עת"מ 8384-01-15.010 010 יזמות בע"מ נ' מועצה אזורית חוף אשקלון ואח'

בפני עתירה להורות למועצה האזורית חוף אשקלון ולחברה הכלכלית לפיתוח חוף אשקלון בע"מ לקיים מכרז פומבי חדש לתפעול והחזקת חופי הרחצה "זיקים" וחוף הרחצה "ניצנים" החל מעונת הקיף 2015.

העותרת, 010 יזמות בע"מ (להלן - "העותרת"), הינה חברת האם של קבוצת פורום - פורום חוף אשקלון בע"מ (להלן - "פורום") אשר תפעלה ותחזקה במשך שנים רבות את חוף הרחצה "ניצנים". בשנת 2009 יצאה החברה הכלכלית לפיתוח חוף אשקלון בע"מ (להלן - "החברה הכלכלית"), אשר מפעילה את חופי הרחצה מטעם המועצה האזורית חוף אשקלון (להלן - "המועצה"), במכרז לתפעול ותחזוקה של חופי הרחצה בשטח המועצה (להלן - "המכרז"). המכרז התייחס להפעלת חוף זיקים בעונות הרחצה 2009-2014 ולהפעלת חוף ניצנים בעונות הרחצה 2010-2ף הרחצה תגורר בדירהיהם עסקה במסגרתה תועבר לבעלות אחד מבני הזוג דיר014. במכרז זכתה המשיבה 3, א.ר.ן (דוקטורי) ניהול ואחזקות בע"מ (להלן - "דוקטורי"), אשר מפעילה מאז את החופים לאחר שתביעה שהגישה פורום נגד זכייתה של דוקטורי במכרז נדחתה (ה.פ. 4082/09 (מחוזי - ב"ש) פורום חוף אשקלון בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חוף אשקלון בע"מ ואח' (פורסם בנבו) (31.12.09)).

לקראת סוף שנת 2014 פנתה העותרת למועצה על מנת לבחון האם יפורסם מכרז חדש להפעלת חופי הרחצה עם סיום תקופת ההתקשרות הקודמת. משלא קבלה מענה בכתב, הוגשה העתירה בפני, בו התבקש בית המשפט לחייב את המועצה והחברה הכלכלית לקיים מכרז פומבי חדש לתפעול ותחזוקה של חופי הרחצה במועצה. עם הגשת תגובת המשיבות הסתבר, כי בעקבות תביעה כספית של דוקטורי נגד החברה הכלכלית, נחתם עוד ביום 27.6.11 הסכם עם דוקטורי המאריך את ההתקשרות, להפעלת החופים בחמש שנים נוספות, עד לשנת 2019, וזאת בניגוד לתנאי המכרז.

טענות הצדדים

המועצה והחברה הכלכלית טוענות, כי העתירה הוגשה בחוסר נקיון כפיים ובשיהוי רב ולגוף הענין היא נעדרת עילה מאחר והסכם ההתקשרות עם דוקטורי הוארך בהתאם להוראות הדין.

בנוסף, טוענות הן, כי העתירה הוגשה בחוסר סמכות עניינית, מאחר וענייני מכרזים של החברה הכלכלית אינם בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, שכן תאגיד עירוני אינו נמנה על הגופים הכפופים לסמכות בית המשפט המנהלי. הן מדגישות כי המועצה נתנה לפני שנים ארוכות הרשאה לחברה הכלכלית להפעיל את חופי הים בתחומה והחברה הכלכלית היא שהוציאה את המכרז בשנת 2009 וחתמה על ההתקשרות עם דוקטורי. החברה הכלכלית מחויבת לפעול לפי אמות מידה ציבוריות, ובפועל חברות כלכליות של רשויות מקומיות מוציאות מכרזים דרך קבע בתפקידן כזרוע ביצועית של הרשות המקומית. קביעה, כי קיימת סמכות לבית המשפט לעניינים מנהליים פירושה קביעה, כי הגוף המוסמך להוציא את המכרז הינו המועצה בלבד, קביעה שמשמעותה ריקון החברות הכלכליות והתאגידים העירוניים מתוכן. קביעה זו גם אינה עולה בקנה אחד עם גישת העותרת בעבר, שכן זו לא טענה בהליכים קודמים, כי הסמכות להוצאת המכרז מצויה בידי המועצה ואף נקטה בהליך אזרחי נגד תוצאות המכרז בשנת 2009.

דוקטורי טוענת כי, דין העתירה להידחות שכן הוגשה בהעדר עילה, בחוסר נקיון כפיים ובשיהוי, באופן שהביא להסתמכות של ממש על הארכת ההתקשרות עמה. כמו כן, ההחלטה לפטור את המשך ההתקשרות עימה ממכרז התקבלה בהליך יסודי ותקין שאין עילה להתערב בו.

דוקטורי תומכת בטענת המועצה כי העתירה הוגשה בחוסר סמכות עניינית, מאחר והיא תוקפת החלטה של החברה הכלכלית ומוסיפה, כי בפסיקה נקבע פעמים רבות כי בית המשפט לעניינים מנהליים נעדר סמכות עניינית לדון בעתירות בענייני מכרזים הנוגעים לתאגידים עירוניים בדומה לחברה הכלכלית (עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (פורסם בנבו) (4.7.12) (להלן - "פס"ד ע.מ.ת")). העותרת הסכימה, כי החברה הכלכלית קבלה הרשאה מטעם המועצה להפעלת חופי הרחצה והתקשרות עם חברות לצורך הפעלת החופים; בנסיבות אלה העתירה מבקשת לתקוף את החלטות החברה הכלכלית בלבד, אשר היא שקבלה את ההחלטה להאריך את תקופת ההתקשרות עם דוקטורי. החברה הכלכלית הינה בעלת אישיות משפטית נפרדת מהרשות המקומית לטובתה היא פועלת, ומכיוון שהואצלה לה הסמכות להפעלת החופים, סמכות זו נתונה לה בלבד. בפסיקה אף נקבע, כי אין בצירוף העירייה שהקימה את התאגיד העירוני כדי לרפא את הפגם של העדר הסמכות, בנסיבות בהן התאגיד הוא שהוציא את המכרז. עוד נטען, כי העותרת, שעה שתקפה את תוצאות המכרז בשנת 2009, נקטה בהליך אזרחי רגיל. לטעמה של דוקטורי, העברת הסכסוך לערכאה אזרחית רגילה תאפשר שימוש בהליכים השונים שאינם קיימים בעתירה מנהלית, כמו הגשת תצהיר מפורט ועוד.

העותרת טוענת, כי העתירה הוגשה במועד ובה כל המידע הרלוונטי לעתירה. לעמדתה, ההתקשרות עם דוקטורי הוארכה בניגוד להוראות הדין ללא הצדקה, ויש בהארכה זו, כדי לפגוע בעקרונות השקיפות, השוויון והפומביות של דיני המכרזים.

העותרת דוחה את הטענה, כי העתירה הוגשה בחוסר סמכות עניינית. לטעמה, המועצה אינה יכולה להסיר מעליה את חובתה לקיים מכרז להפעלת החופים באמצעות שימוש בחברה הכלכלית. סמכות נקבעת לפי הסעד, ובמקרה זה העתירה הוגשה נגד אי מילוי חובת המועצה לפרסם מכרז ולא נגד תוצאות המכרז עצמו, בניגוד לפסיקה אליה מפנות המשיבות. גם אופי הטענות, הנוגעות לדיני הרשויות המקומיות, מתאים לבירור במסגרת עתירה מנהלית. העותרת מוסיפה, כי יש לדון בשאלת הסמכות העניינית בכל מקרה לגופו, כאשר במכרזים של החברה הכלכלית, שאינם קשורים לרשות המקומית אין סמכות לבית המשפט לעניינים מנהליים, אולם סמכות זו קיימת במכרזים הקשורים לחובות שהטיל המחוקק על הרשות המקומית. מאחר ובענייננו הטיל המחוקק את החובה לשמירה על הבטיחות והתברואה במקומות הרחצה על הרשות המקומית, הרי שליבת העתירה עוסקת בחובות הרשות המקומית והסמכות לדון בה מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים. גם אם החברה הכלכלית קיבלה הרשאה לטפל בענייני החופים, אין בכך כדי לשנות מהעובדה כי היא עושה זאת עבור המועצה, והחובה לפרסם מכרז עודנה מוטלת על המועצה. עוד טוענת העותרת, כי בהגשת תצהירים במסגרת תביעה אזרחית לא יהא כדי לסייע לבירור המחלוקת, שהינה משפטית.