פס"ד בתביעת נזיקין בגין מותה של קטינה מירי חיילי צה"ל על יד מוצב גירית

• מבוא וטענות הצדדים

1. לפניי תביעת נזיקין, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], של יורשי המנוחה אימאן אלהמץ ז"ל נגד מדינת ישראל, בגין מותה של המנוחה, אז כבת 14, מירי חיילי צה"ל ביום 5.10.2004, ליד מוצב גירית שבגזרת רפיח בחבל עזה.
2. התובעים טוענים כי המנוחה הגיעה לקרבת המוצב לאחר שתעתה בדרכה לבית הספר, כשהיא נושאת על גבה ילקוט עם ספרים בלבד. בעקבות תחילת הירי לעברה שמטה את הילקוט והחלה לנוס מאזור המוצב לעבר אזור מגוריה. החיילים המשיכו לירות על המנוחה; וגם לאחר שנפגעה ונפלה – החיילים לא החישו לה טיפול רפואי, אלא המשיכו לירות עליה; ומפקד הפלוגה, סרן ר', אף הסתער לעברה וביצע בה "ווידוא הריגה". לא היה יסוד לחשד כי המנוחה הייתה מעורבת בפעילות חבלנית עוינת; אך אפילו נבע הירי, בתחילתו, מחשש אמיתי של החיילים מן הסיכון הגלום בנוכחותה בקרבת המוצב – הרי שגם מצב דברים זה נגרם עקב רשלנות החיילים בעמדת התצפית, אשר לא הבחינו בה בעודה רחוקה מן המוצב. לו הבחין התצפיתן מבעוד מועד במנוחה – היו חיילי המוצב, מן הסתם, מניסים אותה בצעקות או ביריות אזהרה, מבלי לפגוע בה ובוודאי מבלי להרגה. עצם היעדרם של גידור, שילוט וחישוף המזהירים עוברי אורח תמימים מלחדור ל"אזור הביטחוני המיוחד" ("אב"מ"), שסבב את המוצב כרצועת ביטחון – היה בגדר רשלנות של המדינה, אשר אפשרה למנוחה לתעות בדרכה ולהתקרב למוצב. בהתנהלותם זו הפרו המדינה והחיילים את הוראות הפתיחה באש ואת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי, וגרמו ברשלנות למות המנוחה. התובעים מוסיפים וטוענים כי המדובר בביצוע רשלני של "נוהל מעצר חשוד", קרי: של פעולת שיטור; ולא ב"פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים"); ולפיכך לא חל הסייג לאחריות המדינה מפני אחריות בנזיקין, הקבוע בסעיף 5 באותו חוק.
3. המדינה טוענת כי יש לאפיין את האירוע הנדון על רקע אופייה המלחמתי של האינתיפאדה השנייה, והסיכון הרב לחיי החיילים בגזרת רפיח. המדינה מזכירה כי הזמן והמקום היו רוויים בפעולות מלחמתיות ובנפגעים לחיילי המוצבים שבסביבה [ראו סקירת האירועים ב- בג"ץ 741/05 אלהמץ נ' התובעת הצבאית הראשית (7.1.2007) (להלן: "בג"ץ אלהמץ"), שבו נדונה הפרשה דנן בהקשר של עתירה לחייב את התביעה הצבאית לחקור חשד כי במוצב נהגו, בפועל, "הוראות פתיחה באש" בלתי חוקיות, בסטייה מן ההוראות הרשמיות]. בכלל האירועים ששימשו רקע לאירוע הנדון – חדירת מחבלים למוצב מורג, הסמוך למוצב גירית, והריגת 3 חיילים, כשבועיים לפני האירוע דנן; וכן ירי יום יומי על גירית, והתראות מודיעיניות על כוונה לתקוף גם מוצב זה, אולי תוך הסתייעות באזרחים, לרבות נשים וילדים, שיתקרבו למוצב ויגרמו לחיילים לצאת ממנו ולהיחשף לירי צלפים. בנסיבות אלה, החיילים ישנו בחדר האוכל הממוגן, והמ"פ, סרן ר', ישן ברכב משוריין. המדינה כופרת באפשרות שהמנוחה הגיעה למוצב בטעות; בהעירה כי שום תושב מקומי, מעולם, לא התקרב למוצב גירית, המיתמר לגובה רב ואשר ניצב בפאתי שכונת תל-סולטן שנים רבות מאוד – למצער רוב שנות חייה של המנוחה – על גבעה מבודדת בתוך האב"מ, מוקף בשטח רחב וריק, חולי וקשה לתנועה. כאשר זוהתה המנוחה לראשונה בקרבת המוצב, וכאשר, עקב תחילת הירי לעברה, הניחה את התיק שנשאה בקרבת המוצב, עובר למנוסתה – סברו החיילים כי מדובר בפעילות חבלנית עוינת של חדירה התקפית למוצב וניסיון לפוצץ בקרבתו מטען חבלה, והגיבו בהתאם בנוהל קרב של ירי והסתערות על המטרה. בשל החשש מהפעלת מטען על ידי המנוחה, אפילו הייתה פצועה – ראה סרן ר' צורך בווידוא הריגתה; משום שכל פגיעה פחותה בה לא הייתה מנטרלת את הסיכון האמור. בשל החשש כי בדיקת תכולתו של התיק שהניחה המנוחה תחשוף את החבלנים הבודקים לירי צלפים – התיק לא נבדק, אלא נקבר באדמה על ידי דחפור ממוגן. החיילים פעלו מתוך סיכון לחיים; ובנסיבות אלה היה מדובר בפעולה מלחמתית שהמדינה אינה נושאת באחריות בגינה. החיילים פעלו בהתאם להוראות הפתיחה באש במצבי סיכון לחיים, ולא התרשלו. לפיכך, למרות התוצאה הטראגית, אין המדינה חבה בפיצוי התובעים.
4. פרשה אומללה זו נדונה ונבחנה בהקשרים רבים. נעשו לגביה תחקירים צבאיים, שלגביהם עלו חשדות לאי-אמירת אמת. הוגש כתב אישום נגד סרן ר' בבית דין צבאי [דר/400/04], שממנו זוכה. הוגשה עתירה לבג"ץ של משפחת המנוחה [בג"ץ 741/05], שבעקבותיה עלו בלב בית המשפט "תחושות קשות" לגבי התנהלות החיילים. נעשה תחקיר טלוויזיוני [תכנית "עובדה" מיום 22.11.04], שביקר קשות את התנהלות החיילים בכלל וסרן ר' בפרט. הוגשה תביעת דיבה של סרן ר' בעקבות אותה תכנית [ת"א (מח' י-ם) 8206/06], שהתקבלה בבית המשפט המחוזי, והוגשו גם ערעורים לבית המשפט העליון, אשר אחד מהם התקבל, שני נדחה ושלישי התקבל בחלקו [ע"א 751/10]. אולם, פסק דין זה מושתת על הראיות שלפניי, על נטלי הראיה במשפט האזרחי ועל שיקולי המדיניות המשפטית ההולמים תביעת נזיקין, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון. פסק דין זה אינו מוגבל על ידי כלל אי-ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאי הערכאה המבררת; על ידי נטל הראיה בפלילים מעבר לספק סביר וכלל הפרשנות לטובת הנאשם; ועל ידי איזון האינטרסים בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי. הוא גם אינו מתמקד בהיבטים ערכיים שאין להם קשר סיבתי לנזק שנגרם. לא מן הנמנע, אפוא, כי אגיע למסקנות שונות מאלו שהתקבלו בהקשרים אחרים.
5. בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 [תקנה 129(ב)] – "ההחלטה תכלול פירוט קצר של המחלוקות, ממצאי בית המשפט לגבי העובדות, השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה, ההכרעה ונימוקיה באופן תמציתי; אם כללה ההחלטה חידוש משמעותי או שיש להחלטה חשיבות מיוחדת, רשאי בית המשפט לתת הנמקה מפורטת". איני רואה בפסק דין זה משום חידוש בסוגיית אחריות המדינה בנזיקין בגין פעולות צבאיות. לפיכך אנמקו בתמציתיות, ואסתפק בליבון הממצאים העובדתיים והשאלות המשפטיות שנדרשו להכרעתי.

האם האירוע היה בגדר "פעולה מלחמתית"?

6. הסייג לאחריות: אין מחלוקת כי חוק הנזיקים קובע סייג לאחריות המדינה בנזיקין לגבי "פעולה מלחמתית", לאמור: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". כפי שבואר בפסיקה, "בסיסה של ההגנה האמורה הוא בתפיסה, הנהוגה גם בשיטות משפט זרות, שלפיה פעולות מלחמתיות יוצרות, מעצם טיבן, סיכונים מיוחדים, שדיני הנזיקין אינם מתאימים לטפל בהם" [רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי (21.3.2012); להלן: עניין אלמקוסי].
7. ההגדרה הסטטוטורית של המונח "פעולה מלחמתית" שהייתה בתוקף במועד האירוע: מיום 24.7.2002, שבו נכנס לתוקף תיקון מס' 4 לחוק הנזיקים [ס"ח תשס"ב 515], עד יום 16.7.12, שבו נכנס לתוקף תיקון מס' 8 לאותו חוק [ס"ח תשע"ב 522] – הייתה בתוקף ההגדרה החקיקתית הרחבה של "פעולה מלחמתית", על פי תיקון 4 האמור, כלהלן:

"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

8. בעניין אלמקוסי נדונה שאלת תחולתה של ההגדרה "פעולה מלחמתית" על אירוע שבו כוחות הביטחון עסקו בלכידת מבוקשים במחנה הפליטים ג'בליה שבחבל עזה. במהלך הפעולה ירו בתובע, אז כבן 13, וגרמו לו נזק גוף חמור. בית המשפט העליון קבע כי הפעולה הייתה בגדר "פעולה מלחמתית", ולפיכך דין תביעת הנזיקין – להידחות. מסקנה זו מקרינה על ענייננו מקל-וחומר; משום שהאירוע שם קדם לתיקון מס' 4, אשר הרחיב את הגדרת "פעולה מלחמתית".
9. בעניין אלמקוסי יישם בית המשפט את ההגדרה שקדמה לתיקון מס' 4, אשר נקבעה בפסק הדין המנחה בעניין ע"א 5964-92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל (20.3.2002) (להלן: "עניין בני עודה"), כלהלן:

"הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא... כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה... הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" [פסקה 10 בפסק הדין].

10. כבר בהגדרה האמורה בעניין בני עודה, ובוודאי בהרחבתה בתיקון מס' 4 לחוק הנזיקים, הסייג לאחריות הותאם והורחב כך שיכלול גם את תופעת הלחימה בעצימות נמוכה, האופיינית לעימות מזוין בין מדינה לבין מחבלים [ע"א 6982/12 עזבון Corrie נ' מדינת ישראל (12.2.2015) (להלן: "עניין קורי"), פסקה 11].
11. אפיון האירוע לאור "ראיות הזהב" של רשת הקשר והטופוגרפיה: בענייננו, המדינה מבססת את טענותיה על עדויותיהם של חייליה. התובעים, לעומתה, טוענים כי עדויות אלה מגמתיות. לצורך הכרעתי, אפוא, אתבסס על שתי "ראיות זהב" שאינן חשודות במגמתיות: השתקפות האירוע ברשת הקשר, ב"זמן אמיתי" [כפי שתומללה מתוך קלטת "פסקל", מוצג 4]; וכן הטופוגרפיה של זירת האירוע [כפי שצולמה מן האוויר, ת/2, וממגדל התצפית, מוצג 8 בתיק המוצגים המוסכם (להלן – בציון מספר המוצג בלבד); וכפי שהיא מומחשת, למעלה מן הצורך, בסרטון שצורף לתצהיר סרן ר' (פרוטוקול מיום 11.3.15, עמ' 2 ו-7). אציין כי עותק הסרטון שבתיק, שבו צפיתי, היה אילם. למרות שבהחלטתי בפרוטוקול שם קבעתי כי גם פס הקול קביל – די היה לי בצילומים האילמים, בהתאם לבקשתה המקורית של ב"כ התובעים, ובשים לב לכך שהיא לא הספיקה לחקור את סרן ר' לגבי סרטון זה].
12. במאמר מוסגר אעיר כי בחירה מתודית זו מעקרת את הטרוניה הדיונית של ב"כ התובעים על כי לא נעתרתי לבקשתה לקבוע ישיבת הוכחות נוספת כדי להוסיף ולחקור את סרן ר' [סיכומי התובעים, פסקה 83]. לחקירות הוקצה זמן מספיק ורב, בהתאם לבקשותיה המקוריות של ב"כ התובעים, ובפועל הוסף עליו כהנה וכהנה. דא עקא, שניצולו לא היה יעיל, ולעתים אף היה קנטרני וטורדני [כמודגם בפרוטוקול מיום 11.3.15; כמו גם בפרוטוקולים האחרים]. גם לא היה צורך בזמן חקירה נוסף; משום שכאמור – העובדות הנדרשות להכרעה עולות בבהירות משתי "ראיות הזהב" האמורות, והנורמות שלפיהן יש לבחון עובדות אלה נובעות מן הדין, לרבות הוראות הפתיחה באש. זאת ועוד: למרות שסרן ר' הוא שעמד במוקד ההליכים האחרים (תרתי משמע) – בפועל מסתבר, מעבר למאזן ההסתברות האזרחי, שהמנוחה נהרגה מאש חיילי המוצב עוד לפני שסרן ר' ירה בה לצורך ווידוא הריגתה. לפיכך, במוקד ההכרעה בתביעת נזיקין זו עומדת התנהלותם בפועל של חיילי המוצב בכללותם, שלגביה כל עדות נוספת של סרן ר' הייתה נפסלת ממילא, בהיותה "עדות שמועה".
13. מתצלום האוויר ת/2 כשלעצמו, ובוודאי בצירוף ההמחשה של צילומי השטח מעמדת התצפית [מוצג 8], והסרטון שליווה את ביקורו של סרן ר' במוצב גירית, אשר צורף לתצהירו – עולה כי המדובר במוצב גבוה, הנראה בכל האזור, אשר שוכן בטבורו של שטח מבודד נרחב, ומרוחק כ-200 מטרים מן הבית הקרוב ביותר, ולמעלה מ-500 מטרים מבית-הספר הקרוב ביותר. מיקומו הפוך לכיוון הליכתה הצפויה של המנוחה, מאזור מגוריה לבית-הספר. אזור המגורים ובית-הספר הוא אזור מיושב רצוף, צפוף ומפולס; בעוד שאזור המוצב ריק, חולי, זרוע תלוליות ומיתמר לגבעה שעליה שוכן המוצב. רובו-ככולו של אזור המגורים, למעט בתים ספורים, מצוי מזרחית-צפונית לדרך רחבה הפונה לצפון-מערב ומובילה לבתי-הספר. לפיכך, אפילו התגוררה המנוחה באחד הבתים הספורים המצויים מערבית-דרומית לאותה דרך – הרי שתוואי הליכתה לבית הספר היה לפנות מטרים ספורים לכיוון מזרח-צפון, אל הדרך הרחבה האמורה, ואז צפונה-מערבה, לאורך אותה דרך, אל בית-הספר. מובן שאם המנוחה התגוררה מעברה המזרחי-צפוני של הדרך (התובעים לא ציינו את הכתובת המדויקת) – לא היה כל מקום לחציית הדרך, בדרך למוצב, בכיוון הפוך לדרך לבית הספר. האירוע התרחש בחודש אוקטובר, כלומר: בעיצומה של שנת הלימודים. משמעות הדבר היא שהמנוחה הכירה היטב את הדרך לבית-הספר, שבה צעדה מדי יום. תוואי ההליכה של המנוחה אל המוצב היה, אפוא, לא רק מנוגד בכיוונו לתוואי ההליכה שלה לבית-הספר – אלא גם שונה ממנו בעליל במראהו, וקשה לתנועה הרבה יותר ממנו. למעלה מן הצורך אעיר כי בסרטון הנזכר נראות חבורות של תלמידות בדרך הרחבה המובילה לבית הספר. עוד נראה בעליל כי השטח הסובב את המוצב הוא גבנוני ורווי בדיונות ובאדמה רכה שנגרסה בזחלי הרכב הקרבי המשוריין. אין מחלוקת שמוצב זה ניצב בפאתי השכונה שנים רבות מאוד, ולפיכך אין ספק שהמנוחה הכירה אותו משחר ילדותה. בנסיבות טופוגרפיות אובייקטיביות אלה, טענת התובעים כי המנוחה טעתה בדרכה לבית-הספר ומצאה עצמה בשערי המוצב נראית לי בלתי סבירה במידה קיצונית. הנסיבות האמורות אינן מאפשרות מסקנה אחרת זולת הליכה יזומה של המנוחה אל המוצב, במקום להצטרף לחברותיה בדרך לבית הספר. בנסיבות אלה, אין נפקות לטענת התובעים בדבר מחדלה של המדינה מלגדר ולשלט את האב"מ כדי להזהיר אזרחים תמימים מלהתקרב למוצב.
14. עוד עולה מן הטופוגרפיה האמורה כי אין מדובר בשטח עם נקיקים עמוקים וארוכים המאפשרים התקדמות ממושכת הסמויה מעיני התצפית. כלומר, הטופוגרפיה הזו אינה מאפשרת למאן דהו לחצות את השטח, ולהתקרב למוצב, מבלי להתגלות לעיני השומרים בתצפית – לו אך היו אלה פקוחות לעבר אותו שטח. לממצא זה משמעות לעניין רשלנות המדינה, שתידון להלן.