תרימה תוצרי רפואה ישראליים מעברות בע"מ נ' Novel Therapeutic Technologies Inc ואח'

סגן הנשיאה יצחק ענבר:

1.המערערת ייצרה עבור המשיבים 2-1 (להלן – המשיבים) מוצר לחיטוי ידיים למכירה על ידם לצדדים שלישיים, על פי הסכם שנכרת בין הצדדים ביום 6/5/10 (להלן – ההסכם). בהתאם להסכם, המחיר שהמשיבים היו חייבים לשלם עבור המוצר חושב לפי נוסחה של "עלות + 20%", ותנאי התשלום היו "גב אל גב".

2.בגדר ההסכם, ועל יסוד "מחירון עלות ייצור" שהומצא למשיבים על ידי המערערת ביום 21/12/10 (להלן - המחירון), לפיו עלות בקבוק 1 ליטר של המוצר הנה 12.60 ש"ח (ובתוספת 20% - 15.12 ש"ח לפני מע"מ), בצעו המשיבים אצל המערערת את הזמנת המוצרים הראשונה. ביום 22/2/11 ספקה המערערת למשיבים את מוצרי ההזמנה הראשונה, וזאת במצורף לחשבונית בסך כולל של 179,976 ש"ח, אשר נערכה בהתאם למחירי המחירון, בתוספת דמי הובלה בסך 1,102 ש"ח ומע"מ. בשולי החשבונית נרשם, כי המועד לתשלום הנו 30/3/11. דא עקא, בתאריכים 31/3/11 ו-31/5/11 דרשה המערערת מהמשיבים עבור ההזמנה הראשונה סכומים נוספים של 35,559 ש"ח ו-32,155 ש"ח בגין מס קניה ששלמה על האלכוהול ששימש לייצורם. המערערת בקשה לעגן את דרישתה זו בנוסחת ה"עלות + 20%", ואילו המשיבים סרבו לדרישה בסברם שהיא חורגת מתנאי ההסכם ומהמחירון. יתרה מזו: גם על חשבון הסכום שאינו שנוי במחלוקת לא שלמו המשיבים למערערת אלא 60,000 ש"ח, וזאת בהתבססם על תניית ה"גב אל גב" ועל כך שהקונה הסיני, שלו ספקו את מוצרי ההזמנה הראשונה, עדיין לא שלם למשיבים, לטענתם, את מלוא התמורה. על רקע חילוקי דעות אלה סירבה המערערת לשחרר לידי המשיבים מוצרים נוספים שהוזמנו ממנה בהזמנה שנייה שנערכה בינתיים, אלא אם תשולם לה תמורתם המלאה, לפי שיטתה, של מוצרי ההזמנה הראשונה.

3.משלא עלה בידי הצדדים ליישב את חילוקי הדעות בכוחות עצמם הגישה המערערת לבית משפט קמא תביעה כספית, שבה עתרה לחייב את המשיבים בתשלום יתרת תמורת ההזמנה הראשונה ובכללה הסכומים הנוספים, בעלויותיה של ההזמנה השנייה, בעלות פיתוח המוצר עבור המשיבים ובעלויות אחסון. בית משפט קמא (כב' השופטת א' פרוסט-פרנקל) דחה את התביעה תוך חיוב המערערת בהוצאות בסך 50,000 ש"ח, בקבעו כי "התובעת הפרה את ההסכם בין הצדדים, ולא אפשרה לתובעת לממש את ההסכם המקורי בתנאי התשלום הנקובים בו. התובעת התנתה את מימוש ההזמנה השניה בתנאי שלא היה קיים בהסכם ודרשה עבור שתי ההזמנות תשלום גבוה מזה שהוסכם עליו". המערערת לא השלימה עם פסק הדין ומכאן הערעור.

4.בהתאם לתקנה 460(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, להלן פסק דיננו בערעור:

א.שתיים הן השאלות הטעונות הכרעה: האחת, מהו המחיר שאותו הייתה זכאית המערערת לדרוש מהמשיבים עבור מוצרי ההזמנה הראשונה; השנייה, מהי משמעותה של תניית התשלום "גב אל גב".

ב.לא מצאנו טעות בקביעותיו של בית משפט קמא באשר לשאלה הראשונה. אמנם, בהינתן שההסכם לאספקת המוצרים הוא הסכם מסגרת ארוך טווח, הסכימו הצדדים על נוסחת תמורה דינמית של "עלות +20%. אלא שהצדדים לא הסתפקו בכך שכן עובר לביצוע ההזמנה הראשונה הוסיפו וערכו "מחירון עלות ייצור" וצרפוהו כנספח להסכם, שבו הותנה כי עלות ייצור ליטר של המוצר בחודש דצמבר 2010 הנה 12.60 ש"ח. לא זו בלבד שההזמנה הראשונה בוצעה על ידי המשיבים בהסתמך על מחירון זה, אלא שאף דרישת התשלום המקורית של המערערת, אשר צורפה למשלוח מיום 22/2/11, בוססה רק עליו. עובר לביצוע ההזמנה הראשונה כימתו, אפוא, הצדדים את עלותו הקונקרטית של המוצר נכון לאותו מועד והפכוהו לחלק בלתי נפרד מההסכם (בדרך של צירופו כנספח). הדעת נותנת כי כך נעשה על מנת לאפשר למשיבים לקבוע את המחיר שבו ימכרו את המוצרים שהוזמנו על ידם לצדדים שלישיים, מבלי שימצאו את עצמם מול שוקת שבורה עקב העלאתו למפרע של המחיר. אכן, בגדריה של ההסכמה העקרונית, לפיה תורכב התמורה מ"עלות +20%", היה זכאי כל אחד מהצדדים לבקש לבחון מעת מעת את עלות הייצור ולהתאים את מחירי ההזמנות העתידיות להשתנות הנסיבות והעיתים; אך משעה שהצדדים הקדימו ועשו כן והמשיבים ביצעו הזמנה על יסוד העלות הקונקרטית שהוסכם עליה באותו מועד – יש לחשב את התמורה בהתאם לעלות הקונקרטית המוסכמת.

המסקנה המתחייבת מהאמור לעיל היא, כי מס הקניה, אשר המערערת הייתה מודעת לקיומו בעת שערכה את המחירון והנספח הנ"ל, נכלל במחיר הרכישה של מוצרי ההזמנה הראשונה (כמובהר גם בסעיף 5.4 להסכם), והמערערת לא הייתה זכאית לדרוש מהמשיבים להוסיפו מעבר למחיר המחירון. כנגזרת מכך, אף לא הייתה המערערת זכאית להתנות את שחרור מוצרי ההזמנה השנייה בתשלומו על ידי המשיבים ומשעשתה כן והמוצרים נותרו עקב כך בחצריה, אין לה אלא להלין על עצמה. מצד שני נראה, כי אין סיבה לפטור את המשיבים מתשלום תמורת ההזמנה הראשונה המחושבת בהתאם למחירון הקונקרטי שצורף להסכם.

ג.על אף שתמורת ההזמנה הראשונה כשהיא מחושבת בהתאם למחירון הסתכמה ב- 179,976 ש"ח, שלמו המשיבים למערערת סך של 60,000 ש"ח בלבד. בית משפט קמא נמנע מלחייב את המשיבים לשלם למערערת את ההפרש בקבעו, כי בידי המערערת לא עלה להוכיח שהלקוח הסיני שילם למשיבים בפועל את מלוא תמורת הזמנתו. קביעה זו מניחה, כי במסגרת הסכמת הצדדים על תשלום "גב אל גב" נטלה על עצמה המערערת את סיכוני כישלון הגביה של המשיבים מהצדדים השלישיים שלהם משווקים המוצרים. אין בידינו לקבל הנחה זו: למערערת אין כל מעורבות במכירה לצדדים שלישיים, אין היא יודעת מי הם או מהי יכולת הפירעון שלהם. משכך, תנאי תשלום "גב אל גב" אינם מכוונים בנסיבות העניין אלא להתאמה במועדי התשלומים אף אם אלה אינם מבוצעים בפועל, וודאי שכך הם פני הדברים כאשר אי התשלום אינו קשור לגורמים התלויים במערערת. יפים לעניין זה דברי כב' השופט דנציגר ברע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ [5/9/10], בפסקה 11: