השופט נ' הנדל:
- המשיבה מייצרת מסגרות משקפיים ייחודיות תחת המותג "Ronit Furst" (להלן: המותג). המערערים שימשו במשך שנתיים סוכני מכירות של המותג בארה"ב. על רקע זה הגישה המשיבה תביעה לבית המשפט המחוזי. נטען בתביעה כי המערערים שיווקו גם מסגרות מזויפות, אשר מחקות את המסגרות המקוריות של המשיבה.
התביעה התקבלה. נקבע כי שיווק המסגרות המזויפות מהווה גניבת עין ועוולה של עשיית עושר ולא במשפט. למשיבה נפסק פיצוי בסך 418,332$. גובה הפיצוי חושב על דרך האומדנא (ת"א 1661/07, ת"א 2101/08; כב' השופטת ד"ר ד' אבניאלי).
- מכאן לערעור שבפנינו. ייאמר כבר עתה כי הצדדים לערעור מיקדו את טיעוניהם אך בשאלת גובה הפיצוי, שנקבע כאמור על דרך האומדנא.
תחילה תובהר דרך החישוב בה נקט בית המשפט המחוזי: במהלך תקופת ההתקשרות רכשו המערערים מהמשיבה 7,198 מסגרות מקוריות, ובתום תקופת ההתקשרות נותרו בידיהם 1,306 מסגרות. מכאן שנמכרו על ידם 5,892 מסגרות מקוריות. המחיר הממוצע של כל מסגרת עמד על 71$. נתונים אלו למעשה לא היו שנויים במחלוקת. בית המשפט המחוזי הניח בנוסף כי המערערים מכרו מספר שווה של מסגרות מקוריות ומזויפות, והסיק כי התמורה שהתקבלה ממכירת המסגרות המזויפות הייתה 418,332$ - דהיינו 5,892 מסגרות במחיר של 71$ למסגרת. זהו גובה הפיצוי אותו פסק בית המשפט המחוזי על דרך האומדנא.
במסגרת הערעור נטען כי ביהמ"ש המחוזי עצמו קבע שהמשיבה לא הוכיחה את נזקיה, ומשכך לא היה מקום לפסוק לה פיצוי. כמו כן הודגש כי ההנחה לפיה נמכר מספר שווה של מסגרות מקוריות ומזויפות – איננה נתמכת בראיות ואיננה תואמת את היגיון החיים. לבסוף נטען כי אומדן הפיצוי צריך היה להתבסס על הרווח שהופק ממכירת המסגרות המזויפות, ולא על ההכנסות מהמכירות.
המשיבה, מצידה, סבורה כי בנסיבות תיק זה נכון היה לקבוע את גובה הפיצוי באמצעות אומדן. כמו כן הודגש כי ערכאת הערעור ממעטת להתערב בפסיקות כגון דא, שעניינן חישוב פיצוי על דרך האומדנא. לגופו של עניין נטען כי בית המשפט המחוזי הניח – לצורך חישוב האומדן – מספר הנחות שמיטיבות עם המערערים, ואין מקום להקלה נוספת מן הטעמים שהעלו המערערים בטיעוניהם.
במהלך הדיון הצענו לצדדים להסכים כי ההכרעה בערעור תינתן על דרך הפשרה, בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. הסכמת הצדדים לא ניתנה. כמובן, זו זכותם. מכאן הצורך להכריע בערעור לגופו.
- במסגרת הערעור מוצגות למעשה שתי שאלות עיקריות: ראשית, האם נכון היה לקבוע את הפיצוי בתיק זה על דרך האומדנא, להבדיל מחישוב מדויק. שנית, אף אם נניח שזהו הכלי החישובי המתאים בתיק, האם ערך בית המשפט המחוזי אומדן נכון של גובה הפיצוי. אדון בשאלות אלו כפי סדרן.
בהליך אזרחי, דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה ברף הראייתי הנדרש לקבלת התביעה - הוכחה על פי מאזן הסתברויות. כפי שנפסק בהקשר של דיני החוזים, והדברים נכונים בעיקרם גם כאן: "כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי... נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט" (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט א' ברק (1981)). אמנם, במקרים מתאימים ייתכן שיש מקום לשקול פסיקת פיצוי על פי אומדנא (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (29.8.2010)). למשל, לא הרי הוכחת כושר השתכרות בעבר כהרי הוכחת כושר השתכרות עתידי; הוכחת כאב וסבל כהוכחת הוצאות רפואיות; הוכחת פגיעה במוניטין כהוכחת הפסד רווחים.
ככלל, ומבלי לקבוע מסמרות, ניתן לומר שהבחירה בדרך האומדן עשויה להתאים לרכיבי נזק שמטבעם לא ניתן להוכיח בבירור. אף במקרים גבוליים, נראה כי האומדן הולם יותר מקרים בהם בית המשפט הגיע למסקנה מבוססת בראיות שנגרם לתובע נזק (גם אם היקפו לוט בערפל); הוצגה תשתית ראשונית מסוימת לאומדן הנזק; וקיים קושי אובייקטיבי ניכר לכמת במדויק את הנזק, למשל בשל התנהלות המעוול. נסיבות כאלו עשויות לטעמי להצדיק, במקרה המתאים, לשקול שימוש בדרך האומדנא. בכל מקרה יש לזכור כי מדובר בכלי חריג, אשר השימוש בו נועד לפתור קושי נקודתי. להשקפתי יש להוסיף מעין תמרור אזהרה: מוטב כי בית המשפט יפרט את אמות המידה העיקריות שהנחו אותו בעריכת האומדנא. אמות מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם נסיבותיו הפרטניות של התיק. יש להימנע ממצב בו אומדנא תביא לתוצאה "קלוטה מהאוויר", מעין פשרה ללא הסכמה שאיננה מעוגנת היטב בנסיבות התיק ובגדרי המחלוקת בין הצדדים.
במקרה דנן, בית המשפט המחוזי מצא כי הוצגו ראיות חלקיות המצביעות על התעשרותם של המערערים כתוצאה משיווק המסגרות המזויפות. כמו כן נמצא כי המערערים לא פירטו את מספר המסגרות המזויפות שמכרו; פעולות ההפצה בוצעו על ידם ברחבי ארצות הברית, בין היתר באמצעות סוכני-משנה רבים שהמערערים לא נקבו בשמם; ומהמסמכים שמסרו המערערים לא עולים בבירור פרטי הרכישה והמכירה של המסגרות המזויפות. לכך יש להוסיף כי בפני בית המשפט המחוזי נפרסה תשתית ראייתית, ולוּ ראשונית, הדרושה לשם כימוּת הנזק – מספר המסגרות המקוריות והמחיר הממוצע של המסגרות.
כאמור, דעתי היא כי הכלי של אומדנא מהווה חריג לסדרי הדין ואף לדין המהותי, והשימוש בו צריך להישמר למקרים חריגים בלבד. באשר לתיק זה, עולה מהחומר כי בית המשפט קמא התרשם שלמשיבה נגרם בבירור נזק כתוצאה מהפצת המסגרות המזויפות. כמו כן מצא בית המשפט המחוזי שקיים קושי אובייקטיבי בלתי-מבוטל לכמת את הנזק, לנוכח נסיבות ביצוע העוולה וההתנהלות הדיונית. האומדנא נערכה בהתאם לנתוניו הפרטניים של התיק, תוך פירוט השיקולים והתבססות על התשתית הראייתית המסוימת שהוצגה. לפיכך, על אף ההסתייגות העקרונית מן השימוש באומדנא, ואף אם התיק דנן הוא מקרה גבולי בו אולי ניתן היה לדרוש מהמשיבה להוכיח את נזקיה בצורה נרחבת יותר – לא הייתי מתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי לילך בדרך האומדן. זאת על רקע מכלול הנתונים שהובאו, וגם כדי להימנע מהתוצאה של דחיית התביעה, על רקע קביעותיו של בית המשפט המחוזי.
- מכאן להסתייגות הנוספת שהעלו המערערים, הנוגעת לאופן חישוב האומדנא בערכאה קמא. יוזכר שוב כי בית המשפט המחוזי הניח שמספר המסגרות המזויפות שנמכרו היה זהה למספר המסגרות המקוריות; ומספר זה הוכפל במחיר הממוצע שבו נמכרה כל מסגרת. המערערים תוקפים דרך חישוב זו בעיקר בשני היבטים.
ראשית, טוענים המערערים כי אין היגיון להניח שנמכר מספר שווה של מסגרות מקוריות ומזויפות. לשיטתם, היה מקום להניח להיפך - שנמכר מספר מצומצם ביותר של מסגרות מזויפות. אין בידי לקבל את הטענה. כאמור, עסקינן בחישוב על דרך האומדנא. לצורך חישוב זה נדרש בית המשפט המחוזי להניח הנחה מסוימת בקשר למספר המסגרות המזויפות שנמכרו. ייתכן, ואינני קובע שכך הוא המצב, כי לוּ היה התיק מונח בפניי כערכאה ראשונה – הייתי מניח הנחה שונה, לאו דווקא לטובת המערערים. ברם ההנחה בה בחר בית המשפט המחוזי, לפיה מספר המסגרות המזויפות שווה למספר המסגרות המקוריות – איננה מגלה טעות על פניה, בוודאי לא במידה שמצדיקה התערבות של ערכאה זו לטובת גישת המערערים. יוזכר, למשל, שעל פי עובדות התיק המערערים מכרו את המסגרות המזויפות לאחר שהמותג המקורי התבסס בארצות הברית. המכירה התבצעה באמצעות מספר רב של נקודות מכירה וסוכני-משנה שפעלו בכל רחבי המדינה. המערערים המשיכו למכור את המסגרות המזויפות תוך שהם מפירים צו מניעה שהוצא בערכאה קמא, והמשיבה נאלצה לנקוט נגדם בהליך לפי פקודת ביזיון בית המשפט. על רקע מכלול הדברים, סבורני כי אין מקום להתערב לטובת המערערים בהנחה הנוגעת למספר המסגרות המזויפות שנמכרו. אומר זאת בצורה אחרת: בצעדה על פני מסלול האומדנא, ניתן היה להגיע לתוצאה שונה בשני הכיוונים. המסקנה משקללת במידה מסוימת גם את החֳסרים בחומר.
שנית, המערערים מצביעים על כך שבית המשפט המחוזי חישב את סך ההכנסות שהפיקו המערערים – על פי האומדן – ממכירת המסגרות המזויפות. אולם לשיטתם הפיצוי המגיע למשיבה צריך היה להתבסס על הרווח שהופק מהמכירה, דהיינו: הכנסות בניכוי הוצאות. נראה כי אף המשיבה איננה חולקת על כך שבית המשפט המחוזי אכן חישב את ההכנסות ולא את הרווח. תשובתה בהקשר זה היא כפולה: ראשית, הועלתה האפשרות שבתיק דנן ניתן לקבוע פיצוי שמשקף הכנסה ולא רווח. שנית, המערערים לא הביאו ראיה ממשית לגובה ההוצאות שיש לנכות לשיטתם מההכנסות, לא בשלב הערעור ולא בערכאה קמא.
יובהר תחילה כי בתיק זה, לגישתי, מן הראוי הוא לפסוק פיצוי שישקף רווח ולא הכנסות בלבד. זאת בעיקר לנוכח עמדת המשיבה וקביעותיו של בית המשפט המחוזי, ומבלי שיתעורר הצורך להכריע באופן גורף בשאלות אודות עקרונות חישוב הפיצוי בעוולות של גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. המשיבה פירטה בכתב התביעה שלושה ראשי נזק עיקריים: רווחים שהפיקו המערערים כתוצאה מהפרת זכויותיה של המשיבה; הפסדים פוטנציאליים שנגרמו למשיבה עקב פעילות המערערים; ופגיעה במוניטין של המשיבה כתוצאה ממעשי ההפרה. בית המשפט המחוזי קבע כי שני ראשי הנזק האחרונים לא הוכחו כלל, ומשמע כי יש להתמקד אך בראש הנזק הראשון, דהיינו רווחיהם של המערערים. אעיר, ושוב: מבלי לקבוע מסמרות, כי נראה שמסקנה זו ביחס לטיב הפיצוי אף עולה בקנה אחד עם ההוראות הרלבנטיות לחישוב הפיצוי - סעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, וסעיף 11 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.
באופן מעשי מתעורר קושי לאמוד את שיעור ההוצאות שהוציאו המערערים, על מנת לנכותן משיעור ההכנסות ולהגיע לשורת הרווח. למשל, מחד גיסא - דוחות שצירפו המערערים לתיק המוצגים כאן מלמדים לכאורה שהרווח הנקי שלהם בשנים הרלבנטיות היה בסדר גודל של כמה אלפי דולרים, ובכל מקרה מדובר בסכום נמוך ביותר בהשוואה לגובה הפיצויים שפסק בית המשפט המחוזי. מאידך גיסא, המשיבה מצביעה – ובצדק – על כך שקיים קושי מסוים לקבל ראיות בשלב הדיוני הנוכחי, ומה גם שאין ביטחון באשר לקבילותם ומהימנותם של הדוחות. דוגמא נוספת לקושי היא שייתכן כי יש לזקוף רק חלק מן ההוצאות למכירת המסגרות המזויפות, וספק האם נכון יהא לנכות את מלוא סכום ההוצאות הנקוב בדוחות לצורך חישוב הרווח.
על הרקע הזה נראה כי היה מקום לשקול את החזרת התיק לערכאה קמא, כדי שזו תבחן את סוגיית ההוצאות. ברם ככלל מוטב להימנע ככל שניתן מלהחזיר תיק מערכאת הערעור לערכאה המבררת. כפי שציינתי בעניין אחר, "בין השיקולים בדבר החזרת התיק יש לשאול מה התועלת בהחזרה, עד כמה החסר עומד בליבת העניין, ובאיזו מידה יש יתרון לערכאה המבררת לעומת ערכאת הערעור בבדיקת הסוגיה הדורשת הכרעה" (ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן, פסקה 13 (23.11.2014)).
לאחר עיון, ובהתחשב בין היתר בכך שעסקינן בפסיקה על דרך האומדנא, דעתי היא שמן הראוי להכריע בעניין באופן סופי במסגרת הערעור דנן ועל פי טיעוני הצדדים. המערערים הציעו לנכות מההכנסות שיעור של 50%-75% לפחות. המשיבה, מצידה, הדגישה כאמור את החסר הראייתי, ברם לא העלתה תשובה שיש בה כדי ללמד מדוע מוצדק יהא להכיר במלוא ההכנסות בלא ניכוי הוצאות. מאחר שזהו "מאזן הטענות" בין הצדדים בערעור, ובשים לב הן להיגיון שיש בעמדת המערערים כשלעצמה והן לספקות שצוינו לעיל ביחס לחומר הראייתי, הייתי מציע לחבריי לקבוע כי מאומדן ההכנסות שקבע בית המשפט המחוזי יש לנכות שיעור של 40%. שיעור זה ישקף את אומדן ההוצאות המוערך, אותו יש לייחס למכירת המסגרות המזויפות. בהגיעי למסקנה זו הוענק משקל לדוחות המס שהוגשו, ולכך שביקשנו מהצדדים להתייחס אליהם במהלך הדיון בפנינו.
- לנוכח האמור, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שהמערערים יחויבו לשלם למשיבה פיצוי בגין מכירת המסגרות המזויפות סכום בשקלים השקול ל-251,000 דולר, חלף הסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי בסך 418,332 דולר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועד יום התשלום בפועל. יתר רכיבי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יעמדו בעינם. כמו כן הייתי מציע, בשים לב לתוצאה אליה הגעתי ונימוקיה, שלא ייעשה צו להוצאות בהליך דנן.
ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים עם דרך-הילוכו של חברי, השופט נ' הנדל, ועם תוצאת פסק-דינו לפיה יעמוד סכום הפיצוי בגין מכירת מסגרות משקפיים מזוייפות על סך של 251,000 דולר, חלף סכום הפיצוי שנפסק בבית המשפט המחוזי.
אבקש רק להסתייג קמעא מהסתייגותו העקרונית של חברי מן האומדנא, שלדבריו השימוש בכלי זה "צריך להישמר למקרים חריגים בלבד" (פסקה 3). בפרשה שעניינה בהפרת זכויות במדגמים רשומים של מוטות לנשיאת דגל המיועדים להתקנה על כלי רכב (ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן (13.5.2013)) ציינתי כי פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדוייקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן הריהי מקובלת בתחומים משפטיים שונים (כדברי השופט י' טירקל בע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל 1983 בע"מ (23.3.2005)). זאת לזכור ולהזכיר, את הקשיים בכימות הנזקים, אשר מאפיינים את דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות הנדונות. לא בכדי עוּגן בדיני הקניין הרוחני "פיצוי בלא הוכחת נזק" (סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 וסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007), מחמת הקושי המיוחד שבהוכחת נזק בגין פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, כמו גם מפאת הקלות היחסית של הגזל בתחומים אלה ומתוך מגמה הרתעתית-עונשית (מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב) 87). דומני כי ענייננו-שלנו – שבו מדובר בגניבת עין ובעשיית עושר ולא במשפט – יוכיח, כי יש והאומדן הוא כורח המציאות; על מנת שהמעוול לא יֵצא וידו על העליונה והניזוק לא יצֵא וידיו על ראשו.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, י"ז אייר תשע"ה (6.5.2015).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13012030_Z02.doc מא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il