פלונית נ' משרד הביטחון תאריך: 30.5.2013

1. המערערת, ילידת 1979, עברה ביום 17.12.1993, דהיינו בהיות בגיל 14 שנים, ניתוח בעמוד השדרה עקב עקמת קשה, וכעבור כחמש שנים, דהיינו ביום 27.10.1998, גויסה לשירות סדיר בצה"ל בפרופיל רפואי 31. ביום 10.1.2000 נותחה המערערת בגבה, וביום 26.7.2000 שוחררה מצה"ל בפרופיל רפואי 24. המערערת הגישה תביעה להכרת זכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט - 1959 (נוסח משולב) (להלן: "החוק" ), בשל כאבי גב תחתון, וביום 26.12.99 דחה המשיב את תביעתה, בטענה שלא נמצא קשר בין כאביה בגב התחתון ובין שירותה הצבאי. המערערת הגישה ערעור על ההחלטה הנ"ל, בתיק ענ 507/00, וביום 13.12.2001 ניתן פסק הדין, בו נקבע כי כאבי גב תחתון הוחמרו עקב שירותה הצבאי של המערערת, בשיעור שליש על חשבון השירות. המערערת הגישה ראיה חדשה, וביקשה להעמיד את שיעור ההחמרה בגין כאבי גב תחתון על שיעור 75%, וביום 30.8.2006 הודיע המשיב למערערת, כי אין מקום לשנות את החלטתו הקודמת בנוגע לשיעור ההחמרה על חשבון השירות, ומכאן הערעור שבפנינו. בהמשך, הגישה המערערת תביעות להכרה בפגימות נוספות, בנוסף לעמוד השדרה המותני, והן: עמוד שדרה גבי, פגיעה שורשית וצלקת, והמשיב הכיר בכל הפגימות הנ"ל בשיעור של שליש מהנכות על חשבון השירות הצבאי. פסק דין זה מתייחס לכל ארבעת הפגימות.

2.  בתצהיר המערערת מיום 5.11.07 היא התייחסה לניתוח שעברה בגבה בשנת 1993, והוסיפה כי " לאחר תקופת החלמה חזרתי לתפקוד תקין". לאחר גיוסה בשנת 1998 נשלחה לטירונות במחנה 80, והוסיפה כי במשך שלושה שבועות היא ביצעה נסיעות ממושכות עם קיטבג, עבודות רס"ר ומטבח וישנה על מיטה לא מתאימה, זאת על אף ההקלות שקיבלה. בתום הטירונות, כך נכתב בתצהיר, נשלחה המערערת לקורס פקחי טיסה, והיא נאלצה לנסוע מביתה לבסיס עם ציוד כבד, משך כ-7-8 שעות לכל כיוון, וגם שם הוטל עליה לבצע עבודות מטבח, ניקוי חדרים ועוד. ביום 21.12.98, דהיינו כחודשיים לאחר גיוסה, ובמהלך תורנות מטבח, היא דחפה עגלה כבדה עמוסת סירים וכלי מטבח, וכתוצאה ממאמצים שהשקיעה נתקפה בכאבי גב עזים, שהלכו והקרינו לרגליים, והוחלט על הפסקת השתתפותה בקורס. המערערת הוצבה כפקידה ביחידות שונות, ובחודש ינואר 2000 עברה ניתוח להוצאת מכשור קיבוע בגב, הורד הפרופיל שלה ל-24, וביום 26.7.00 היא שוחררה מהמשך שירות בצה"ל. בעדותה בפנינו חזרה המערערת על עיקרי הדברים.

3. ביום 13.12.01 ניתן בבית משפט השלום בחיפה פסק דין, בתביעת המערערת להכיר בכאבי גב מותני ככאלה הקשורים בשירותה הצבאי, ושם נקבע כי שליש מנכותה תוכר על חשבון השירות. המערערת סמכה, בין היתר, על חוות דעתו של ד"ר ראובן גפשטיין מיום 18.12.00, שביקש להכיר בשני שלישים מהנכות על חשבון השירות הצבאי. בסעיף 10 לפסק הדין נכתב: " אנו סבורים כי תיאורי שני הצדדים אינם תואמים את המציאות - מחד טיעונה של העוררת כי עד גיוסה היא לא סבלה מכאבי גב, לא היתה מוגבלת ותפקדה כרגיל (דבר הנסתר על פניו במכתבו של ד"ר קרת הסמוך ליום הגיוס והאישורים הרפואיים בדבר הקלות שקיבלה העוררת עקב מצבה בזמן שירותה). מאידך - קביעתו של פרופ' ביאליק כי העוררת לא יכלה לתפקד גם לפני הגיוס (דבר הנסתר על פניו לאור עובדת גיוסה של העוררת לצה"ל, העובדה שעברה מסלול טירונות ושובצה לקורס בבסיס מרוחק חרף המודעות למצבה)". על הקביעה הנ"ל של בית המשפט לא הוגש ערעור, כך שמבחינה עובדתית אנו מאמצים את הקביעה הנ"ל.

4. בחוות הדעת השניה מטעם המערערת, ואשר נכתב ע"י ד"ר יחיאל גוטפריד מיום 22.11.02, דהיינו לאחר מתן פסק הדין הראשון בעניינה, נכתב בין היתר, שהמערערת עברה ניתוח בעמוד השדרה ביום 17.12.93, דהיינו עוד בגיל 14, וכי " לאחר הנתוח חזרה לחיים נורמאליים בהבראה מלאה אשר כללו הליכות, ריצות, ריקודים ולימודים על פני שעות מרובות" - אם אכן כך הדבר, מדוע ביקשה המערערת פטורים בשירותה הצבאי, ומדוע נקבע לה פרופיל רפואי של 31, שמשמעותו, בהתאם למסמך במ/1 שהוגש על ידי בא כוחה: " פרופיל די נדיר, הכי נמוך שאפשר לקבל ועדיין להתגייס. מזכה בפטור כמעט מכל מטלה". ד"ר גוטפריד מסיק, כי במשך חמש שנים, מאז הניתוח בשנת 1993 ועד לאירוע במטבח כחודשיים לאחר גיוסה,  תפקדה המערערת ללא רבב - קביעה המנוגדת לפסק דינו של בית המשפט מיום 13.12.01, שדחה טענה זו שהועלתה ע"י המערערת, בדבר תפקוד ללא רבב באותו פרק זמן. המומחה הסיק, כי מאחר ועד לאירוע הנטען תפקדה המערערת ללא דופי, אזי תנאי שירותה גרמו לפחות לשלושת רבעי הנכות הקיימת בעמוד השדרה. להזכיר כאן, כי המומחה הקודם של המערערת, הוא ד"ר גפשטיין, כתב שיש להכיר בשני שלישים מנכותה כקשורים בשירות הצבאי. לא נוכל לסמוך על חוות דעת זו, שלא חידשה דבר מאז שניתן פסק הדין בעניינה של המערערת בשנת 2001, ובמיוחד כאשר חוות הדעת מבוססת על נתון עובדתי שלא התקבל בפסק דינו של בית המשפט דאז, בדבר תפקוד ללא דופי מהניתוח הראשון ועד לפגיעה בשנת 1998. יחד עם זאת, שוכנענו במידה מספקת, שיש לחלק את האחריות באופן שווה, בנוגע לעמוד השדרה המותני, באופן שמחצית מהנכות תהא על חשבון השירות.

5. מטעם המערערת הוגשה חוות דעת נוספת, שנכתבה ע"י ד"ר ויסמן מרק והנושאת תאריך 3.12.10, בה נכתב, בפרק הדיון, כי " תלונותיה הקשות של החיילת לאחר החבלה מיום 21.12.98, על כאבי גב המקרינים לאורך הרגל הימנית, לא טופלו בצורה רצינית ולא נבדקו בצורה מעמיקה על ידי המערכת הרפואית בצה"ל" - טיעון שלא הועלה קודם לכן, והמלין על כך שרק כעבור כשנה וחודש נותחה המערערת בגבה לצורך הוצאת הקיבוע הפנימי, שחרור העצב הספינלי ודקומפרסיה של השורשים. מומחה המשיב, פרופ' ביאליק הסביר, כפי שיפורט להלן, שהטיפול במערערת היה רציני, וכי היא הופנתה למספר מומחים אורטופדיים עד לביצוע הניתוח השני. בפרק הסיכום והמסקנות כתב ד"ר ויסמן, כי כתוצאה מהחבלה בזמן השירות מיום 21.12.98, ואשר אין עליה מחלוקת, חלה החמרה במצב עמוד השדרה הגבי והמעבר הגבי-מותני בשיעור 75% מהדרגת נכותה, ומאחר וטרם גיוסה לצה"ל לא סבלה המערערת מהגבלת תנועה בעמוד השדרה המותני, יש לזקוף פגימה זו במלואה לחובת השירות. המומחה הוסיף וכתב, שגם הפגיעה השורשית הופיעה בעקבות וכתוצאה מהחבלה הנ"ל, וכי יש לזקפה במלואה לחובת השירות הצבאי, וכך גם בנוגע לצלקת הניתוחית שנותרה אצלה. לא שוכנענו במידה מספקת, שיש לזקוף את מלוא ההחמרה, ולבטח לא גרימה, על חשבון השירות הצבאי, אך שוכנענו שיש להעלות את שיעור ההחמרה על חשבון השירות הצבאי, באופן שמחצית מהנכות תיזקף על חשבון השירות, וזאת מאחר ויש לחלק חלוקה שווה, בין מצבה הרפואי של המערערת טרם גיוסה, כפי שגם נכתב בפסק הדין משנת 2001, ובין מצבה לאחר האירוע שהתרחש במטבח בזמן שירותה הצבאי. בנוגע לצלקת, מדובר בצלקת על גבי צלקת מהניתוח הראשון שעברה המערערת שנים טרם גיוסה לצה"ל, על כן לא ניתן לקבוע החמרה מלאה על חשבון השירות הצבאי, אלא רק מחצית מהנכות. ברור לנו שאין לעשות חישובים מתמטיים, בנוגע לחלוקת האחריות, על כן הגענו למסקנה, לפיה חלוקה שוויונית תהא נכונה יותר מאשר חלוקה של שליש ושני שלישים.

6. המומחה מטעם המשיב, פרופ' ביאליק, כתב מספר חוות דעת. בראשונה, מיום 14.4.06, נכתב, בין היתר, כי " למרות שצודקים חברי הוועדה לעררים, שאין לקבל החמרת המצב, מדובר למעשה בחלק מהנכות המוכרת על ידי וועדת ביהמ"ש ולפיכך, על פי אותו העיקרון, יש לדעתי להכיר בשליש מהפגיעה העצבית, כחלק בלתי נפרד מהנכות המוכרת", ובחוות דעתו השניה מיום 14.6.06 כתב פרופ' ביאליק כי " בדיון מנומק פרטתי את הסיבות מדוע לדעתי אין קשר החמרה או גרימה בין השרות בצה"ל ובין כאבי גב תחתון. למרות זאת ובניגוד להמלצת דר' גפשטיין ... קבעה הוועדה לעררים של ביהמ"ש, שהשרות גרם לנכות בעור של שליש בלבד" - מלשון המומחה עולה, שהוא אף מסתייג מקביעת בית המשפט, שקיבל את ערעורה של המערערת באופן חלקי, והוא עדיין איתן בדעתו שאין לקבוע קשר כלשהו בין הפגימה והשירות, וחבל שכך. כעבור כחודשיים הוגשה חוות דעת נוספת מטעם פרופ' ביאליק, הנושאת תאריך 6.8.06, והגיע למסקנה כי הגבלת תנועות עמוד השדרה המותני והגבי הינה תוצאת קיבוע ניתוחי של עמוד השדרה לצורך טיפול בעקמת, על כן ביקש הפעם לכבד את החלטת בית המשפט שקבע החמרה בשיעור שליש מהנכות על חשבון השירות, ולא להוסיף לשיעור זה מאומה. ביום 15.2.08 ניתנה חוות דעת נוספת מטעם פרופ' ביאליק, חזר המומחה על המלצתו בדבר הכרה בשליש מהנכות על חשבון השירות, ובחוות דעתו האחרונה מיום 18.8.11, קבע המומחה, שמאחר ובוצע למערערת קיבוע עמוד השדרה, אזי אין תנועות באותו קטע מקובע שבעמוד השדרה, על כן אין כל אפשרות שמצבה יחמיר, ושוב חזר המומחה על הסתייגותו מקביעת בית המשפט בשנת 2001, בכותבו: " ביהמ"ש פסק מסיבותיו לטובת גב' פלונית אשר למרות הכתוב לעיל פסק שיש החמרהבמצבה בשליש על חשבון השרות", כלומר, שוב המומחה אינו מקבל את קביעת בית המשפט, וממשיך לדבוק בעמדתו. פרופ' ביאליק התייחס לנושאים שונים בחוות דעתו של ד"ר ויסמן, מטעם המערערת, ובין היתר הפנה לתיעוד רפואי משנת 1999, המתאר את בדיקת המערערת ע"י מספר אורתופדים מומחים בניתוחי עמוד השדרה, זאת בכדי לשלוש טיפול בלתי נאות, כנטען ע"י ד"ר ויסמן. עיינו היטב בחוות הדעת המייעצת מטעם ד"ר עמוס שינדלר, שביקש לשמר את ההחמרה בשיעור שליש מהנכות על חשבון השירות הצבאי, בנוגע לכל הפגימות, ואולם, החלטנו, כאמור, כי צודק יותר לחלק את האחריות שווה בשווה בין השירות והאזרחות.

7. סוף דבר, הגענו למסקנה לפיה יש לקבל את הערעור באופן חלקי, ולהעלות את אחוז הנכות על חשבון השירות הצבאי עד למחצית, וזאת בנוגע לכל ארבעת פגימותיה: עמוד שדרה גבי, עמוד שדרה מותני, פגיעה בשורשים והצלקת שנותרה, וזאת מאחר והגענו למסקנה לפיה חלוקה שוויונית תהא צודקת יותר בנסיבות העניין.

8. לאור כל המפורט לעיל אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את החלטת המשיב, וקובעים כי מחצית מנכותה המערערת, בכל ארבעת פגימותיה, תהא על חשבון השירות הצבאי. מאחר וקיבלנו את הערעור באופן חלקי, אנו מחייבים את המשיב לשלם למערערת הוצאות ושכ"ט ע"ס 5,000 ש"ח, אותם יש לשלם תוך 30 ימים מיום קבלת פסק דין זה במשרדי ב"כ המשיב.

זכות ערעור בשאלה המשפטית בלבד לבית המשפט המחוזי, וזאת תוך 45 ימים.

פסק הדין יומצא לצדדים באמצעות הדואר.

ניתן היום,  כ"א סיון תשע"ג, 30 מאי 2013, בהעדר הצדדים.