פס"ד בעניין תביעה לאכיפת זיכרון דברים למכירת נכס, אשר נערך ללא ידיעתו של כונס נכסים שמונה על הנכס במסגרת הליכי הוצאה לפועל

• מבוא

1. לפניי תביעת מר שגיב ביטון (להלן: "התובע") להורות כי בינו לבין הנתבעים – ה"ה שלמה וסיגלית קובלסקי (להלן: "הנתבע", "הנתבעת" או שניהם יחד: "הנתבעים") - נכרת הסכם מחייב למכירת נכס בבעלותם, וכן להורות על אכיפתו.
2. כבר בפתח הדברים ראיתי להבהיר כי זיכרון הדברים עליו חתמו הצדדים, ואשר לו מבקש התובע ליתן תוקף מחייב, נחתם לאחר שבנק הפועלים פתח נגד הנתבעים בהליכי הוצאה לפועל למימוש הנכס, ולאחר שמונה כונס נכסים על הנכס (הנתבע 3, אשר צורף לבקשתו כצד נוסף לתובענה – החלטה מיום 13.9.2016). הצדדים אינם חלוקים כי זיכרון הדברים נחתם ללא ידיעת כונס הנכסים וללא אישור במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.
3. אם כן, וכפי שיפורט להלן, על מנת לקבל את התביעה, על התובע לעבור שתי משוכות. ראשית, עליו לשכנע את בית המשפט כי ניתן לאכוף הסכם מכר מקום בו מונה לנכס כונס נכסים וההתקשרות אינה על דעתו; ושנית, ככל שיעלה בידיו לעבור את המשוכה הראשונה, עליו להוכיח כי זיכרון הדברים עולה כדי הסכם מכר מחייב אשר ניתן להורות על אכיפתו.

• העובדות

פתיחת הליכי ההוצאה לפועל נגד הנתבעים ומינוי כונס הנכסים

4. בחודש יולי 2004, או בסמוך למועד זה, חתמו הנתבעים על שטרי משכנתא לטובת בנק הפועלים (להלן: "הבנק"), על מלוא זכויותיהם בבית מגורים ברחוב יפה נוף 37 בפתח תקוה, גוש 6371, חלקה 389, תת חלקה 2 (לעיל ולהלן: "הנכס"). הנתבעים לא עמדו בתשלומי המשכנתא, ובתאריך 30.12.2013 פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל [החלטת כבוד הרשמת דיאנה פסו ואגו מתאריך 29.6.2015, נספח ב' לכתב התשובה לתובענה מטעם כונס הנכסים].
5. הנתבעים התנגדו להליך המימוש ולבקשתם ניתנה להם ארכה למכור את הנכס במכר עצמי ועל ידי כך להסדיר את מלוא החוב, עד לתאריך 31.5.2015. משלא הצליחו למכור את הנכס עד למועד האמור, עתר הבנק למינוי כונס נכסים. הנתבעים התנגדו למינוי, אולם בהחלטה מיום 29.6.2015 דחתה רשמת ההוצאה לפועל את התנגדותם, תוך שעמדה על כך כי הנתבעים הפרו פעם אחר פעם את ההסדרים עליהם חתמו עם הבנק (אף במסגרת תיק קודם בהוצל"פ), וציינה כי ניתן יהיה להגיע להסדר בהסכמה, במסגרת הליך הכינוס.
6. בהמשך להחלטה האמורה, מונה בתאריך 9.7.2015, הנתבע 3 - עו"ד אסף שמרת ככונס נכסים על הנכס (להלן: "כונס הנכסים" או "הכונס") [נספח ב' לכתב התשובה לתובענה מטעם כונס הנכסים].
7. בתאריך 11.8.2015 נרשמה בפנקסי המקרקעין הערה על מינוי כונס הנכסים, ובתאריך 25.8.2015 נרשם מינוי הכונס ברמ"י [נספח ג' לבקשת הכונס להסרת צו המניעה, כמפורט להלן].

חתימת זיכרון הדברים למכירת הנכס

8. בחודש אוקטובר 2015, חרף החלטות רשמת ההוצל"פ ומינויו של הכונס, חתמו הנתבעים על זיכרון דברים למכירת הנכס לתובע, בתמורה לסך 4,175,000 ש"ח [נספח 4 לתע"ר התובע; בכותרת המסמך נכתב תאריך 22.10.2015, אולם, הצדדים חתמו עליו כפי הנראה בתאריך 27.10.2015 (פרוטוקול 1.11.2018, חקירת עו"ד שמעון אלפסי אשר נכח בחתימת זיכרון הדברים, בעמוד 8; ראו גם חקירת התובע, בעמוד 10)].
9. אין מחלוקת כי זיכרון הדברים נחתם מבלי שנתקבל אישור מכונס הנכסים או אישורה של רשמת ההוצאה לפועל, וכי הצדדים היו מודעים להליכי כינוס הנכסים [ראו למשל סעיף 25 לסיכומי התובע].
10. עוד אין מחלוקת כי במעמד החתימה שילם התובע לנתבעים סך של 100,000 ש"ח כדמי רצינות, ומנגד הנתבעים חתמו על שטר חוב להבטחת הסכום האמור, בהתאם לקבוע בסעיף 2 לזיכרון הדברים. בשולי העמוד חתם עו"ד שמעון אלפסי, ובצד חתימתו נכתב כי "הח"מ חתמו בפניי עפ"י ת.ז.".
11. מפאת חשיבות הדברים, להלן יובא זיכרון הדברים עליו חתמו הצדדים במלואו:

נסיבות החתימה על זיכרון הדברים

12. אשר לנסיבות החתימה, והמגעים שהתנהלו בין הצדדים בטרם החתימה, הצדדים אינם תמימי דעים. כדי שתהא התמונה מלאה, אביא להלן את העובדות, כפי שעלו מחומר הראיות שצורף ומחקירות הצדדים.