השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 399/04 (כבוד סגן הנשיא ג' גינת), שהורה על מתן צווי מניעה קבועים בהתייחס למשחקים נושא הערעור, על השמדת המשחקים, וכן חייב את המערערים בתשלום פיצויים סטאטוטוריים.
רקע ופסק דינו של בית המשפט קמא
1. המשיבה 1 הינה חברה מהונג-קונג, יצרנית צעצועים, אשר יצרה משחק בשם "MIND SPARKLER" המשווק ברחבי העולם (להלן: המשחק המקורי). המשיבה 2 היא חברה ישראלית, בעלת זכות ההפצה הבלעדית של המשחק המקורי בישראל, אשר תרגמה אותו לעברית ולערבית, והיא משווקת אותו, תוך התאמתו לשוק הישראלי, תחת השמות "עמי חכמי" (להלן: המשחק המקורי בעברית) ו"זאכי אל זאכי". המערערים הינם שתי חברות ישראליות לייבוא ושיווק מסין, וכן בעלי מניות ומנהלים בחברות. במסגרת עסקיה, ייבאה המערערת 1 מסין משחק הדומה למשחק המקורי (להלן: המשחק המפר באנגלית), ואילו המערערת 3 עיצבה משחק שעקרונותיו דומים, ייצרה אותו בסין וייבאה אותו לישראל, תחת השם "גאונלי" (להלן: המשחק המפר בעברית). המשחק המקורי, כמו גם שאר המשחקים, מיועדים לילדים בגילאים 3 עד 6 שנים. המשחק מורכב ממעגל חשמלי הארוז במארז פלסטיק ומכרטיסיות אותן מניחים, בתורן, על מארז הפלסטיק. על כל כרטיסיה יש ציורים שונים, אשר יש "להתאים" ביניהם לפי ההקשר, וכאשר ההתאמה נכונה, המעגל החשמלי "נסגר" וגורם להבהוב אור.
ביום 17.9.02 הגישו המשיבות כתב תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה נגד מספר נתבעות שאינן צד להליך זה - אשר תוקן ביום 16.6.03 כך שיכלול גם את המערערים 1 ו-2 בהליך שלפנינו - בגין הפרת זכות יוצרים וגניבת עין (ת.א 782/02). נבהיר, כי הליך זה נסב רק על המשחק המפר באנגלית. ביום 11.11.03, במסגרת ההליך האמור, הושג הסכם פשרה בין המשיבות לארבעה מן הנתבעים (הם המערערים 1 ו-2 שלפנינו ושני נתבעים נוספים) אשר קיבל תוקף של פסק-דין. בהסכם הפשרה נקבע, בין השאר, כי המערערים 1, 2 ושני הנתבעים הנוספים "ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות לסילוק מלא של התובענה הנוכחית סכום של 40,000 ש"ח + מע"מ, להיום". ביום 7.1.04 הגישו המשיבות בקשה לביטול הסכם הפשרה מן הטעם שהמשא ומתן לפשרה נוהל בחוסר תום לב. בתמצית, נטען כי בעוד שהצדדים מנהלים מגעים לפשרה בהליך בעניין המשחק המפר באנגלית, פעלו המערערים להביא לישראל את המשחק המפר בעברית. בהחלטה מיום 15.3.04 קבע בית המשפט כי לאותה עת הסכם הפשרה יוותר על כנו, אולם התיר למשיבות ליזום הליך עצמאי ונפרד, בגדרו תוכלנה לכלול את טענותיהן באשר להסכם הפשרה. בהמשך להחלטה זו נפתח ההליך נושא הערעור בדרך של הגשת כתב תביעה חדש, במסגרתו טענו המשיבות כי המערערים מייבאים, משווקים ומפיצים למכירה הן את המשחק המפר באנגלית, הן את המשחק המפר בעברית. המשיבות ביססו תביעתן על עילות של הפרת זכות יוצרים, גניבת עין, גזל מוניטין ועשיית עושר ולא במשפט.
2. ביום 1.8.05 ניתן פסק דין בתובענה. בפסק הדין קבע בית המשפט (כב' סגן הנשיא ג' גינת) כי המשחקים (על הרכיבים הנכללים בהם) ראויים להגנת זכות יוצרים; וכי הבעלות בזכות היוצרים ברכיבי המשחק השונים שייכת למשיבה 1. בית המשפט המשיך ובחן את הדמיון בין המשחקים השונים, על מנת לקבוע האם הופרה זכות היוצרים. באשר לגרסה באנגלית, נקבע כי היתה הפרה של זכות היוצרים באריזת המשחק; במארז הפלסטיק; בכרטיסיות ובמעגל החשמלי. באשר לגרסה בעברית, נקבע כי היתה הפרה של זכות היוצרים במארז הפלסטיק; בכרטיסיות ובמעגל החשמלי (אך לא באריזת המשחק). בית המשפט המשיך וקבע יש לראות בהעתקתם של כל אחד מרכיבי המשחקים (אריזה, מארז פלסטיק, כרטיסיות ומעגל חשמלי) כהפרה נפרדת - ובסך הכל שבע הפרות שונות. בית המשפט ראה לפסוק - נוכח מסקנתו כי המערערים נהגו בחוסר תום לב - את הפיצוי הסטטוטורי המרבי בשיעור של 20,000 ש"ח בגין כל אחת מן ההפרות - ובסך הכל 140,000 ש"ח. עוד קבע בית המשפט כי בשל כך שלאחר שנכרת הסכם הפשרה נעשו הפרות נוספות גם לגבי המשחק המפר באנגלית, אין לנכות את סכום הפיצוי שנקבע בהסכם הפשרה, שכן אין המדובר בכפל פיצוי. בית המשפט המשיך וקבע כי התמלאו היסודות של עוולת גניבת העין, אך לא ראה לפסוק פיצוי נפרד בגין עוולה זו, שכן להשקפתו יהיה בכך משום פיצוי יתר. נוכח קביעותיו אלה, לא ראה בית המשפט לדון בעילות התביעה הנוספות של גזל מוניטין ועשיית עושר שלא במשפט. בנוסף לפיצויים שנפסקו, העניק בית המשפט צו מניעה קבוע "האוסר על כל נתבע בעצמו ו/או באמצעות אחרים מטעמו, במישרין או בעקיפין, לזייף, להעתיק, לייצר, לשווק, למכור, לייבא, לייצא, להציע למכירה, להפיץ או לסחור בכל דרך אחרת במשחקים המפירים (כהגדרתם בכתב התביעה המתוקן) את זכות היוצרים של התובעות, או מי מהן". כן ניתן צו המורה למערערים להעביר למשיבות את המשחקים שנתפסו במסגרת כינוס נכסים, לצורך השמדה מיידית. על המערערים הוטלו הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח.
טענות הצדדים
3. המערערים טוענים כי למשיבה 2 אין זכות יוצרים במשחק, ולכן יש למחקה מן התביעה; כי המשיבה 1 לא הוכיחה כי היא בעליה של זכות היוצרים; כי אפילו קיימת למשיבה 1 זכות יוצרים, זאת לא הופרה; כי רכיבי המשחק אינם ראויים להגנת זכות יוצרים, משום שהם מתאימים להירשם כמדגם; כי שגה בית המשפט בהטילו אחריות על המערערים כולם ביחס לשתי הגרסאות; וכי לא היה מקום להטיל אחריות אישית על המערערים 2 ו-4. בהתייחס לפיצוי שנפסק נטען כי ניתנו למשיבות סעדים שלא התבקשו על ידן; כי לכל היותר היתה הפרה אחת בגין המשחק המפר באנגלית ואחת בגין המשחק המפר בעברית; כי לא היה מקום לפסוק פיצויים בהעדר טענה לקיומו של נזק; וכי לא היה מקום לפסוק פיצוי בגין המשחק המפר באנגלית, שכן לא בוצעו הפרות נוספות בהתייחס לגרסה זו לאחר שניתן פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, אשר מהווה מעשה בית דין. נוסף לאלה נטען, כי לא נמצא בתיק בית המשפט ייפוי כוח מאושר כדין מטעם המשיבה 1; וכי היה על השופט קמא לפסול עצמו מלדון בתביעה.
המשיבות מתנגדות לערעור ותומכות בפסק דינו של בית המשפט קמא, על הנמקותיו. המשיבות מוסיפות כי חלק מטענות המערערים הועלו לראשונה בערעור, ומשכך יש לדחותן על הסף; וכי המערערים המשיכו להפר את זכות היוצרים גם לאחר שניתן פסק הדין הראשון, ולפיכך אין כל פגם בהטלת סכום פיצוי נוסף בגין הפרות אלה.
דיון
הערה מקדמית - הדין החל
4. ביום 19.11.07 התקבל בכנסת חוק זכות יוצרים, התשס"ח - 2007 (להלן: החוק החדש). החוק החדש פורסם ברשומות ביום 25.11.07 (ס"ח 34) ונכנס לתוקפו שישה חודשים מיום הפרסום (סעיף 77 לחוק החדש). סעיף 78 לחוק החדש קובע כי "הוראות חוק זה יחולו גם לגבי יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, בכפוף להוראות סעיפים קטנים (ב) עד (י)". בהתייחס לשאלות העומדות לדיון לפנינו שעניינן בקיומה של זכות יוצרים, הפרתה, והפיצויים בגין כך, יחול הדין הישן וזאת נוכח הוראת סעיף 78(ג) לחוק החדש אשר קובעת כי לענייננו, על הפרת זכות יוצרים ביצירה, והתרופות בשל כך, יחולו הוראות הדין הקודם (וראו דברי הסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה - 2005, ה"ח 1142). לפיכך, ההליך שלפנינו יידון לפי הדין שהיה קיים ערב יום תחילתו של החוק החדש.
מעמדו של הסכם הפשרה
5. כפי שהובהר לעיל, ההליך הראשון, שהתייחס למשחק המפר באנגלית, הסתיים בדרך של הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. המשיבות הגישו בקשה לביטול הסכם הפשרה, בטענה לחוסר תום לב במשא ומתן. ביום 15.3.04 נערך דיון בבקשה. במהלך הדיון הצהיר בא-כוח המערערים כי "אין לנו התנגדות שהכל יתחיל מלכתחילה, יבוטל פס"ד, כולל התביעה הקודמת ... אין לנו שום התנגדות לבטל את ההסכם הקודם". בהחלטת בית המשפט מיום 15.3.04 הוא לא הכריע בבקשה לגופה, אלא ציין כך:
"מבלי לקבוע דבר באשר לטענות של מי מבעלי הדין נראה לי כי מבחינה דיונית מן הראוי לנהוג לפי ההוראות הבאות:
א. התובעים יגישו הליך עצמאי ונפרד ובו יוכלו לכלול הן את הטענות באשר לפסק הדין בפשרה, הן את הטענות באשר למשחק או למשחקים הנוכחיים המשווקים על ידי [המערערים]...
ב. ..." (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 15.3.04).
בכתב התביעה שהוגש בהמשך להחלטה זו לא נתבקש ביטולו של פסק הדין הנותן תוקף להסכם הפשרה, אלא המשיבות יצאו מהנחה לפיה פסק הדין בוטל. בסעיף 36 לכתב התביעה נכתב כי "בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 15/3/04 הסכימו הנתבעים לביטול פסק הדין ובית המשפט הורה כי יתנהל הליך חדש שיקבל מספר חדש במסגרתו מוגש כתב תביעה זה". על טענה זו השיבו המערערים בסעיף 36 לכתב הגנתם, כך: "האמור בסעיף 36 אינו נכון לחלוטין, הנתבעים הסכימו לביטול כל ההליכים הקודמים ולא לביטול פסה"ד בלבד והדבר עולה אף מהפרוטוקול, אין כל הסכמה לביטול פסה"ד כשלעצמו ביהמ"ש לא אישר ביטול פסה"ד ולפיכך כל עוד פסה"ד קיים, הרי שיישנו מעשה בית דין". בהליך שלפנינו טוענים המערערים - בהסתמך על פסק הדין האמור - לקיומו של מעשה בית דין בהתייחס למשחק המפר באנגלית (הגם שהם שבים ומציינים כי הסכימו בשעתו לביטול פסק הדין), ואילו המשיבות טוענות כי פסק הדין בוטל. נבחן טענות אלה לגופן.