משעלי נ' אלדרו השקעות 2007 בע"מ

1.עניינה של התובענה דנן הנה זכאותה של התובעת, אשר עבדה כמלצרית בנתבעת, לתשלום שכר מינימום בסך כ-29,000 ₪, בנוסף לתשלומי התשר ששולמו לה על ידי לקוחות בית הקפה.

בנוסף, עותרת התובעת לתשלומים נוספים בגין תקופת עבודתה בנתבעת ובגין נסיבות סיומה.

2.על רקע האמור, בתיק זה נדרש בית הדין לשוב ולעסוק בשאלת סיווגם של דמי השירות שמשולמים למלצרים על ידי לקוחות בית הקפה (להלן גם: "תשר" /"טיפ"). האם דמי השירות הם "שכר עבודה" כמשמעו בחוק שכר מינימום התשמ"ז – 1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"), או שמא חובתו של בית הקפה לשלם למלצרים שכר מינימום, מנותקת, ואין לה זיקה, לגובה דמי השירות שמשלמים לקוחות בית הקפה למלצרית.

3.כידוע, לפני שנים אחדות קבע בית הדין הארצי לעבודה הלכה שלפיה, דמי השירות יסווגו כשכר רק מקום שדמי השירות עברו דרך קופת בית העסק ונרשמו בספרי המעסיק (ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת בע"מ נ' ענבל מלכה, (פורסם בנבו ויכונה להלן: "עניין מלכה").

4.במהלך השנים חל כירסום מסויים בהלכה, במובן זה שבתי הדין הכירו בדמי השירות כשכר, גם בנסיבות בהן התשר לא עבר דרך קופת בית העסק, תוך שנקבעו מבחנים מסוגים שונים, שתכליתם היתה לסייע בסיווג.

5.על רקע האמור לעיל נציין, כי ביום 26.7.10 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו), במסגרתו נקבע כי דמי השירות המשולמים למלצר מבלי שעברו דרך קופת בית העסק, ומבלי שנוהל בעניינם רישום כלשהו על ידי המעסיק, הם "שכר עבודה" לצורך קביעת זכויותיהם של שאריו של עובד שנפטר – לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי").

6.פסיקתו האחרונה של בית הדין הארצי בעניין עב"ל 44405-10-15 ו-ע"ע 28480-02-16 מלמדת על שינוי הגישה לעניין הכנסה מתשר, שם נפסק כי הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של "עובדי שרשרת השירות" מהמעסיק, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו; בהעדר התניה מפורשת אחרת, ברירת המחדל היא כי מעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לשם תשלום שכר עבודה בלבד. ההסדר החדש ייכנס לתוקף ביום 1.1.2019, ולכן אינו רלוונטי לתקופת העסקתה של התובעת, אולם יש בפסק דין זה כדי ללמד על התמורות והשינויים שחלו בפסיקה בנושא הכנסה מתשר.

7.בשים לב להתפתחות בפסיקה, כפי שנעמוד עליה בהמשך בהרחבה, עלינו לקבוע האם בנסיבות העניין שלפנינו, דמי השירות ששולמו לתובעת הם "שכר" לצורך חוק שכר מינימום, או שמא הנתבעת חייבת לשלם לתובעת שכר מינימום בגין תקופת עבודתה, בלא כל קשר לסכומי התשר שקיבלה מלקוחות בית הקפה.

8.התובעת העידה בעצמה.