פונדקאות חו"ל - קביעה עקרונית בדבר דרישה של בדיקת רקמות

השופט ישעיהו שנלר, אב"ד:

אקדמות מילין:

1.         עניינו של ערעור זה בתנאי ההכרה בתהליך פונדקאות בחו"ל (להלן: פונדקאות חו"ל) ולאחר שתהליך פונדקאות בישראל, הוסדר בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות).

עסקינן בסוגיה אשר נאמר ביחס אליה על-ידי השופט מ. חשין:

"אכן, הפונדקאות תופעה חדשה היא בעולמנו, והשלכותיה על חיי האדם - במישור הבריאות, הרגש, החברה, הדת והמשפט - רב בהן הנסתר על הנגלה. תהליך הפונדקאות נכרכות בו סוגיות אנושיות סבוכות וקשות. כך מבחינת הנוגעים בדבר - כל אחד מהם לעצמו - וכך מבחינת יחסיהם של הכול ביניהם-לבין-עצמם: כך הוא באשר להורים המיועדים, שניהם יחדיו וכל אחד מהם לעצמו; כך הוא באשר לאם הנושאת; כך באשר ליילוד לעת שיעמוד על דעתו; כך הוא באשר לילדים טבעיים שיש לבני-הזוג או לפונדקאית. כך הוא, כמובן, באשר לחברה ולמדינה..." (בג"צ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות פ"ד נז(1), 419, 457) (להלן: משפחה חדשה).

וכך בדברי השופטת שטרסברג-כהן בעמ' 463:

"... יש לתת את הדעת על מורכבותו של נושא הפונדקאות, על הקונטרוברסליות בהתייחסות אליו בארץ ובעולם ועל הפתרונות השונים שניתנו בארצות שונות לבעייתיות שהוא מעורר...

השלכותיו של מוסד הפונדקאות מרחיקות לכת הן על כל הנוטלים חלק בו, על אופי התא המשפחתי ועל טובת הילד, ללא הסדרה כלשהי של המוסד עלולים להתרחש תרחישים בעיתיים המצדיקים הצבת גבולות ראויים לאפשרויות הנפתחות בפנינו על-ידי התפתחותה המהירה של הביוטכנולוגיה".

ובהמשך:

"בנושא הפונדקאות פורסמו מחקרים רבים, העומדים על השאלות המשפטיות, החברתיות, הערכיות והפילוסופיות הכרוכות בה...".

2.         לא בכדי ישבה על המדוכה הועדה הציבורית בראשות פרופ' שלמה מור-יוסף, לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: הועדה) אשר הגישה את המלצותיה בחודש מאי 2012.

המלצות הועדה כללו גם התייחסות לפונדקאות חו"ל, אולם המלצות אלו טרם זכו ליישום חקיקתי.

כמפורט בעמ' 67 לדו"ח הועדה, בעת שמדובר בפונדקאות חו"ל, לא ניתן להחיל את המנגנון שנקבע בחוק הפונדקאות, במתן "צו הורות", אשר מכוחו הוסדר גם נושא ההכרה בהורים המיועדים כהורי הילד, כך גם נושא רישומו, בעת שמדובר בפונדקאות חו"ל.

משכך, הדרכים היחידות, כך לשיטת המדינה, להכרה בהורות, הינן הורות גנטית והורות מכוח אימוץ. בהתאם, משרד הפנים דורש להוכיח את ההורות הגנטית של האב המיועד בדרך של בדיקה גנטית לקשרי משפחה, לפי חוק מידע גנטי, תשס"א-2000 (להלן: חוק מידע גנטי) הנעשית עוד טרם כניסת הילד לישראל. לאחר מכן, על בת-הזוג של האב הגנטי לפנות לבית המשפט לענייני משפחה ולבקש לאמץ את ילדו של בן-הזוג.

3.         במקרה דנן, סירבו המשיבים (להלן: ההורים המיועדים או המשיבים) לבצע בדיקה גנטית, לרבות סירובו של האב המיועד, וכשבית משפט קמא נדרש לשאלה, האם אותה דרישה של המדינה לקיומה של בדיקה גנטית, כתנאי להכרה באבהות, דרישה לגיטימית היא או שניתן להסתפק בהוכחת האבהות הנטענת, גם באמצעות ראיות אחרות.

כך גם התעוררה שאלת סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה להידרש לשאלת הרישום.

4.         כבר עתה יש להדגיש ולציין, כי מעת שמדובר בפונדקאות חו"ל, נאלצים ההורים המיועדים לעבור תהליך ארוך וממושך, הכורך בחובו גם עלויות כספיות ניכרות, וכשלבסוף נאלצים הם גם לעמוד בדרישות אלו או אחרות של המדינה, עד סיומו של ההליך הממושך, וההכרה בהם כהורי הילד ורישומו כבנם לכל דבר ועניין.

כל זאת, מעבר לקשיים בתהליך הפונדקאות לכשעצמו.

התפתחות ההליכים בתיק זה: