פסק דין בעתירה מנהלית בנושא האנטנות הסלולאריות

1. בפני עתירת 49 עותרים, תושבי שכונות רמת בגין ורמת גולדה בחיפה , אשר , בהתאם לאמור בעתירה "ליד בתי מגוריהם הוקם מתקן השידור הסלולרי נשוא העתירה".

בעתירת מבקשים העותרים:

"א.        להורות על ביטול היתר הבניה שניתן ביום 14.2.16 להקמת מתקן שידור סלולרי הכולל תורן בגובה 42 מטר ועליו 18 אנטנות סלולר ואנטנות נוספות ו- 15 אנטנות תקשורת ותשתיות בגוש 12258 חלקה 53 ברמת גולדה (להלן: "מתקן השידור")... זאת כיון שהיתר הבניה ניתן שלא כדין, בניגוד לחוק התכנון והבניה ובניגוד לתכנית המתאר הארצית תמ"א 36א'(להלן: "התכנית") - מכוחה ניתן להתיר הקמת מתקני שידור סלולריים.

ב.           להורות על פירוק והסרת מתקן השידור הסלולרי אשר הוקם ו/או מופעל שלא כדין...".

העותרים טענו כי הם חוששים מהשפעות הקרינה הנפלטת "מהמתקן האדיר ובו חוות אנטנות סלולריות", כאשר לטענתם" למיטב הבנתם של העותרים, נושא הקרינה הסלולרית והשפעותיה טרם התברר והוכרע סופית, וכך, למשל, סף הקרינה בישראל נקבע על סמך סוג מסויים של השפעות מהקרינה (האפקט הטרמי) אך אינו מביא בחשבון השפעות מהקרינה מסוג אחר (האפקט הא-תרמי), וכי מעבר לקרינה , העותרים עלולים גם לסבול מפגיעה כלכלית מירידת ערך בתיהם עקב הקמתה והפעלתה של חוות האנטנות". לטענתם, עקב חששות אלו הם בדקו את היתר הבניה שניתן להקמתו והפעלתו של מתקן השידור, ומצאו כי ניתן שלא כדין  ושלא בהתאם לדיני התכנון והבניה.

2. המשיבים –

המשיבה מס' 1 היא הועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: "הועדה המקומית") אשר קיבלה את ההחלטה להוציא היתר בניה להקמת המתקן.

המשיבה מס' 2 היא רשות הרישוי המקומית חיפה , אשר חתמה על היתר הבניה.

המשיבה מס' 3 היא פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "פלאפון") אשר הגישה את הבקשה להיתר בניה להקמת המתקן עבורה ועבור המשיבות 4 ו- 5.

המשיבה מס' 4 היא סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום") והמשיבה מס' 5 היא פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר") – המעוניינות להשתמש במתקן ולהקים בו את אנטנות הסלולר ואשר היתר הבניה ניתן גם עבורן.

3. אציין כי הוגשה עתירה נוספת בקשר לאותו מתקן שידור (עת"מ 66965-03-17). העותרים שם הגישו ערר על החלטת הועדה המקומית לועדת הערר. לאחר שהערר נדחה הגישו את העתירה.

ביום 12.4.18 ניתן על ידי כבוד השופט ש. מנדלבום פסק דין הדוחה את העתירה.

נוכח פסק דין זה, אני סבורה כי השאלה היחידה בה יש לדון היא שאלת התאמת מתקן השידור לתכנית תמ"א 36א' מכוחה הוצא ההיתר.

עוד אציין כי לאחר הגשת עתירה זו הגישו העותרים כאן בקשה לועדת הערר להצטרף להליך שם אך בקשתם נדחתה. בקשת פלאפון לדחית עתירה זו על הסף עקב אי מיצוי ההליכים נדחתה על ידי.

4. לאחר ששמעתי את טיעוני ב"כ הצדדים בישיבת יום 24.1.18 ביקשתי לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולצרפו כצד לעתירה, נוכח טענות הצדדים כי "המחלוקת היא האם היתר הבניה עונה על דרישות תמ"א 36א'".

ביום 30.7.18  הוגשה תגובת עו"ד ע. קורן  בשם היועץ המשפטי לממשלה ולפיה נתן דעתו, לאחר היוועצות ברגולר הרלבנטי הן בשאלת הפרשנות התכנונית משפטית של תמ"א 36א' וטבלה מס' 1 הכלולה בה (סוגיה א') ושאלת היתכנותו היישומית של היתר הבניה להקמת תורן לאנטנות סלולריות נשוא העתירה (סוגיה ב') ובבדיקה התברר כי שאלות אלה כבר קיבלו מענה בהחלטת ועדת הערר בתיק ערר 188/16 מיום 20.2.17, הן בטיעוני  פמ"ח בעתירה בעת"מ 66965-03-17 הנ"ל והן בפסק דינו המקיף של כבוד השופט מנדלבום מיום 15.4.18, והיועץ המשפטי מאמץ תוכנו של פסק דין זה.

עו"ד קורן הוסיף כי פסק הדין בעת"מ 66965-03-17 הנ"ל  מצוי בערעור בפני בית המשפט העליון  (עע"מ 4113/18) והוא סבור שמן הראוי שבנסיבות הדיוניות שנוצרו ראוי להמתין להחלטה בערעור שם. מכל מקום, הוא הודיע כי היועץ המשפטי לממשלה אינו מוצא לנכון להתייצב להליך זה.

מאחר והחלטתי אינה עולה בקנה אחד עם פסק דינו של כבוד השופט מנדלבום, אני סבורה כי ראוי כי בפני בית המשפט העליון יעמדו שתי חוות הדעת הסותרות, ולכן החלטתי ליתן פסק דין זה ולא להמתין לפסק הדין בערעור.

5. תמצית טענות העותרים –

א.           המתקן לא כלול בתכנית 36א' שהיא התכנית היחידה מכוחה ניתן להוציא היתרים להקמת מתקני שידור סלולריים.

ב.            גם אילו המתקן היה כלולות בתמ"א 36א' – לפי תכנית זו נאסר להקים תורן ואתר שידור קרקעי במתחם זה.

ג.            החלטת הועדה המקומית ניתנה על סמך מצגים תכנוניים ומשפטיים בלתי נכונים שהוצגו בפניה.

6. תמצית טענות המשיבים –

א.           ב"כ הוועדה המקומית ורשות הרישוי המקומית חיפה טען כי ההחלטה לאשר את היתר הבניה הינה החלטה מקצועית, המצויה במתחם הסבירות וכי  האישור מסתמך על הוראות תמ"א 36א ועל האישורים שהומצאו בעניין זה. ב"כ הוועדה טען כי הוא מצטרף לעמדת המשיבים 3-5 בשאלה האם מכוח תמ"א 36א' ניתן להוציא היתרי בניה אך ורק למתקני שידור ואנטנות מסוגים הכלולים בטבלאות והיפנה לפסק דינו של כבוד השופט מנדלבום בעת"מ 66965-03-17.

ב"כ הועדה הוסיף כי המחוקק צפה ודאי את השינויים הטכנולוגיים המתרחשים בכל עת בטכנולוגיות השידור הסלולארי, ולפיכך, אין לייחס לו כוונה לכבול את הוראות התכנית למתקנים ספציפיים או לשיטות שידור מסויימות, אשר היו רלוונטיות לפני שני עשורים.

ב"כ הועדה טען כי ועדת הערר נקטה בדרך פרשנית הולמת, נכונה וסבירה המכירה בצורך של החוק לחול גם על מצבים חדשים והתפתחות טכנולוגית ופרשנות זו מונעת ריקונו מתוכנו של הוראות התמ"א.

ב"כ הועדה חזר וטען כי הועדה קיבלה את כל האישורים הנדרשים על פי הוראות תמ"א 36א' למתן ההיתר.

ב.            ב"כ פרטנר טען, כי מדובר במתקן שידור קטן כהגדרתו בתמא 36א', כי על פי סעיף 7.1 לתמ"א מתקן כזה צריך להכלל באחד מסוגי המתקנים המפורטים בטבלאות 1 ו-2 לתמ"א, כאשר טבלה 1 כוללת מספר סוגי מתקנים ובינהם שירותים סלולאריים ובענייננו הממונה על הקרינה הסביבתית נתן אישורו המפורש לכך שהמתקן הנו מתקן שידור קטן כהגדרתו בתמ"א. ב"כ פרטנר טען כי על פי התמ"א נושא התדרים וטווחי השידור נמסר באופן בלעדי לממונה והטבלאות משמשות ככלי עזר בלבד.

ב"כ פרטנר טען עוד כי כאשר יש לפרש את תכנית המתאר יש ליתן לתוכנית פרשנות דינאמית התואמת את התפתחות הטכנולוגיה, ובפרט בתחום התקשורת.

ג.            ב"כ סלקום טען כי הפרשנות הצרה של העותרים אינה מתיישבת עם לשונה הברורה של התוכנית ויש בה התעלמות מהקשרה של ההגדרה. תכלית הטבלאות ושילובן של אלה במארג ההנחיות של תמ"א 36א' בפרט ובכלל מיתר הוראות הדין הנוגעות לפרישת מתקני שידור למתן שירותי רדיו טלפון נייד בישראל. ב"כ סלקום טען כי יחד עם הבקשה למתן היתר הוגשו תרשימים בהם סומנו טווחי הבטיחות הכלליים לבריאות הציבור. ב"כ סלקום הפנה לסעיף 9 לתמ"א שעניינו בחישוב טווחי הבטיחות אשר קובע כי לא יינתו היתר בניה למתקן שידור קטן אלא אם טווחי הבטיחות במתקן יהיו כמפורט בטבלאות האמורות תוך הבהרה כי הקביעה הסופית של טווחי הבטיחות בכל מקרה ומקרה תהיה בידי הממונה לטווחים שבטבלה. מכאן, לטענתו, טבלה משמשת כלי עזר בלבד למתכננים ולבודקי תוכנית והקביעה הסופית של טווח הבטיחות בכל מקרה ומקרה תהיה בידי הממונה. ב"כ סלקום טען כי התוכנית נועדה לתת הנחיות בינוי מפורטות הדרושים לצורך קבלת ההיתר ולא היתה כל כוונה של עורכי הבקשה להצר התפתחויות בשוק התקשורת בישראל ולמנוע אימוצן של טכנולוגיות חדשות, המקובלות בעולם.

ב"כ סלקום הפנה לעובדה כי בשנת 2011 זכו במכרז, אשר ערך משרד התקשורת, חברת הוט מובייל בע"מ וגולן טלקום בע"מ להפעלת והקמת רשתות תקשורת חדשות כאשר מדובר ברצועת תדרים חדשות, שלא הוקצו עד אותו מועד ומטבע הדברים, אינן נזכרות בתמ"א 36 א, אשר אושרה בשנת 2002.

ד.            ב"כ  פלאפון טען כי במועד אישורה של תמ"א 36א' היתה טכנולוגיה מיושנת, דור ה-1 של הסלולאר וכיום מוקמים מתקנים רבים בכל רחבי הארץ הפועלים כולם בטכנולוגיות מתקדמות ולא של דור 1. ב"כ פלאפון טען כי אין מקום לפרשנות דווקנית וצרה של הוראות תמ"א 36א' וכי פרשנות זו לא מתיישבת עם לשון החוק ועם תכליתה של התמ"א. ב"כ פלאפון ציין כי הוועדות המקומיות דחו שוב ושוב תביעות של אזרחים אשר ניסו למנוע הקמת מתקנים ליד בתיהם באמצעים משפטיים.

ב"כ פלאפון טען כי המיקום שנבחר למתקן נבחן היטב על ידי הצוות המקצועי של הוועדה המקומית, עוד טרם הוגשה הבקשה להיתר, וכי הבקשה הוגשה בהתאמה להוראות התמ"א – תורן בגובה 42 מ' ואנטנות בזר אנטנות אחד. לאחר הגשת הבקשה להיתר, הוגשו התנגדויות והועדה החליטה לדחות את ההתנגדויות ולאשר את הבקשה בתנאים. חברת פלאפון הגישה בקשה מתוקנת והמציאה את כל האישורים הנדרשים בהתאם לתמ"א ולאחר שאלו הוצאו, ניתן ההיתר.

7. למרות שאין מדובר בערעור על החלטת ועדת הערר , אביא להלן גם את תמצית קביעותיה בערר שהגישו העותרים בעת"מ 66965-03-17 (ערר מס' 188/16) כדלקמן:

א.    התקבלו כל האישורים הדרושים למתקן ולא הוצגה חוו"ד הסותרת אותם או תומכת בטענת העוררים כי המתקן מסכן את הציבור או שאישור הממונה על הקרינה שניתן – שגוי.

ב.     בפני הוועדה המקומית בדונה בבקשה להיתר ב"סיבוב הראשון" כבר עמדה הבקשה העדכנית בה צויינו טווחי הבטיחות הרלוונטיים.

      ג.      הוועדה קבעה כי לפי לשון התמ"א, מתקן שידור קטן הינו מתקן הנכלל באחד מסוגי המתקנים המנויים בטבלאות. סוגי המתקנים, המנויים בטבלאות, כוללים מתקני תקשורת סלולארית, מתקני גישה אלחוטית ועוד.

ד.    מטרתה של תמ"א 36א' היא הסדרת נושא הקמת מתקני שידור קטנים, שמטרתה להקל ולזרז את הקמתם של אלה, לאור הצורך הציבורי הגואה ועולה בהקמתם ובזמינותם המיידית ואין לצפות ואין לקבל את הטענה כי לשם הכנת תוכנית מתאר ארצית נדרש המחוקק לרזולוציות טכנולוגיות ולרשימה סגורה של מתקנים, הספקים ושיטות שידור שהם בלבד יותרו מכוח התמ"א, מכאן ועד עולם.

      ה.     קבלת פרשנות העוררים הינה עצירה מוחלטת של הוצאת היתרים למתקני שידור קטנים מכוח התמ"א שכן טכנולוגיות מהדור הראשון אינן בשימוש עוד.

ו.     הטבלאות שצורפו לתמ"א 36א' נועדו להוות כלי עזר,לצורך בחינה ראשונית, אולם הן אינן מחליפות את שיקול דעתו ואת סמכותו של הממונה על הקרינה (נקבעו בהם טווחי בטיחות מוערכים בלבד). באותה מידה נקבעים טווח הבטיחות בהתאם לתקנים המתעדכנים, והוראות התכנית מאפשרות דינמיות על מנת שהתכנית, כמו הטכנולוגיה, לא תקפא על שמריה ותסכל את מה שבאה להתיר מלכתחילה – הקמת מתקני שידור קטנים.

דיון

8. באשר לטענה הכללית של המשיבים   לפיה בית המשפט זה  אינו תחליף לרשויות התכנון ואין להתערב בהחלטות ועדת הערר ו/או רשות הרישוי , הרי שבשים לב לעובדה שעסקינן בפרשנות הוראות "תכנית" , לשם בחינה אם הוראות היתר הבניה עולות בקנה אחד עם התכנית, ההלכה היא:

"כי בתי המשפט לא נועדו לשמש כתחליף למוסדות התכנון, או כמוסדות לתכנון-על, העומדים מעל רשויות התכנון המוסמכות (עיינו: עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, בפיסקה 17 לפסק דינה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (20.10.10); עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, [פורסם בנבו] בפיסקה 9 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות (24.11.05)). יחד עם זאת, כאשר אנו באים לעסוק בפרשנותה של תכנית מתאר, כבר נקבע ב-ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2) 466, 475-474 (2001) (להלן: ענין אנדרמן) כך:

"בית-משפט מינהלי בוחן את חוקיותה של תכנית בניין עיר. בדומה, מכריע הוא, כמעשה שבשיגרה, בשאלת פרשנותה. תכנית היא חיקוק (ע"א 3213/92 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה (להלן – עניין נקר))....

לאור האמור השאלה, לדעתי, איננה אם יש מקום להתערב בשיקול-הדעת של ועדות התכנון בפרשנות התכנית... השאלה הטעונה הכרעה היא מה פרשנותה הנכונה של התכנית החלה, וההכרעה בשאלה זו מסורה בידי בתי^-המשפט...".

תוכנית מיתאר, בדומה לדבר חקיקה, יש לפרש בהתאם לתכליתה של התכנית ולהקשרם של הדברים...".

9. באשר לכללי הפרשנות נקבע ב-עע"מ 241/12 ‏ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ ‏9.8.2012:

"כפי שפסק בית משפט זה לא אחת, מעמדה הנורמטיבי של תכנית מתאר הוא כשל חיקוק, ועל פרשנות הוראותיה חלים, בשינויים המחויבים, אותם כללי פרשנות החלים על דברי חקיקה אחרים (עע"ם 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 16 ([פורסם בנבו], 28.1.2010); עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פיסקה ה(2) ([פורסם בנבו], 26.5.2008)). נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה חקוקה היא לשונה. מבין שלל האפשרויות שהלשון סובלת, על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן מיטבי את תכליתה של הנורמה (ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים לישראל בע"מ, פסקה 34 ([פורסם בנבו], 14.5.2012)). תכליתה של תכנית המתאר היא המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהתכנית מבקשת להגשים, כפי שהם נלמדים ממכלול הוראותיה, נספחיה והקשרה התכנוני (עע"ם 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון, פסקה 14 ([פורסם בנבו], 24.6.2009)). יש לפרש תכנית מתאר באופן שיעלה בקנה אחד עם פרשנותה של תכנית שמעמדה במדרג תכנוני גבוה יותר. עקרון פרשני זה נובע מהצורך בהרמוניה תכנונית ובשמירה על ההיררכיה הקבועה בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) (ראו: סעיפים 131-129 לחוק; עע"ם 2528/02 ועדת ערר מחוזית – מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ, פסקה 20 ([פורסם בנבו], 18.6.2008)). לעניין אמת המידה לביקורת שיפוטית על החלטותיהם של מוסדות התכנון, יש להבחין בין שני סוגי החלטות: בעוד שעל החלטות בעניינים תכנוניים-מקצועיים המסורים לשיקול דעתן של רשויות התכנון תחול ביקורת שיפוטית התחומה לעילות ההתערבות במעשה המינהלי (בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים, פסקה 14 ([פורסם בנבו], 30.1.2012); עע"ם 9057/09 איגנר נ' בן נון, פסקה 20 ([פורסם בנבו],

לאור כללים אלה אבחן את השאלה שבמחלוקת , כאשר ככל שהיתר הבניה עומד בניגוד לתכנית – ממילא דינו להתבטל כפיש נקבע בעע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (פורסם בנבו, 24.06.2009)

"היתר בנייה הוא לעולם פועל יוצא של תכנית המתאר אשר מכוחה הוא מוצא ועליו להיגזר ולנבוע מאותה התכנית על מנת שהתכנון שערכו ואישרו המוסדות המוסמכים לכך לגבי אותו השטח ימומש כדין ובהתאם לחוק. עיקרון יסוד זה מוצא את ביטויו בהוראת סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה הקובעת כי רשות הרישוי המקומית אינה רשאית ליתן היתר להקמתו של בניין או לביצוע עבודות אחרות וכן לשימוש בקרקע, הטעונים היתר על-פי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה "אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים" (ראו ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית, חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2) 895, 904 (2003)). על מנת לקבוע האם היתר בנייה הוצא כדין יש, אפוא, צורך לבחון האם הוא מתאים לתכנית החלה על הקרקע הנוגעת להיתר ובדיקה זו כרוכה לעתים בתהליך פרשני של הוראות התכנית הרלוונטית. בהיות תכנית המתאר חיקוק מתפרשות הוראותיה כדרך שבה מתפרשים מונחים בכל דבר חקיקה אחר, דהיינו בהתאם לתכליתה של התכנית כפי שהיא מוצאת ביטוי בלשון הוראות התכנית (ראו ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פסקה 6 ([פורסם בנבו], 30.1.2006)), במסמכים אחרים שבתכנית (כגון שרטוטים – ראו לדוגמא בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739 (2001)) ובהקשרם של הדברים (ראו: ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895, 910 (2001); עע"מ 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה' ([פורסם בנבו], 26.5.2008)). ודוק – אין מדובר בהתערבות בשיקול הדעת המסור למוסדות התכנון כגופים מקצועיים לקבוע את הוראות התכנית בהליך התכנוני הקבוע בחוק, התערבות אשר בה נוקטים בתי המשפט מידה של צמצום (ראו בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 8 ([פורסם בנבו], 4.9.2008))".

               לפיכך, אבחן את התכנית בהתאם למבחנים שנקבעו שם.

10. הוראות התכנית תמ"א 36א'

א.        כותרת התכנית, כאמור לעיל היא "מתקני שידור קטנים וזעירים". התכנית  פורסמה למתן תוקף ביום 13.5.02 . וכפי שנאמר בה מטרתה:

"2.       לקבוע הנחיות להקמת מתקני שידור קטנים וזעירים באופן שיתאפשר כיסוי לשידור ולשליטה של תקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף , ובמגמה לפשט ולייעל את תהליכי הקמתם, וכל זאת על ידי:

• א. סיווג מתקני השידור

ב.   קביעת טווחי בטיחות ממתקני שידור לסוגיהם לשם הגנת בריאות הציבור

• קביעת טווחי בטיחות להגנה מפני השפעות קרינה על תחמושת, על מכשור רפואי ועל תעשיה תהליכית לכל סוגי המתקן.
• קביעת הנחיות להליך רישוי מוסדר למתקני השידור, אשר בהתקיימן יתאפשר מתן היתר בניה על ידי מוסד התכנון , הכל לפי הוראות תכנית זו
• קביעת הנחיות נופיות להקמת מתקני השידור
• עידוד להצמדות לעצמים קיימים
• קביעת הצורך בבדיקה פרטנית של טווחי בטיחות מצרפיים של השפעות קרינה באתרים המכילים יותר ממתקן שידור אחד.
• קביעת הוראות מעבר למתקני שידור קיימים שאינם עומדים בהוראות תכנית זו

2.2 העדפת מספר קטן של אנטנות גבוהות ומרוחקות זו מזו באזורים פתוחים. ובאזורים בנויים – מספר גדול של אנטנות נמוכות ודלות הספק בצפיפות יחסית, בכפוף לבטיחות הטיסה".

בהתאם לסעיף 5 לתכנית ,היא כוללת נספחים והם מהווים חלק בלתי נפרד מהתכנית. לענייננו רלבנטית "טבלה מס' 1 " שעניינה "טווחי בטיחות מוערכים מפני השפעת קרינה של מתקני שידור על בריאות הציבור".

ב.            בסעיף 4 נאמר כי התכנית "חלה על מתקני שידור קטנים וזעירים בלבד".

ג.            סעיף 7 לתכנית מגדיר את המונחים בה:

"אזור בניה עירונית  – שטח בתחום עיריות ומועצות מקומיות שיועד לבניה בתכנית מאושרת או מופקדת לרבות שטחים שאינם מיועדים לבניה בתכניות כאמור ובלבד שימצאו במרחק של עד 100מ' מגבול שטחים המיועדים לבניה.

אזור פתוח - שטח שאינו אזור בניה עירונית או כפרית.

מתקן שידור או מתקן  –התקן המשמש או המיועד לשמש לצורכי שידורים הכולל אנטנה/ות משדר/ים,תורן וכל מכשיר עזר הנועד לחתמוך בייעוד המתקן.

מתקן שידור זעיר – סוג מיתקן מהמיתקנים המפורטים בטבלה מס' 1 ואשר יש לו התכונות הבאות:

               אורכו לא יעלה על 3מ'.

               אין לו מבנים נילווים ואין לו עמוד נושא משל עצמו.

               המיכשור הנילווה אליו הוא חלק ממנו

מיקום בסיס האנטנה שלו יהיה בגובה שלא יפחת מ- 2.5מ' מעל פני הקרקע     הסופיים , ואשר לגביו ניתן אישור בכתב של הממונה כי תכונותיו תואמות את המפורט בטבלה 1.

מתקן שידור קטן – מתקן הנכלל באחד מסוגי המיתקנים המפורטים בטבלאות מספר 1 ו-2 למעט מיתקן שידור זעיר".

ד.            טבלה מס' 1, שכותרתה, כאמור, "טווחי בטיחות מקרינה אלקטרו מגנטית לבריאות הציבור" מחולקת ל- 4 סוגים:

               מתקן זעיר

               שירותים סלולריים

               גישה אלחוטית

               תקשורת קשר ובקרה

כאשר לכל סוג  10 עמודות  בנושאים:

שיטת שידור ומאפייני תדר

מודל עקום הקרינה

הספק שידור

תקני בטיחות (מספר עמודות)

בתחתית הטבלה נאמר במסגרת כי:

"הטבלה משמשת ככלי עזר למתכננים ולבודקי תכניות . הקביעה הסופית של טווחי הבטיחות בכל מקרה תהיה בידי הממונה".

ו.            סעיף 19 קובע כי "לא תותר באיזור בניה עירונית הקמת מתקן שידור על הקרקע.

ז.            סעיף 21.5 קובע כי "גובה מבנים המיועדים למיתקן שידור קטן באתר שידור על הקרקע לא יעלה על 3.6מ'.

11. בפרסום הממשלתי לגבי הדיון בממשלה מיום 24.7.05 בתכניות תמ"א 36א/1 ותמ"א 36ב' נאמר כי תוכן החלטת ממשלה מס' 2969 הינו:

"להטיל על ועדת מנכ"לים לבחון את הנושאים שהועלו בדיון ולהציג , תוך חודש ימים, הצעה מתואמת ומוסכמת. בתקופת הביניים (עד לסיום הדיון בממשלה ) החברות הסלולריות תתחייבנה לא להקים אנטנות חדשות מ עבר ל- 3 מטר גובה...."(ההדגשה שלי – ב.ב.).

12. המסקנה מהאמור היא כי:

א.           עד כניסתו לתוקף של השינוי לתמ"א 36א' מחייבים הנספחים לתכנית, ובמיוחד טבלה מס' 1 , הקובעת רשימת תדרים ופירוט דרישות טכנולוגיות – זאת בניגוד לטענות המשיבים כי נוכח שינויים טכנולוגיים  ניתן לתת היתר לפי תכנית תמ"א 36א' שלא בהתאם לרשימת התדרים ופירוט הדרישות הטכנולוגיות המופיעים בתכנית זו.

ב.            בהתאם להחלטת הממשלה מס' 2969 היה על החברות הסלולריות להתחייב לא להקים אנטנות חדשות מעבר ל- 3 מטר גובה עד סיום הדיון בממשלה.

ג.            מאחר והדיון בממשלה בענין זה לא הסתיים, ושתי התכניות אותן היפנתה הממשלה לועדת המנכ"לים (תמ"א 36א/1 ותמ"א 36ב' ) לא אושרו – החברות הסלולריות היו אמורות ליתן התחייבות (לא ידוע אם ניתנה) ובכל מקרה ברור מהאמור כי עד סיום הדיון בממשלה – אין להוציא היתר בניה לאנטנה מעל גובה 3 מ' (וכאמור, המתקן נשוא הדיון גובהו עולה על 40 מ').

ד.            גם בהיבט של טווח הבטיחות ברור כי לא ניתן ליתן היתר למתקן נשוא ההיתר על פי הוראות תמ"א 36א' מאחר וטווח הבטיחות המקסימלי למתקן על פי תכנית זו, כפי שנאמר בדיוני הממשלה הינו 12 מ' בעוד שבבקשה מתוקנת להיתר למתקן התבקשה הגדלת טווח הבטיחות של המתקן מ- 18.364 מ' ל- 30.494 מ'.

13. אני סבורה כי בחינת הוראות התכנית עצמה מלמדת כי מתקן השידור נשוא הדיון אינו יכול להיכלל במסגרת המתקנים נשוא ההיתר וזאת מהטעמים הבאים:

1)            אין מחלוקת כי "שיטת השידור ומאפייני התדר " של מתקן השידור אינם עונים על אלה המנויים  בעמודה הראשונה של הטבלה מס' 1 , והוא הדין בטווחי הבטיחות שלו (כאמור בטיעוני ב"כ סלקום מדובר ברצועת תדרים חדשה, שלא הוקצתה עד אותו מועד, ומטבע הדברים אינה נזכרת בתמ"א 36א'). בנסיבות אלה גם לא ניתן ליתן היתר בניה למתקן השידור מכוח התכנית.

2)            אמנם בתחתית הטבלה נאמר במסגרת  כי:

"הטבלה משמשת ככלי עזר למתכננים ולבודקי תכניות. הקביעה הסופית של טווחי הבטיחות בכל מקרה ומקרה תהיה בידי הממונה".

ואולם הקביעה הסופית שהוקנתה לממונה היא לענין "טווחי הבטיחות" בלבד, ולא לענין סוגי המתקנים, שיטות השידור או מאפייני התדר. העובדה שבטבלה מס' 1  מופיעות לפחות 10 שיטות שידור מעידה כי אין מדובר ב"כלי עזר" או בשיטות שפורטו להדגמה בלבד, אלא כי מדובר בשיטות ותדרים מחייבים.

אני סבורה כי הממונה לא הוסמך ליתן אישור למתקנים אחרים מאלה המפורטים בטבלה.

3)            המתקן  אינו עונה על הגדרת "מתקן שידור זעיר" מאחר ו-

3.1         אינו עונה על  "סוגי מתקן מהמתקנים המפורטים בטבלה 1 " כאמור בהגדרה.

3.2         אורכו של המתקן עולה על 3 מטר (בניגוד לאורך הקבוע למתקן שידור זעיר).

3.3.        יש למתקן "עמוד נושא משל עצמו" בניגוד להגדרה.

4)            המתקן אינו עונה גם על הגדרת "מתקן שידור קטן" מאחר ואינו נכלל "באחד מסוגי המתקנים המפורטים בטבלה מס' 1 " כאמור בהגדרה.

5)            המתקן מנוגד להוראות סעיף 21.5 לתמ"א הקובע כי "גובה מבנים המיועדים למיתקן שידור קטן באתר שידור על הקרקע לא יעלה על 3.6מ'

6)            המתקן הוקם "באזור בניה עירונית" בניגוד לסעיף 19 לתכנית הקובע כי "לא תותר באיזור בניה עירונית הקמת מתקן שידור על הקרקע".

באי כוח המשיבים טענו כי אכן מדובר באזור בניה עירונית אולם, בניית המתקן באותם מקרקעין אינה עומדת בסתירה להוראות התמ"א אשר מתירה הקמת אתר שידור על הקרקע, באותם התנאים של אזור פתוח, וזאת לגבי תוכניות מאושרות שטרם מומשו. ב"כ הועדה הפנה להוראות סעיפים 6.3 ו-24.1 לתמ"א. ב"כ הועדה טען עוד כי המקרקעין מושא היתר הבניה הינם בייעוד תכנוני מאושר ל"דרך" על פי תוכנית מתאר מנדטורית חפ/10 וגם במסגרת התכנון העתידי המקודם בשטח (חפ/2330/א), נותר השטח האמור בייעוד תכנוני של "דרך".

איני מקבלת פרשנות זו של המשיבים, שהרי התכנית נוקטת לשון חד משמעית של איסור והיא מתירה הקמת מתקן שידור על הקרקע באזור שאינו איזור בניה.

גם העובדה שמדובר ב"דרך" אינה יכולה להועיל למשיבים, כאשר הדרך היא בתחום הבניה העירונית.

14. דברי הסבר

א.           תמ"א 36א' התקבלה בהחלטת ממשלה מיום 2.5.02 וכאמור, פורסמה למתן תוקף ביום 13.5.02.

ב.            בישיבת ממשלה מיום 24.7.05 נידונו תמ"א 36ב' – "תכנית למתקני שידור גדולים" ותיקון לתמ"א 36א' – תכנית תמ"א 36א/1. בסופו של הדיון ניתנה החלטת הממשלה מס' 2969 הקובעת:

               "להטיל על ועדת מנכ"לים לבחון את הנושאים שהועלו בדיון ולהציג , תוך חודש ימים, הצעה מתואמת ומוסכמת. בתקופת הביניים (עד לסיום הדיון בממשלה ) החברות הסלולריות תתחייבנה לא להקים אנטנות חדשות מ עבר ל- 3 מטר גובה ...."(ההדגשה שלי – ב.ב.).

ג.            בדברי ההסבר לתכנית תמ"א 36ב' מיום 1.9.07 נאמר בפרק "דברי הסבר/היסטוריה"  כי:

"תכנית זו הופיעה על סדר יום ישיבת הממשלה מיום 24.7.05 ביחד עם שינוי מס' 1 לתמ"א 36א'  (שמטרתו היתה קביעת חובת פרסום לציבור , שמיעת התנגדויות ושיפוי בהיקף של 80% עבור הוצאת היתרי בניה מכוחה של תמ"א36א) . הממשלה החליטה להטיל על ועדת מנכ"לית המשרד לאיכות הסביבה לבחון את הנושאים שהועלו בדיון בממשלה.

ביום 11.12.05 דנה הממשלה בהמלצות ועדת המנכ"לים, אשר מתייחסת בעיקר למתקני שידור קטנים, והחליטה לרשום אותן בפניה ולהפנות את תמ"א 36/א/1 ואת תמ"א 36ב לדיון חוזר במועצה הארצית אשר במסגרתה ייבחנו המלצות ועדת המנכ"לים.

לאחר מספר ישיבות בועדת העורכים של תמא 36א' ושל תמ"א 36ב' הוחלט כי ניתן לקדם את תמ"א 36ב' בנוסח כפי שהועבר לממשלה בשנת 2005 למעט מספר שינויים כפי שיפורט להלן:

1. הוצאתו של הפרק העוסק ברישוי מתקני שידור קטנים מהתמ"א –

החלוקה לשתי תכניות מתאר ארציות נפרדות נובעת מהרצון לקדם בהליך מהיר יותר את תכנית המתאר הארצית המתייחסת למתקני שידור לתקשורת סלולרית.

ועדת העורכים של שתי התמא"ות החליטו כי ההבחנה בין תמ"א 36א' ותמ"א 36ב' תהיה על בסיס גודל טווח הבטיחות לבריאות הציבור בלי קשר לגודל המתקן עצמו.

מאחר וגיבוש הצעות ועדת העורכים של תמ"א 36א' טרם הסתיים ומאחר וקיימת דחיפות בהסדרה סטטוטורית של מתקני שידור גדולים, הוחלט לקדם את תמ"א 36ב' בנפרד, ללא תלות בקידומה של תמ"א 36א/1

מסיבה זו הוחלט גם להוציא מתמ"א 36ב' את הפרק שעוסק ברישוי מתקני שידור קטנים (שטווח בטיחותם קטן מ- 10מ' לאנטנה בודדת ו- 12 מ' עבור טווח בטיחות מצטבר למספר אנטנות באתר שידור אחד) לצורך יצירת הפרדה ברורה בין מתקנים גדולים ומתקנים קטנים".

ד.            באשר לתמ"א 36א/1 נאמר בדברי ההסבר (מתוך אתר משרד הפנים – מידע מפורט לגבי תוכניות מיתאר ארציות חדשות לאנטנות לתקשורת הסלולרית ) כי :

"התכנית קובעת שינויים מהותיים לגבי הקמת מתקני שידור סלולריים, ביחס לנהוג היום, מכוח התמ"א המאושרת. תוך שימת דגש על הרחבת חובת יידוע הציבור בדבר הקמת אנטנות לתקשורת סלולרית וקביעת מסלול מקוצר לעידוד הקמת אנטנות קטנות שהינן בעלות השלכות סביבתיות מצומצמות".

ה.           עוד נאמר שם כי:

"התמ"א לא כוללת רשימת תדרים או פירוט דרישות טכנולוגיות אחרות, נוכח הצורך במתן מענה לכל שיטות השידור, בשל ההתפתחות הטכנולוגית המהירה של תחום התקשורת, ומתוך הכרה בכך שהליכי התכנון יהיו בהכרח איטיים יותר מקצב ההתפתחות הטכנולוגית בתחומים אלה".

ו.            התכנית קובעת חובת יידוע הציבור כדלקמן:

"במצב הקיים היום, אין חובה ליידע את הציבור בעת הוצאת היתר להקמת מתקן שידור, למעט מקרים בודדים שמפורטים בתמ"א. מצב זה, על פי עמדת המועצה הארצית, גם אם היה סביר בעבר לצורך הקמה מהירה של רשת סלולרית כתשתית חיונית, אינו נחוץ ואינו ראוי היום לדעת המועצה הארצית.

לאור זאת, במטרה לשתף את הציבור ולמנוע את החשש מפני הקמה "בסתר" של מתקני שידור, מוצע לחייב יידוע הציבור במסגרת הליך מתן היתר למתקן. אופן יידוע הציבור נקבע, כאמור, בהתאם למסלולי הרישוי השונים.

התכנית קובעת חובת שילוט ברור , המעיד על קיומו של מתקן שידור ופרטים חיוניים אודותיו. זאת, במטרה להגביר את השקיפות, למנוע הסתרת מתקני שידור ולהפחית את חשש הציבור מפני מתקני השידור".

15. המסקנה העולה מדברי ההסבר ביחד עם הוראות תמ"א36ב' ותמ"א 36א/1 , שלא נכנסו לתוקף, היא כי:

א.           בניגוד לטענת המשיבות כי ניתן ליתן היתר למתקן השידור אף אם אינו עומד בהגדרת המתקנים הכלולה בטבלה 1 , עולה מדיוני הממשלה לגבי תכנית 36א/1 כי בתכנית זו נלקחו בחשבון השינויים הטכנולוגיים ובוטלה טבלה 1 הנ"ל ללמדך כי כל עוד לא בוטלה הטבלה – לא ניתן היה ליתן היתר מכוחה (וכאמור הם תכנית תמ"א 36א/1 והן תמ"א 36ב' טרם אושרו על ידי הממשלה).

ב.            למותר לציין כי תמ"א 36א/1 קבעה תנאים מחמירים למתן ההיתר על פיה ובין היתר הרחבת חובת יידוע הציבור ושיתופו  – מה שלא נעשה בענייננו, כאשר טענת העותרים היא כי למדו לדעת על ההיתר רק עם הקמת התורן בגובה 42 מ'.

ג.            יש גם ממש בטענת העותרים כי מתקן השידור נשוא העתירה אינו עונה על "מתקן שידור זעיר" ו/או "מתקן שידור קטן", מאחר וכאמור לעיל בדיונים על תמ"א 36ב' נאמר כי האבחנה היא מבחינת טווח הבטיחות של המתקנים – טווח הבטיחות המקסימלי למתקן נשוא תמ"א 36א' הינו 12 מ' בעוד שעל פי הבקשה המתוקנת למתן היתר למתקן נשוא העתירה התבקשה הגדלת טווח הבטיחות מ- 18.364 מ' ל- 30.494 מ'".

16. חדשנות טכנולוגית –

א.           כאמור, טענת חברות הסלולר, שאומצה על ידי ועדת הערר, הינה כי מטרת התכנית לזרז מתן היתרים "ואין לצפות ואין לקבל את הטענה כי לשם הכנת תכנית מתאר ארצית נדרש המחוקק לרזולוציות טכנולוגיות ולרשימה סגורה של מתקנים הספקים ושיטות שידור שיותרו מכוח התמ"א מעתה ועד עולם וכי קבלת הפרשנות של העותרים משמעותה עצירה מוחלטת של הוצאת היתרים למתקני שידור קטנים מכוח תמ"א 36א' שכן טכנולוגיות מהדור הראשון אינן עוד בשימוש".

               על כך יש להשיב כי אין מדובר "מעתה ועד עולם" ולראיה שהממשלה עצמה כבר דנה בתוכנית שינויים לתמ"א 36א' (הן תמ"א 36א/1 והן תמ"א 36ב') וככל שהתכנית הקיימת אינה מתאימה לטכנולוגיות הרלבנטיות היום – עניינה של הממשלה הוא (כפי שאכן מופיע בתמ"א 36א/1 )ולא ניתן להרחיב את התכנית מעבר לגדרי המותר בה.

ב.            שאלת נפקות הקידמה הטכנולוגית נידונה בהקשר של אנטנות עוד בע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ו- 84 אח' נ. ועדת ערר מחוז מרכז ופלפון תקשרות בע"מ (11.7.01) עוד טרם כניסתה לתוקף של תמ"א 36א'. פלאפון ביקשה להקים אנטנה שתשמש כתחנת ממסר לקליטה ושידור בתחום התדרים התאיים הסלולריים על גגו של מרכז מסחרי ברעננה. בית המשפט המחוזי קבע, כי תכנית המיתאר לרעננה צריך שתשמש בסיס תכנוני המאפשר קליטת התפתחויות שוטפות הנדרשות באזור מגורים ומסחר מודרני ואין לפרש את הוראותיה כאילו הן קופאות על שמריהן וכאילו הן דורשות עיגון תכנוני לפתרון כל התפתחות.

               בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א. ריבלין, קיבל את הערעור וקבע :

"לדעתי, אין לקבל פרשנות זו. עיון בהוראות הרלוונטיות שבתכנית המיתאר המקומית ובתכנית המפורטת מלמד כי הן באו למצות את הסדר דרכי השימוש המותרות במתקנים השונים הפרוסים במקום. אין די בהיעדרו של איסור מפורש כדי להכשיר שימוש שאינו עולה בקנה אחד עם הייעוד שנקבע לאותו אזור בתכניות. משקבע בית^-המשפט המחוזי כי רשימת "השימושים המותרים" חלה על מבנים בלבד, ולפיכך אינה מתייחסת לאנטנה שבמחלוקת, צמצם הוא בפועל את התשובה לשאלה אם השימוש באנטנה הינו שימוש כדין לתשובה לשאלה אחרת – אם השימוש הנידון נאסר במפורש מכוח רשימת האיסורים. משמעות הדברים היא שכל שלא נאסר מפורשות ב"רשימת השימושים" שבתכנית המיתאר – מותר. בכך הציע בית^-המשפט המחוזי פירוש שגוי למונח "שימוש חורג" – פירוש השונה מן ההגדרה המצויה בחוק, לאמור שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי תכנית או לפי היתר....

סעיף 1 לחוק קובע כי "'שימוש חורג' בקרקע או בבניין" – הוא "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על^-פי על חוק הדן בתכנון ובבניה" (ההדגשה שלי – א' ר'). ההגדרה דוברת בשימוש ב"בנין" כמשמעותו בסעיף 1 לחוק, והיא באה להדגיש כי מדובר בשימוש למטרה "שלא הותר" להשתמש בה, להבדיל מ"נאסר".

המונח "היתר", גם במשמעותו הלשונית הרגילה, מלמד על רשות לעשות דבר שהיה אסור אלמלא אותו היתר. וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות – אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר – אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו יהיה ניתן  להבטיח כי כל פעולה המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתכנית תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק.

אין בפרשנות זו כדי להקפיא על שמריו את המצב התכנוני הקיים, שהרי ניתן במקרים המתאימים לבקש היתר לשימוש מיוחד המתבקש באותו אזור באמצעות תיקון התכנית המפורטת (ראו: בג"ץ 5384/90 הנ"ל [1], בעמ' 240; בג"ץ 448/91 ידיד נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים [5]), או למצער, באמצעות הגשת בקשה לשימוש חורג, בקשה הנתונה לשיקול^-דעתה של הוועדה המקומית במסגרת הוראות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז - 1967" (ההדגשה שלי – ב.ב.).

וכך גם בענייננו. הקידמה הטכנולוגית , כשלעצמה, אינה יכולה לאפשר סטיה מהוראות תכנית החלה על המקרקעין, גם אם היא מיושנת.

18. מכל האמור אני קובעת כי היתר הבניה למתקן השידור נשוא העתירה עומד בניגוד לתכנית תמ"א 36א' ולפיכך דינו להתבטל.

19. מאחר ומתקן השידור הוא נשוא ערעור בבית המשפט העליון (עע"מ 4113/18) אני סבורה כי אין מקום ליתן הוראות אופרטיביות כפי שהתבקשו על ידי העותרים (ביטול היתר הבניה והוראה להרוס את מיתקן השידור) ואלה יקבעו על ידי בית המשפט העליון.

20. בנסיבות אלה גם איני עושה צו להוצאות .

ניתן היום,  ח' חשוון תשע"ט, 17 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.