פס"ד בעתירה לאסור על ביצוע כל עבודות פיתוח בעיר דוד

עתירה לאסור על ביצוע כל עבודות פיתוח בעיר דוד, סילוואן וואדי חילווה (להלן - השכונה) שבירושלים, מחמת העדרו של היתר כדין, ולאסור על הנפקת היתר עד לאישורה של תכנית מפורטת לשכונה.

1.       עיריית ירושלים ומשרד התחבורה יזמו פרוייקט רחב היקף של שיפור התשתיות הציבוריות בשכונה. העבודות הללו מתבצעות או מתוכננות להתבצע ברחובות ואדי חילווה, מעלות עיר דוד, מלכיצדק, דרך השילוח ועין-א-לוזה. הן כוללות פיתוח חניונים, החלפת תשתיות תת-קרקעיות של ביוב, חשמל וטלפוניה, ריצוף פני הרחוב, התקנת רהיטי רחוב, הצבת עמודי תאורה ושתילת עצים. מבחינת תחבורה, תכלית העבודות היא שיפור זרימת התנועה בשכונה והבטיחות בה.

2.       העותרים 1-6 הם מתושבי השכונה, והם מייצגים למעלה ממאתיים תושבים נוספים מקרב תושבי השכונה. העותרות 7 ו-8 הן עמותות.

בעתירתם טענו העותרים כי פרוייקט שיפור התשתיות ישפיע לרעה על החיים בשכונה. החנייה בצידי הדרכים תאסר ולא יוותרו מקומות חנייה מספיקים, שינוי הסדרי התנועה ישבש את מרקם החיים, ובמהלך ביצוע העבודות יפגעו המסחר והתנועה בשכונה, מחמת שינוי סדרי התנועה וחפירות הצלה ארכיאולוגיות. הם הלינו על כי לא שותפו בהליך תכנון הפרוייקט, ועל כי לא נמסרו להם התכניות לעבודות העומדות להתבצע חרף בקשות חוזרות. אולם עיקר טענתם הוא כי הפרוייקט כולו נעשה בחוסר סמכות ובניגוד לחוק, משום שלא התקבלו ההיתרים הנדרשים על-פי הדין. השכונה, לטענתם, מוגדרת על-פי התכנית החלה לגביה "שטח פתוח ציבורי מיוחד", שהבנייה בו אסורה. לגבי כמה מן הרחובות אין כלל תכנית מפורטת, ולפיכך אין אפשרות ליתן היתר לבצע בהם עבודות על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. העותרים קובלים על העדרן של תכניות מפורטות לשכונה כולה, חסר שהם סובלים ממנו שנים ארוכות. לשיטתם, אם מעוניינת עיריית ירושלים לבצע פרוייקט בהיקף כזה, תתכבד ותקדים לתכנן תכנית מפורטת לשכונה.

3.       בד בבד עם העתירה הגישו העותרים בקשה למתן צו-ביניים להפסקה מיידית של כל העבודות. זו נדחתה ביום 16.12.2008, כי מאזן הנוחות נטה באופן ברור לטובת המשיבים, כמפורט בהחלטתי שם. בקשת רשות ערעור שהגישו העותרים לבית המשפט העליון (בר"ם 10956/08) נדחתה ביום 24.2.2009. המשיבים מצדם הודיעו אז כי העבודות ברחוב וואדי חילווה ועין-א-לוזה לא יחלו עד לאחר הדיון בעתירה. בדיון שהתקיים לפניי ביום 25.3.2009 הוריתי לב"כ החברה לפיתוח מזרח ירושלים (המשיבה 3), המבצעת את העבודות, להמציא לב"כ המדינה ולב"כ העותרים את התכניות של העבודות המבוצעות והמתוכננות, על מנת שב"כ המדינה יציג עמדה משפטית שתהא על דעת הוועדה המחוזית ויתר הרשויות.

4.       ההודעה מטעם הוועדה המחוזית הוגשה ביום 23.6.2009, ותגובות משיבים אחרים הוגשו במהלך חודש יולי. העותרים הגישו את תגובתם לאחרונה, ביום  27.7.09. גדרי המחלוקת בין הצדדים הצטמצמו, וכעת נותרו להכרעתי נקודות בודדות, והשאלה אחת היא: האם העבודות שבכוונת המשיבים לבצע טעונות היתר אם לאו.

5.       המצב התכנוני של השכונה הוא זה: שטח השכונה כלול בתחום "גן לאומי סובב חומות העיר העתיקה" (ג/11/19) אשר הוכרז בשנת 1974, והוא משתרע על אלף ומאה דונם. זהו גן לאומי יוצא דופן, שכן בתוכו קיימת שכונת מגורים חיה ונושמת, ולפיכך ניהולו מורכב. בנוסף לכך שהשכונה כלולה בשטח הגן הלאומי חלה עליה גם תוכנית מתאר מקומית עמ/9 לירושלים העתיקה וסביבתה. תוכנית זו אושרה בשנת 1976, ומטרתה היתה שימור השטחים הפתוחים שסביב העיר העתיקה. היא כוללת תכנית מפורטת של דרך השלום, הוא הכביש המשיק לחומה, שהעתירה דנן אינה עוסקת בו, וכן של דרך השילוח, שהעתירה דנן עוסקת גם בו. ברקע לתשריט עמ/9 מופיעים גם רחוב מעלות עיר דוד ורחוב ואדי חילווה, אולם התוכנית אינה מאשרת אותם ואין לראותם ככבישים מאושרים מבחינה סטטוטורית.

אזור השכונה הוגדר בתוכנית עמ/9 כשטח פתוח ציבורי מיוחד, שהבניה בו אסורה. על פי סעיף 8.19.2 להוראות התוכנית "כל פעולה אחרת וכל שימוש טעונים היתר מיוחד של הוועדה המקומית באישור הוועדה המחוזית אשר יינתן - בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ובמידת הצורך - בתנאי של הפנייה גם לרשות המוסמכת או לרשויות המוסמכות האחרות הנוגעות בדבר...".

6.       המשיבה 3 טענה כי ניתן להסתמך על הוראה הקבועה בתכנית הזו לגבי שטח ציבורי פתוח רגיל, ולפיה "לאור המציאות הנוכחית, לא יפגע ייעוד זה בשימושים הקיימים או במבנים הקיימים. שימושים ומבנים אלו ימשיכו להתקיים כחריגים מאושרים ומחזיקיהם יוכלו לקבל היתר בניה לשינויים ולתוספות לצורך שיפורים (סניטריים או אחרים) באם יימצא על ידי הוועדה המוסמכת כי הם דרושים להבטחת רמת דיור נאותה" - ולהחילה גם על שטח פתוח ציבורי מיוחד, ולמעשה על הרחובות נשוא העתירה דנן. לפי פרשנות זו אין צורך בהיתרי בנייה ברחובות הללו כלל, ודי באישורי תיאום עבודות תשתית. אינני מקבל פרשנות זו. לא בכדי נקבע בתקנון תכנית עמ/9 מעמד של שטח ציבורי פתוח מיוחד לשכונה הזו, וחיוב לקבל היתר מן הוועדה המקומית ומן הוועדה המחוזית לשם ביצוע כל פעולה או שימוש. אין היגיון לקצר את הדרך ולהקל בצורך בהיתרים לעומת הנדרש בחוק, דווקא במקום שנקבע לגביו במפורש ההיפך. עבודות בינוי בשכונה טעונות אפוא היתר, על-פי דרישות החוק.

7.       המסגרת החוקית יסודה בסעיף 145 לחוק התכנון והבניה, המורנו אילו עבודות טעונות היתר. בראש רשימת העבודות הטעונות היתר מצויות "התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה" (סעיף 145(א)(1)), וכן "כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית" (סעיף 145(א)(3)). תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967, שנתקנה מכוחו של הסעיף הזה, מפרטת מהם העבודות והשימושים הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית:

(1) שימוש חורג;

(2) כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה למעט -

(א) עבודות המבוצעות בהתאם לאמור בחוק הפיקוח על קידוחי מים, תשט"ו-1955, בחוק הניקוז וההגנה בפני שטפונות, תשי"ח-1957, בחוק המים, תשי"ט-1959, או בחוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב-1962;

(ב) עבודה הנעשית בהתאם לתכנית מפורטת מאושרת הכוללת הוראות בדבר ביצוע עבודות החפירה המילוי או היישור, לפי הענין;

(ג) עבודה המבוצעת על ידי רשות ציבורית או בעלי זכיון למתן שירותים ציבוריים לצורך שירותי חשמל, רדיו, טלגרף או טלפון, שניתנה עליה הודעה לועדה המקומית, לפחות 15 יום לפני התחלת ביצוע העבודה;

...

8.       נמצאנו למדים על הכלל ועל חריגיו: הכלל הוא הצורך בהיתר עבור כל שינוי פני הקרקע; החריגים הם מצבים יחידים שבהם מותר שינוי פני הקרקע ללא היתר. טבעם של חריגים שהם מתפרשים על דרך הצמצום, אך לא נובע מכך כי אין להסתמך על החריגים בהעדר תכנית מפורטת למקום, כטענת העותרים. מחוקק המשנה ביקש להחריג עבודות מסויימות מן הכפיפות לחובת קבלת ההיתר כדי לאפשר את ביצוע העבודות המנויות בסעיף - עבודות ביוב, חשמל וטלפון. מסתבר כי קבע זאת משום שמצא חשיבות להקל על ביצוע העבודות הללו במהירות ובגמישות. אין הצדקה אפוא לבחור בפרשנות שיש עימה מניעת ביצוען כשיש בהן צורך.

ייתכן אמנם כי החריגים שבחוק נועדו לתיקון מקומי של נזקים דחופים, ולא לעבודות מקיפות של החלפת תשתית, כפי שטוענים העותרים. אולם אדרבה, דווקא בהעדר (עדיין) תכנית מפורטת ישנו הגיון רב להסתמך על החריגים הללו, אם מצבן של התשתיות ירוד. רק כך ניתן יהיה לתחזקן בצורה סבירה ולפי הצורך לשפרן או להחליפן. אין הצדקה לגזור קריסת תשתיות על אזור שאין לגביו תכנית מפורטת. זו, דומני, תהא פרשנות נכונה, המתחשבת הן בתכליות החקיקה הן בנסיבותיו של כל מצב.

בנוסף לכך, היקפן הנרחב של העבודות הנצרכות ושיעור עלותן הכספית הגבוה אינם בהכרח אינדיקציה לאי-תחולת החריגים. הללו עשויים לחול ולפטור מחובת קבלת ההיתר בלי תלות בהיקף ובעלות, כל עוד מתקיימים היסודות העובדתיים והמשפטיים הנדרשים. עם זאת, ברור כי ניתן יהיה לשנות את פני הקרקע באופן הנדרש רק כפי הצורך לביצוע העבודות הללו, ובמידת ההכרח; ובודאי שאין החריגים הללו פוטרים את הרשות מחובתה הכללית לעשות תכנית מפורטת.