11.97 בעניינו של התובע 2. הסכמי המכר האמורים נחתמו קודם רישום המשכון לטובת הבנק (שנחתם רק ביום 11.12.97), ועל כן, זכויות הבנק עפ"י המשכון להבטחת חיובי "אוקנין" כלפיו, כפופות להתחייבויות "אוקנין" כלפי צדדים שלישיים (התובעים), שנוצרו בטרם רישומו.
ג. למשכון אין קיום עצמאי והוא בא לשרת זכויות אחרות, תוך שתכליתו לשמש כערובה לחוב. הואיל והתובעים לא ידעו ולא היה עליהם לדעת בעת חתימת ההסכמים כלפיהם, בדבר קיומו של המשכון, הרי שאין לו תוקף כלפיהם.
ד. באשר להפקדת כספי התמורה בגין רכישת הדירות - לא הוטלה על התובעים החובה להפקידם בחשבון הליווי.
ה. תוכנם של כתבי ההתחייבות (נספחים ה' ו- ו'), לא הובהר לתובעים.
ו. אף אם היתה הפרת הסכם מצידם, לא נשלחו על ידי הכונס הודעות ביטול ההסכם כדין, ובכל מקרה, משלוח ההודעה, ככל שהיתה כזו, בוצעה בחלוף זמן סביר מעת ההפרה.
6. תמצית טענות הנתבעים, היא כדלקמן:
א. הסכמי המכר שנחתמו בין התובעים לנתבעת 1, קבעו לוח תשלומים עתידי. לטענת התובעים המדובר למעשה בחוזה פיקטיבי, שלוח התשלומים בו נרשם למראית עין בלבד, שכן שילמו הם לטענתם את מלוא התמורה, עוד בטרם חתימתם על הסכמים אלה, זאת על מנת להטעות את הבנק לסבור, כי המדובר ברכישה רגילה, על רקע התניית הבנק את הליווי מטעמו במכירה מוקדמת של כמות מסויימת של יחידות דיור.
בנסיבות אלה מוטל נטל הראיה על התובעים להוכיח את טענותיהם, הן באשר למערכת ההסכמים והן באשר להפטרם מהתשלום עפ"י ההסכמים, להם לא היה הבנק צד, דבר שלא נעשה על ידם.
ב. קיימת סתירה בין גרסאות התובעים למקור התשלום הנטען בגין מכר הדירות: בכתב תביעתם טענו התובעים להלוואה שמסר התובע 2 ולזכות לרווחים שהיתה מוקנית לתובע 1, מכח היותו בעל מניות, שבתמורה להם נחתמו ההסכמים לקבלת הדירות, ואילו במהלך הדיונים ובסיכומיהם, טענו התובעים לראשונה, כי גם התובע 1 נתן הלוואה, ואולם, הן לגביו והן לגבי התובע 2, לא יכלו הם להציג כל אסמכתא ולא גיבו את טענותיהם בכל מסמך שהוא.
בניגוד לגרסאות "עלומות" אלה של התובעים, שרירים ועומדים הסכמי המכר, עליהם חתמו הם עם "אוקנין", לפיהם נרכשו הדירות בתמורה למלוא ערכן ובשיעורים ובלוח התשלומים שנקבעו בהם. עפ"י הסכמים אלה הוצאו אף ערבויות חוק מכר ע"ש התובעים רק על חלק מהסכום שהועבר, ונחתמו על ידם כתבי ההתחייבות (נספחים ה' ו-ו').
ג. אין לעובדת רישום המשכון בשלב מאוחר להסכמי המכר (לאחר שנחתם קודם להסכמי המכר) כל נפקות, משנעשה הרישום בהסכמת הצדדים. אמנם תוקפו מעת רישומו, ואולם גובר הוא על זכויות חוזיות שקדמו לו, משהסכימו לכך במפורש בעלי הזכות החוזית, כבענייננו.
ד. יש לזכור שהתובעים אינם רוכשי דירה רגילים בפרויקט, אלא מעורבים בפרויקט באופן אישי, בהיותם בני משפחה ו/או בעלי מניות בחברה שניהלה מערכת הסכמים מול הקבלן, בין היתר בפרויקט נשוא ענייננו, ואשר גם בהם צויין במפורש כי הבנק מלווה את הפרויקט, וכי קיים על הפרויקט שעבוד לטובת הבנק.
ה. טענת התובעים כי הבנק ביטל שלא כדין את ההסכמים עמם, אינה רלוונטית למחלוקת בין הצדדים, שכן אין המדובר בתביעה לסילוק יד אלא בתביעה קניינית - מימוש הליך משכון, שההגנה כנגדו היא אך תשלום מלוא סכום החוב, דבר שלא התקיים בענייננו. בכל מקרה טוענים הנתבעים, נמסרה לתובעים הודעה כדין.