1.התובע הועסק בנתבעת למעלה מחמש שנים, בתפקיד מתקין פיגומים באתרי בנייה שונים, עד שסיים את עבודתו בנסיבות שנויות במחלוקת.
על רקע זה התובענה שבפנינו לתשלום זכויות סוציאליות בגין תקופת ההעסקה וסיומה, על פי הנהוג בענף הבנייה.
2.רקע עובדתי
א.התובע הועסק על ידי הנתבעת מס' 1 (להלן – החברה או הנתבעת), בתפקיד מתקין פיגומים באתרי בנייה שונים, מיום 1.9.2013 ועד 18.12.2018 (63.5 חודשים).
ב.הנתבעת היא חברה העוסקת במתן שירותי פיגומים לרבות התקנה, פירוק ואספקת פיגומים.
ג.הנתבע מס' 2 הוא בעל מניות יחיד, דירקטור ומנכ"ל של הנתבעת (להלן – הנתבע).
ד.שכר התובע שולם במזומן, ובין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה מה היה גובהו.
לטענת התובע, סוכם על שכר יומי בסך 500 ₪ נטו, ואילו לטענת הנתבעים - שכר התובע הוא כאמור בתלושי השכר.
ה.התובע עבד 5 ימים בשבוע (א' – ה') ולסירוגין עבד גם בימי שישי. שעות העבודה של התובע היו 7:00 – 15:00 ובימי שישי 7:00 – 13:00.
לטענת הנתבעת, בפועל התובע עבד מספר שעות נמוך מזה הנקוב לעיל.
ו.התובע סיים את עבודתו אצל הנתבעת ביום 18.12.2018.
לטענת התובע, הוא פוטר בטענה לצמצומים וסגירת העסק. לטענת הנתבעת, זו נאלצה לתת לתובע מכתב פיטורים עקב לחץ ואיומים מצד התובע.
3.להלן תמצית טענות התובע וגרסתו:
א.לתובע לא נמסרה הודעה בכתב בדבר תנאי העסקה. כמו כן, תלושי השכר הם פיקטיביים ואינם משקפים נכונה את הסכומים ששולמו לו, לרבות שכרו בפועל והיקף שעות העבודה.
ב.את הזכויות שנתבעו בהליך זה (פדיון חופשה (31,648 ₪), דמי חגים (33,655 ₪), גמול עבודה בשעות נוספות (5,385 ₪), פדיון הבראה (15,120 ₪), שווי שי לחג (3,180 ₪), פיצוי בגין הפרשות פנסיוניות בחסר (34,536 ₪), פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות (11,380 ₪) ודמי מחלה בגין החודשים פברואר ומרץ 2015 (31,750 ₪)), יש לחשב על פי גרסת התובע לגבי גובה השכר והיקף המשרה.
ג.התובע פוטר לאלתר ביום 18.12.2018, ללא עריכת שימוע וללא מתן הודעה מוקדמת כחוק. על כן הוא זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 77,416 ₪ (לפי שכר ברוטו של 16,494 ₪ למשרה מלאה) ולתשלום בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך 16,494 ₪.
ד.עוד נתבעו פיצויים סטטוריים בגין אי מסירת תלושי שכר כדין בהתאם לסעיף 24(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח -1958 או מסירתם באיחור וכן פיצויים בגין אי מסירת הודעה לעובד, בניגוד לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002.
ה.יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע באופן אישי, מאחר שהנתבע, שהוא בעל השליטה, הדירקטור והאחראי הבלעדי לכל פעולות הנתבעת, עשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, הנפיק תלושי שכר פיקטיבים שאינם משקפים את מלוא שכר התובע, לא העביר את חלק התובע בפנסיה ליעדו ולא שילם ביודעין את הזכויות הסוציאליות של התובע. עוד נטען שהנתבע הונה את התובע ואת רשויות המס, תוך עירוב כספו הפרטי של הנתבע עם נכסי החברה לתשלום שכר התובע ונטילת סיכון בלתי סביר לגבי יכולתה לפרוע את חובותיה כלפי התובע.
בנוסף נטען שהנתבע אחראי אישית לכל נזקי התובע ביחד ולחוד עם הנתבעת בתור בעל המניות היחיד, הדירקטור ומנכ"ל הנתבעת ולאור פעולות שלא כדין אשר הוא ביצע בכל הנוגע להעסקת התובע ואשר תוארו לעיל.
4.להלן תמצית טענות הנתבעים וגרסתם:
א.התובע היה עובד יומי בחברה ושכרו השתנה לאורך תקופת ההעסקה. שכרו התחיל ב-25 ₪ ברוטו לשעה (200 ₪ ליום) ועלה עד ל - 45 ₪ לשעה (360 ₪ ליום) (ברוטו), בתום תקופת ההעסקה, כמפורט בתלושי השכר. התובע מעולם לא הלין על כך, כיוון שהדברים היו מוסכמים וידועים לתובע.
ב.הנתבעים ביקשו לדחות את התביעה בנושא הודעה בכתב על תנאי עבודה, כיוון שהתובע הסכים לתנאי העבודה ולא הלין עליהם. הטענות בנושא הועלו לראשונה בסיום ההעסקה, רק על מנת לבסס את התביעה לפיצויים ומדובר בטענות הנטענות בחוסר תום לב.
ג.התלושים שהונפקו לתובע מידי חודש משקפים את שכרו הנכון והמוסכם של התובע. תמוה כי התובע "נזכר" בחלוף למעלה מ-5 שנים לאחר סיום ההעסקה כי תלושי השכר שלו "אינם נכונים" וודאי שאינו זכאי לפיצוי בנושא זה.
ד.לאורך תקופת ההעסקה שלו, הנתבע הילך אימים על המנהל של הנתבעת. נוסף על האמור, התובע לקח ציוד מהנתבעת ומכר אותו לצדדים שלישיים אך הנתבעת לא תפסה אותו.
ה.הנתבעת קיבלה מאת התובע את מכתב ההתראה הנושא תאריך מיום 10.10.2018 שצורף לכתב התביעה. בניגוד לטענת התובע, המכתב לא נשלח על מנת לתת לנתבעת הזדמנות לבדוק האם נפלו טעויות בתלוש או חוסרים שיש לתקן. שכן הנתבעת פנתה אל התובע מספר פעמים על מנת לבדוק יחד עם התובע את טענותיו, אך התובע סרב לכך. התובע החל לגרום נזקים לנתבעת ולהפריע למהלך העבודה וזאת על מנת שהנתבעת תפטר אותו. כמו כן התובע דרש (באיומים) מהנתבעת שתפטר אותו ובסופו של דבר היא עשתה כן, בהתאם לדרישתו.
ו.התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים הן בשל התנהלותו המקוממת והן בשל העובדה שהפיטורים נעשו לדרישתו, באמצעות הפעלת לחץ ואיומים. למרות התנהגות התובע והעובדה כי הפיטורים נעשו מחמת לחץ, איומים וגרימת נזקים, הנתבעת אפשרה לו למשוך את הכספים שהצטברו בקופה.
ז.הנתבעת נתנה לתובע הודעה מוקדמת בהתאם לחוק ובהתאם למכתב הפיטורים (הנושא תאריך מיום 4.11.2018).
ח.לתובע שולמו מלוא דמי ההבראה ומלוא ימי החופשה. ימי החופשה שצבר וניצל מופיעים בתלושי השכר והתובע לא אמר על כך דבר במהלך תקופת ההעסקה.
ט.התובע לא עבד שעות נוספות ומשכך אין לכך התייחסות בתלושי השכר. יתרה מכך, התובע לא עבד את שעות העבודה הבסיסיות שהיה אמור לעבוד. לאורך תקופת עבודתו התובע עשה ככל העולה על רוחו, הגיע לעבודה באיחור, יצא להפסקות רבות וסיים לעבוד מוקדם. התובע אף גרר אחריו עובדים נוספים ובכך גרם לנתבעת נזק של למעלה מ-2 שעות עבודה ליום כפול חמישה עובדים, בסה"כ למעלה מ-10 שעות עבודה נזק ליום. למרות האמור הנתבעת לא הפחיתה משכרו היומי והוא שולם במלואו.
י.ביחס לתביעה לתשלום דמי מחלה, הנתבעת טענה שאם התובע היה פונה אליה ומציג בפניה אישורים רפואיים, היא היתה משלמת לו דמי מחלה, אולם לא הוצג אישור כזה.
יא.ביחס לתביעה בגין אי ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה – הנתבעת פנתה אל הנתבע אינספור פעמים שיחתום על המסמכים הדרושים לצורך ביצוע ההפרשות. התובע דחה את הדרישה שוב ושוב ולכן רק לאחר שחתם על המסמכים הדרושים, הנתבעת החלה להפריש את הכספים לקרן הפנסיה. הנתבעת אינה חולקת על כך שעליה להשלים לתובע את חלקה בגין התקופה בה התובע סירב לחתום על הטפסים ולכן ביקשה להיפגש עם התובע יחד עם רואה החשבון של הנתבעת, אך הלה מסיבותיו חסרות תום הלב סרב לכך ועל כן אין לו אלא להלין על עצמו. כמן כן, הסך הנטען על ידי התובע בדבר הסכום שהופרש, אינו נכון.
יב.אין כל יריבות משפטית בין התובע לבין הנתבע. לא מתקיימים התנאים להרמת מסך כאמור בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999. בתקופה הרלבנטית לתביעה הנתבע לא ניהל דין ודברים עם התובע באופן אישי, מעולם לא התחייב כלפיו באופן אישי ואינו ערב להתחייבויות הנתבעת כלפי התובע והתובע אף לא טוען אחרת. כל התנהלות שנעשתה בין הנתבע לבין התובע (ככל שנעשתה) הייתה בשם הנתבעת ולא ניתן לייחס אותה באופן אישי לתובע. מדובר בניסיון נואל וחסר תום לב להפעלת לחץ על הנתבעת לשאת בתשלום סכום התביעה באמצעות הגשת תביעה אישית כנגד אחד ממנהליה.
דיון והכרעה
תחולת ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה או צו ההרחבה בענף הבנייה
5.לטענת התובע, על היחסים בין הצדדים חל ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה אשר הוראותיו הורחבו (סעיף 2 לכתב התביעה המתוקן). הנתבעת לא התייחסה לטענה זו זולת הכחשה כללית בכתב ההגנה (סעיף 4 לכתב ההגנה).
6.אין ראיה לחברותה של הנתבעת בארגון המעסיקים החתום על ההסכם הקיבוצי בענף הבניה. מכאן, שהתובע לא הוכיח כי הנתבעת חברה בארגון המעסיקים (התאחדות בוני הארץ) אשר הוא צד להסכם הקיבוצי בענף הבנייה ומשכך לא הוכח כי ההסכם הקיבוצי חל עליה.
7.עם זאת, הנתבעת אינה חולקת על כך שהיא חברה העוסקת במתן שירותי פיגומים, לרבות התקנה, פירוק ואספקת פיגומים וזה מקור ההכנסה העיקרי שלה (סעיף 3 לכתב התביעה המתוקן).
8.כבר נקבע כי סיווגו הענפי של מפעל יעשה, בין היתר, בהסתמך על הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: הסיווג האחיד; דב"ע נו/272- 3 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי מוחמד עבד אלעזיז (4.12.1996)). בהתאם לסיווג האחיד, עבודות הקמה ופירוק של פיגומים הן חלק מענף הבנייה (ענף ראשי – 43: עבודות בנייה מיוחדות, תת-ענף 4392: עבודות בטון, הכוללות הקמה ופירוק של פיגומים). משכך חלות על הצדדים הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה ועבודות ציבוריות (להלן: צו ההרחבה בענף הבנייה; ר' אף עדות הנתבע בעמוד 7, שורות 25 – 30).
9.בהתאם לאמור לעיל, טענות הצדדים לגבי רכיבי התביעה השונים ייבחנו לאור הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה (להלן – צו ההרחבה).
שכר התובע והטענות לגבי תוכן התלושים (תלושי שכר "פיקטיביים")
10.עיקר המחלוקת בתיק נוגעת לגובה השכר של התובע, שכן מנקודת מוצא עובדתית זו נגזרות רוב הזכויות על פי צו ההרחבה.
11.לטענת התובע, הוא השתכר שכר יומי בסך 500 ₪ נטו. עוד נטען שמלבד שכר לא שולם לתובע דבר ואין כל קשר בין השכר המפורט בתלושי השכר לבין השכר ששולם לו בפועל. על כן יש לקבוע כי תלושי השכר של התובע הם פיקטיביים.
לטענת הנתבעת, שכר התובע היה כאמור בתלושי השכר ואף שולמו לו זכויות סוציאליות, כגון חופשה והבראה, כמפורט בתלוש השכר. לטענתה, שכר התובע השתנה והתחיל ב-25 ₪ לשעה ברוטו (200 ₪ ליום) ועובר לסיום העבודה הוא עמד על 45 ₪ (360 ₪ ליום).
12.כפי שיפורט להלן, הגענו לכלל מסקנה כי תלושי השכר אינם משקפים את השכר ששולם לתובע בפועל וכי זולת שכר לא שולם לו דבר.
13.במסגרת הראיות שהוצגו בהליך, לא הוצגה הודעה בכתב על תנאי עבודה.
בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן –חוק הודעה לעובד), נקבע כי הנטל להוכחת הרכיבים המפורטים בסעיף 2 לחוק, יועבר לכתפי המעסיק, מקום בו לא ניתן לעובד טופס הודעה על תנאי עבודתו, ובלבד שהתובע העיד על טענתו בעניין לרבות בתצהיר.
אחד הרכיבים שיש לפרט לפי סעיף 2 לחוק הוא התשלומים המשולמים כשכר עבודה (כאמור בסעיף 2(א)(5) לחוק וכן כאמור בתקנה 2(1) לתקנות הודעה לעובד (תנאי עבודה) (צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002).
14.על פי עדות הנתבע, תנאי ההעסקה סוכמו בעל פה. משמע, לא נמסרה לתובע הודעה לעובד (ר' בעמוד 13, שורות 17 – 18). על כן נטל ההוכחה בנושאים המפורטים בחוק הודעה לעובד, ובכלל זה גובה השכר של התובע, מוטל על הנתבעים.
15.מוסכם על הצדדים כי שכר התובע שולם על בסיס יומי וכי התשלום היה במזומן (כאמור בסעיפים 2 ו-7 לתצהיר הנתבע).
שכר התובע שולם מדי שבוע או אחת לכמה ימים (עמוד 5 שורות 22 - 23; עדות הנתבע בעמוד 8, שורות 8 – 10 וכן כפי העולה מרישומי הנתבע על גבי חלק מכרטיסי העבודה שצורפו כנספח א' לתצהירו. לכך יש להוסיף כי בקד"מ הצהיר ב"כ הנתבע כי כרטיסי העבודה מולאו באופן ידי על ידי המעסק – עמוד 1 שורה 18).
16.התובע המציא סרטון שצולם ביום 11.10.2018, בו נצפה הנתבע משלם לתובע סך של 2,500 ₪ במזומן. בתמלול השיחה (נספח ג' לתצהיר התובע) צוין כך:
"אלון: ..מה זה ? כמה ימים?
איציק מ.: חמש. 2,500 שקל.
איציק ח.: כמה ימים עבדת, ארבע?
אלון: חמש"
בעדותו הנתבע טען כי תשלום זה (2,500 ₪ נטו בגין 5 ימים) שולם באופן חד פעמי בשבוע אחד, כשהיה בזמן לחץ והעובדים סחטו ממנו כספים (עמוד 9, שורה 22). עם זאת, מדובר בעדות כבושה שאין לה זכר בתצהיר הנתבע.
17.המסקנה לפיה אין קשר בין השכר המדווח בתלוש השכר ובין השכר ששולם בפועל, עולה גם מהשוואה של תלושי השכר עם הרישומים של הנתבע על גבי כרטיסי העבודה.
כך בחודש 11/2013 מופיע כי שולם לתובע ע"ח סך כולל של 9,900 ₪ לעומת תשלום בסך 4,400 ₪ (ברוטו) כאמור בתלוש השכר. חישוב על בסיס הימים כמפורט ברישום על גבי כרטיס העבודה, מצביע כי התובע קיבל תשלום בסך 450 ₪ בגין כל יום עבודה ולא 200 ₪ ליום כטענת הנתבעת (ר' נספח א' לתצהיר הנתבע). משמע, שכר התובע היה גבוה משמעותית מהנרשם בתלושי השכר.
18.הנתבע לא ידע להסביר בעדותו את פשר הרישום על גבי כרטיס העבודה וההבדל בינו לבין תלוש השכר, וטען כי הסך של 9,900 ₪ כולל זכויות סוציאליות (כגון חופשה). אולם מעיון בתלוש השכר עולה כי באותו חודש לא שולם דבר זולת שכר (ר' עדותו בעמוד 8, שורות 22 - 30 ותלוש השכר נספח ב' לתצהיר הנתבע).
19.הנתבע טען בסיכומיו כי התובע בחר כרטיס עבודה ספציפי וכי בחינה של כלל הכרטיסים מביאה למסקנה שונה. בהקשר זה הפנה הנתבע לכרטיס העבודה לחודש 9/2013 שם צוין כי ביום 18.9.2013 התובע קיבל 1800 ₪, אשר לפי הרשום בכרטיס התשלום היה עבור 9 ימי עבודה, דבר התומך לטענתו בגרסתו כי השכר היומי היה 200 ₪ ליום (סעיף 14 לסיכומי הנתבע). אלא שבאותו כרטיס עבודה צוין גם כי ביום 25.9.2013 שולם סכום נוסף בשיעור של 1800 ₪ (כפי הנראה עבור 4 ימי עבודה אחרים), דבר המעיד על תשלום יומי שונה, בגובה 450 ₪ ליום.
20.נוסף על האמור, קיימות סתירות נוספות בין תלושי השכר לבין כרטיסי העבודה, המלמדים על אי תקינות תלושי השכר. כך למשל -
א.למרות שמוסכם כי התובע היה כהגדרת הצדדים "עובד יומי", בהתאם לתלושי השכר הרי שהשכר שולם לפי מספר שעות העבודה בכל חודש.
ב.בחלק מתקופת ההעסקה אין התאמה בין מספר הימים בתלושי השכר לבין מספר השעות בגינן השכר שולם. כלומר מכפלת מספר הימים שהתובע עבד בחודש ב- 8 שעות עבודה (משך יום העבודה הרגיל) אינה מביאה למספר השעות המצוין בתלוש. כך למשל, בחודש 7/2015 דווח בכרטיס העבודה כי התובע עבד 24 ימים, כך שהיה צריך להופיע כי התובע עבד 192 שעות (24 ימים * 8 שעות), אולם בפועל בתלוש צוין כי עבד רק 183 שעות. בדומה, בחודש 8/2015 דווח בכרטיס העבודה כי התובע עבד 25 ימים, כך שהיה צריך להופיע כי התובע עבד 200 שעות (25 ימים * 8 שעות), אולם בתלוש צוין כי עבד רק 192 שעות; ר' לעניין זה גם תלושי השכר וכרטיסי העבודה לחודשים 12/2015 – 2/2018).
ג.אין התאמה בין מספר ימי החופשה של התובע כאמור בכרטיסי העבודה לבין הרישום בתלושי השכר. כך למשל, בחודש 10/2014 שולמו לתובע דמי חופשה בגין 11.66 ימי חופשה, למרות שבכרטיס העבודה לא צוין כי התובע צא לחופשה; בחודש 8/2015 שולמו לתובע דמי חופשה בגין 10 ימים, למרות שבכרטיס העבודה צוין כי עבד 25 ימים ולא יצא לחופשה; בחודש 7/2016 שולם לתובע בגין 11 ימי חופשה הגם שבכרטיס העבודה צוין כי עבד 24 ימים ולא יצא לחופשה; בחודש 7/2017 שולם לתובע בגין 13 ימי חופשה הגם שבכרטיס העבודה צוין כי עבד 21 ימים.
ד.אין התאמה בין הסכום המופיע בתלושים בגין ההפקדות לפנסיה (חלק העובד וחלק המעסיק) לבין הסכומים המפורטים בדו"ח ערכי פדיון צבירה מאת "הכשרה לביטוח" (נספח י' לתצהיר התובע). בהתאם לאמור בתלושים היו אמורים להיות מופקדים סכומים גדולים יותר בהשוואה לסכומים שהופקדו בפועל. כך בהתאם לתלושי השכר עד 10/2018 היו אמורים להיות מופקדים סה"כ 29,102 ₪ (חלק העובד וחלק המעסיק לפיצויים ותגמולים) ואילו בדו"ח ההפקדות מופיע כי סה"כ הופקדו עד 9/2018 (כולל) 23,084 ₪ (חלק העובד וחלק המעסיק לפיצויים ותגמולים).
21.הנתבע לא הציג הסבר ביחס לפגמים בתלושי השכר (בכלל זה לעניין ימי החופשה) והסתפק בטענה כללית כי התלושים ערוכים כדין. על כן אין מפיו הסבר להערות שתוארו לעיל. בנוסף, הנתבע לא זימן לעדות את רואה החשבון או מנהלת החשבונות שלו, שייתכן שיכלו לשפוך אור על הסוגגיות שתוארו לעיל.
22.משכך הגענו לכלל מסקנה כי הנתונים שמפורטים בתלושי השכר אינם משקפים את השתכרותו של התובע בפועל ואין לתת להם משקל.
23.לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת, לפיה לא הוכח שהתובע התלונן במהלך תקופת ההעסקה בנושא תלושי השכר וכי אינם משקפים את שכרו בפועל. כמו כן, מדובר בתובע שתבע כבר בעבר מעסיק קודם בענף הבנייה (כאמור בנספח ג' לתצהיר הנתבע). עם זאת, נוכח מארג הראיות כמפורט לעיל, אין האמור גורע מהמסקנה אליה הגענו כי תלושי השכר אינם משקפים את השכר בפועל ששולם לתובע וכי התובע לא קיבל דבר זולת תשלום מזומן בגין ימי העבודה שלו.
24.כפי שנפסק לאחרונה, במצב דברים שבו לא נמסרה לעובד הודעה על תנאי העבודה, והעובד נתן גרסה על תנאי עבודתו המוסכמים, נטל ההוכחה בדבר תנאי העבודה המוסכמים מוטל על המעסיק, בהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד. ככל שבתום הערכת מכלול הראיות, לרבות תלושי השכר, נמצא כי כפות המאזניים מעויינות, הספק יפעל לחובת המעסיק (ע"ע (ארצי) 20880-07-20 Tesfaselase Desale Zerezgi – קפלן את לוי בע"מ (20.6.22), סעיפים 46 – 54 לפסק הדין). במקרה דנן, כפות המאזניים נוטות לכך כי יש לקבל את גרסת התובע בדבר אי תקינות התלושים. גם אם היה מקום לקבוע שכפות המאזניים מאוזנות, הרי שהספק פועל לחובת הנתבעת.
25.נשאלת השאלה על יסוד איזה שכר יש לחשב את הזכויות הנתבעות.
הגם שהתובע טען בתצהיר שלו כי עת החל לעבוד סוכם עימו על שכר בסך 500 ₪ נטו ליום (סעיפים 5 ו-14 לכתב התביעה המתוקן), בסיכומים מטעמו ציין לראשונה כי בתחילה שולם לו שכר בסך 450 ₪ נטו ורק לאחר מכן הוא עלה ל 500 ₪ נטו ליום (סעיף 22 לסיכומי התובע).
גם מהרישומים בכתב ידו של הנתבע בכרטיסי העבודה משנת 2013 עולה כי השכר היומי של התובע עמד לפחות בחלק מתקופת ההעסקה על 450 ₪ נטו (ואף פחות מכך).
משמע, גם אם נניח כי שכר התובע עלה ל - 500 ₪ נטו ליום (כאמור בסרטון שצולם ביום 11.10.2018, נספח ב' לתצהיר התובע), ברי שאין זה השכר ששולם לו משך כל תקופת ההעסקה.
26.זאת ועוד, לאור פסיקת בית הדין הארצי הכלל הוא שאין לפסוק לעובדים סכומים בערכי נטו. ר' בע"ע 3393-02-17 גב - ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.06.2018):
"דרך המלך בנקיבת שכר עבודה היא בסכום 'ברוטו', אך הצדדים רשאים לקבוע כי העובד יקבל לידיו תשלום 'נטו'; אשר לדרך מימוש הסכם בערכי נטו בערכאות שיפוטיות, היינו האם התביעה יכולה להיות מוגשת בערכי נטו או שמא נדרש להגישה בערכי ברוטו. נקודת המוצא היא כי פיצוי ממוני ראוי שייפסק בערכי ברוטו. למצער בתובענות בהן גובה השכר החודשי גבוה ולכן יש משמעות מעשית משמעותית לנטל המס, ככלל אין מקום להושיט סעד שיפוטי בערכי נטו"
27.התובע לא הציג פירוט של אופן חישוב שכר הברוטו (בנספח ט' לתצהיר התובע אין פירוט של הנתונים האישיים של התובע ושיעור גובה המס לפיהם הגיע לכך שהשתכר בחודש בן 26 ימים סך של 16,494 ברוטו, סה"כ ליום כ-635 ₪ ברוטו). על כן יש לקבוע כי על יסוד הראיות בתיק, השכר האחרון של התובע לצורך חישוב זכויותיו עמד על 500 ש"ח ברוטו.
זכאות התובע לפיצויי פיטורים
28.לטענת התובע, לא שולמו לו זכויותיו הסוציאליות ונוכח הפרות חוזרות ונשנות של הנתבעת, ביום 10.10.2018, נתן לה התראה לתיקון ההפרה עד ליום 30.10.2018. אולם תחת תיקון המחדלים, התובע פוטר על ידי הנתבעת ביום 18.12.2018 (כאמור בסעיפים 17 – 20 לכתב התביעה המתוקן).
לטענת הנתבעים, התובע מנסה בחוסר תום לב להציג מצג לפיו הנתבעת פיטרה אותו מיזמתה ולא היה זה התובע אשר איים ודרש מהנתבעת שתפטר אותו ותמסור לו את מכתב הפיטורים. עוד נטען כי התובע פוטר לאחר שהסית עובדים ועשה כל שביכולתו על מנת שזו תפטר אותו, לרבות גרימת נזקים לנתבעת. לטענתה, התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים, הן בשל התנהלותו המקוממת בחברה והן בשל העובדה שהפיטורים נעשו על פי דרישתו, באמצעות הפעלת לחץ ואיומים (כאמור בסעיפים 10, 19 – 22 ו-41 לכתב ההגנה של הנתבעת).
29.לאחר ששקלנו את הראיות וטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי התובע פוטר על ידי הנתבעת וכי הוא זכאי לפיצויי פיטורים.
30.במכתב הפיטורים שנמסר לתובע צוין כך: "בהמשך להודעתנו לעובד על סיום עבודתו בחברה מתאריך 1.11.18 עקב צמצומים בחברה. סיום עבודתך בחברה יכנס לתוקף מ 30.11.18..." (נספח ד' לתצהיר התובע). משמע, בהתאם לאמור במכתב סיבת הפיטורים של התובע היא "צמצומים".
הנתבע אישר את האמור גם בעדותו עת העיד כי החליט שלא לקחת יותר עבודות (כאמור בעמ' 11, ש' 5 – 10 לפרו'):
"ש.אז מה הסיבה שפיטרת אותו?
ת. הם שמעו שחליתי בסרטן, והם ראו שהם רוצים להתחיל לקחת אבטלה, הסברתי להם שאני יותר לא הולך לקחת עבודות ושאני הולך כנראה לאבדון, ופיטרתי אותם והם ביקשו שארשום להם ובאיזה תאריך. לא יודע מה הסיבות שלהם היו, אולי כדי לקבל דמי אבטלה. עכשיו אני מתחיל לזכור שהם ביקשו ממני לרשום חודש לפני כדי שיהיה להם חודש לקבל דמי אבטלה באותו רגע."
הנה כי כן, מעדות הנתבע עולה כי הלחץ שהופעל עליו, לטענתו, נגע לדיווח של מועד סיום ההעסקה אך בפועל ההחלטה לסיים את ההעסקה נבעה מסיבות אישיות שלו, עקב מחלתו.
31.הנתבע סגר את העסק ופיטר את כל עובדי החברה ולא רק את התובע (כאמור בעדותו בעמ' 10, ש' 34 – 35 וכן בעמ' 13, ש' 21 – 24 לפרו'):
ש.במכתב פיטורים אתה מסרת אותו לעובד נכון?
ת.לא רק לו, לכולם ביחד.
...
ש.מה המצב הכלכלי היום של החברה?
ת.החברה לא נמצאת כרגע במצב של עבודה, והיא נמצאת באפס.
ש.כמה שנים החברה נמצאת ככה?
ת.מאז שפיטרתי אותם"
32.לא נעלם מעינינו כי על פי עדות התובע, בשלב שבו נמסר לתובע מכתב הפיטורים, גם התובע כבר לא היה מעוניין להמשיך לעבוד בנתבעת. התובע העיד בתשובה לשאלה "האם במהלך התקופה ביקשת/דרשת שיפטרו אותך?", כך: "כן, חצי שנה לפני ביקשתי לפטר אותי וזה לא רק אני כל העובדים" (עמ' 7, ש' 12 - 14). כמו כן, התובע העיד ששמח כאשר קיבל את מכתב הפיטורים, משום שכפי שהסביר "זה שלב בחיים שרציתי לעזוב בחברה, זה לא רק אני אלא כולם, כל העובדים ביחד רצינו לעזוב" (עמ' 7, ש' 3 - 4).
עם זאת, אין בדברים אלה לראיה לכך שהתובע התפטר (כטענת הנתבעת שנטענה לראשונה בסיכומים מטעמה) או כי מכתב הפיטורים הוצא תחת איומים בהתאם לדרישת התובע. התובע הסביר בהמשך לדבריו (שלא צוטטו על ידי הנתבעים) ש"היה לו [לנתבע – ד.ו.] קשיים עם תשלומי כספים בחצי שנה האחרונה. מה זה שמחתי ? הייתי מוכן להמשיך לעבוד אם הכל היה מתנהל כמו שצריך, אבל זה לא היה ככה..." (עמ' 7 ש' 3 – 6 לפרו'). דברים אלה גם עולים בקנה אחד עם מכתב ההתראה הנושא תאריך מיום 11.10.2018 בו התובע התריע בפני הנתבע כי ככל שלא ישולמו זכויותיו הסוציאליות יאלץ להתפטר בדין מפוטר בהתאם לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים (נספח ח' לתצהיר התובע).
33.גם אם התובע ביקש מאת הנתבע ליתן לו מכתב פיטורים סמוך לסיום ההעסקה (כפי שהעיד) או שהתכוון להתפטר בדין מפוטר (כאמור במכתב ההתראה) אין בכך כדי לגרוע מכך שהנתבע בסופו של יום הוא שהחליט מחמת סיבות אישיות שלא לקחת יותר עבודות, לסגור את העסק ולפטר את כלל העובדים, לרבות התובע, כפי שהעיד.
34.הנתבעת טענה בסיכומיה כי התובע לקח ציוד מהנתבעת ומכר אותו לצדדים שלישיים. עם זאת, הנתבעת לא טענה כי יש לשלול עקב האמור את פיצויי הפיטורים ולא הגישה תביעה שכנגד או דרשה לקזז כספים בגין ציוד שנגנב לכאורה, ועל כן לא מצאנו מקום לייחס לטענות אלה משקל.
בנוסף, הטענה בדבר גניבת ציוד ומכירתו לא הוכחה. התובע העיד כי היו פעמים שמכר ציוד, אך לטענתו עשה זאת לבקשת הנתבע וכי הכסף הועבר לידי הנתבע (עמ' 10, ש' 10 – 21). התובע אישר בעדותו כי פעם אחת כספי המכירה הופקדו בחשבון של אשתו, אך טען כי העביר גם כספים אלה לנתבע (כאמור בעדותו בעמ' 6, ש' 22 - 25). הנתבעת לא הוכיחה כי הדברים התנהלו אחרת. כך למשל, לא העיד הנהג שלטענת הנתבעת העמיס פיגומים על גבי משאית על מנת למכרם לצד ג' בהוראת התובע.
35.לסיכום כל האמור לעיל - התובע פוטר ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים.
36.לאור הקביעות לעיל בדבר גובה שכרו של התובע (ברוטו / נטו וכן העלייה בשכרו לאורך תקופת העבודה), יש לדחות את חישובי התובע לגבי סכום פיצויי הפיטורים שנתבעת.
זאת ועוד, כפי העולה מתלושי השכר וכרטיסי העבודה, החל מחודש 3/2018, במהלך 9.5 החודשים האחרונים לעבודת התובע חלה ירידה בהיקף המשרה שלו ממשרה מלאה או כמעט מלאה לכדי 50% ואף פחות מכך.
אשר על כן התובע זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם לחישוב הבא :
61,198 ₪ (ברוטו) = (9.5/12 חודשים * 50% * 25 ימי עבודה בחודש * 500 ₪ ליום) + (54/12 חודשים * 25 ימי עבודה בחודש * 500 ₪ ליום).
מהסכום כאמור יש לנכות את הסכום שהופקד בגין פיצויים בסך 10,002 ₪ (כאמור בנספח י' לתצהיר התובע).
משכך התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 51,196 ₪.
תמורת הודעה מוקדמת
37.הנתבע העיד בתצהירו כי התובע הועסק עד ליום 18.12.2018 (סעיף 1 לתצהיר).
מכתב הפיטורים (נספח ד' לתצהיר התובע) נושא תאריך מיום 4.11.2018 וצוין בו כי הפיטורים נכנסו לתוקף ביום 30.11.2018. עם זאת, על פי עדות הנתבע, רישום זה נעשה לאור דרישת העובדים. בלשונו: "עכשיו אני מתחיל לזכור שהם ביקשו ממני לרשום חודש לפני כדי שיהיה להם חודש לקבל דמי אבטלה באותו רגע" (עמ' 11, ש' 9 -10).
זאת ועוד, לתיק הוגש צילום של הנתבע יחד עם התובע ויתר העובדים, מיום 18.12.2018, כשהם מחזיקים את מכתבי הפיטורים (נספח ד' לתצהיר התובע). משמע, מכתב הפיטורים נמסר ביום 18.12.2018, הוא מועד סיום ההעסקה.
38.בחקירה הנגדית טען הנתבע כי התובע המשיך לעבוד מספר ימים לאחר שמסר לו את מכתב הפיטורים (כאמור בעדותו בעמ' 11, ש' 15 – 18). אולם גרסה זו אינה מתיישבת עם האמור בתצהירו, לפיו התובע הועסק עד ליום 18.12.2018. משמע, פיטורי התובע נכנסו לתוקף לאלתר והוא זכאי לתמורת הודעה מוקדמת, ולכל הפחות - לא הוכח אחרת.
39.לאור האמור לעיל, התובע זכאי לחלף הודעה מוקדמת בסך 12,500 ₪ (25 ימי עבודה * 500 ₪ ליום).
שכר בגין עבודה בשעות נוספות
40.מוסכם על הצדדים כי התובע עבד 5 ימים בשבוע, א' – ה', ולסירוגין עבד בימי שישי.
עוד מוסכם כי שעות העבודה אצל הנתבעת היו 7:00 – 15:00 (8 שעות) ובימי שישי 7:00 – 13:00 (6 שעות) (כאמור בסעיפים 3 ו-4 לתצהיר הנתבע ובסעיפים 8 ו-9 לסיכומי התובע).
41.לטענת הנתבעת, שעות העבודה כאמור הן שעות העבודה ה"רשמיות". בפועל התובע לא עבד אפילו את שעות העבודה הבסיסיות שהיה אמור לעבוד. לטענתה, התובע נהג לאחר לעבודה או שהקדים לצאת ממנה. בנוסף, התובע נהג לפתוח את היום בארוחות בוקר ארוכות בנות לכל הפחות שעה, יצא לאין סוף הפסקות ממושכות במהלך היום ואף גרר אחריו עובדים נוספים, תוך גרימת נזק שהנתבעת העריכה כלמעלה משעתיים ביום עבודה לכל עובד. חרף האמור שולם לו שכר מלא ומשכך, לטענתה, אין הוא זכאי כלל לגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
42.טענות הנתבעת בעניין זה לא הוכחו. זולת עדות הנתבע, לא הובאו עדים נוספים לתמיכה בטענת הנתבעת כי התובע החסיר משעות העבודה וגם התובע עצמו לא נחקר בעניין. כך למשל, התובע לא נחקר בנוגע למשך ההפסקות שנטל או השעות בהן התייצב לעבודה או יצא מהעבודה. בנוסף, בכרטיסי העבודה שהוצגו (נספח א' לתצהיר הנתבע) לא מופיע כי התובע החסיר משעות עבודתו (קרי, כי הועסק פחות מ-8 שעות במהלך השבוע).
43.ביחס לרישום זה הנתבעת טענה שרשמה שהתובע עבד יום מלא גם אם איחר או יצא מוקדם מהעבודה. עוד נטען שאין הגיון בטענה שבמשך למעלה מחמש שנות עבודה התובע לא נעדר כלל מהעבודה או לא "החזיר" שעות. מטיעון זה עולה כי לשיטת הנתבעת, אין להתייחס לכרטיסי העבודה ורישום השעות בהם בבחינת "ראה וקדש".
44.מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי ככל הנראה היו ימים בהם התובע איחר או יצא מוקדם וכן כי שהה בהפסקות וייתכן שאף התייעץ עם בא כוחו בזמן העבודה (בעניין זה הנתבעת הפנתה לעדות התובע בעמ' 6, ש' 34). אך משעה שהנתבעת לא ערכה רישום מפורט של שעות הכניסה והיציאה וכן ההפסקות בהן שהה התובע ושילמה לתובע שכר מלא, אין לה להלין אלא על עצמה.
45.משנקבע כי התובע קיבל שכר יומי וזאת אך ורק בגין ימי העבודה בהם עבד בפועל הרי שהוא זכאי לגמול שעות נוספות בגין השעות הנוספות שעבד.
46.בהתאם לצווי ההרחבה בענף הבנייה, שבוע העבודה הוא בן 42 שעות בשבוע. שעות העבודה אצל הנתבעת היו בימים א' – ה' 7:00 – 15:00 (8 שעות) ובימי שישי 7:00 – 13:00 (6 שעות). משמע, מקום בו התובע עבד שישה ימים בשבוע, הוא עבד 4 שעות בימי שישי שהן מעבר ל-42 שעות בשבוע. על כן, התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגין 4 שעות נוספות, אם עבד שישה ימים בשבוע.
לתובע שולם בעבור השעות הללו שכר רגיל ללא הגמול בגינן. משכך בגין השעתיים הראשונות התובע זכאי לגמול בגובה 25% מהשכר הרגיל (17.17 ₪ = 25% * 68.68 ₪ = 182 שעות / 12,500 ₪) ובגין השעתיים הנוספות שאחריהן גמול שעות נוספות בגובה 50% מהשכר הרגיל (34.34 ₪ = 50% * 68.68 ₪ = 182 שעות / 12,500 ₪), בהתאם לסעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951.
47.מכרטיסי העבודה עולה שהתובע עבד על פיו רוב פעמיים עד שלוש פעמים בחודש בימי שישי. על כן, היה אמור לקבל לערך בגין גמול שעות נוספות 15,967 ₪ (על פי החישוב של 4 שעות נוספות * 2.5 ימי שישי בחודש * 62 חודשי עבודה בפועל = 620 שעות נוספות, מתוכן 310 שעות * 17.17 ₪ לשעה = 5,322 ₪ ו-310 שעות * 34.34 ₪ לשעה = 10,645 ₪).
48.התובע טען בכתב התביעה כי הוא זכאי להפרשים בגין גמול שעות נוספות בסך 5,385 ₪ (כאמור בסעיף 60 לכתב התביעה המתוקן). נוכח האמור לעיל, משעל פי האומדנה המפורטת לעיל, המבוססת על כרטיסי הנוכחות, יש לקבל את התביעה ברכיב זה, בסכום הנתבע, שהוא נמוך משמעותית מהפירוט לעיל.
דמי גמולים לפנסיה
49.לטענת התובע, הוא זכאי לפיצוי בגין ביצוע הפרשות בחסר לקרן פנסיה, בסך 34,536 ₪, לפי החישוב הבא: 10,000 ₪ (שכר ברוטו מקסימלי להפרשות) * 63.6 חודשים * 6.5% = 41,340 ₪, ובניכוי ההפקדות שבוצעו בגין רכיב התגמולים בסך 6,804 ₪, סה"כ 34,536 ₪.
50.הנתבעת החלה להפריש בגין התובע לקרן פנסיה רק החל מ-8/2016 (כאמור בדו"ח ערכי פדיון צבירה נכון ליום 26.9.2018, נספח י' לתצהיר התובע).
גם הנתבעת מודה כי יש להשלים לתובע את חלקו בגין הפרשות לפנסיה בגין התקופה בה לא הופרשו כספים (סעיף 25 לתצהיר הנתבע וסעיף 11 לסיכומי הנתבעים).
51.בהתאם להוראות סעיפים 24 ו-25 לצו ההרחבה בענף הבנייה משנת 2010 (שהיה בתוקף עת החל התובע לעבוד בנתבעת), על מעסיק להפריש 6% לתגמולים, מ"השכר המבוטח" של העובד לקרן הפנסיה, מיום תחילת עבודתו.
צו ההרחבה מגדיר "שכר מבוטח" כשכר בגינו ישולמו תשלומים לקופות הגמל השונות, ומכל מקום השכר המבוטח לא ייפול מהשכר התעריפי המופיע בטבלאות צו ההרחבה לפי דרגתו של העובד.
בהתאם להוראות סעיפים 24 ו-25 לצו ההרחבה בענף הבנייה משנת 2015, על מעסיק להפריש 6% לתגמולים, מ"השכר המבוטח" של העובד לקרן הפנסיה.
צו ההרחבה משנת 2015 מגדיר את ה"שכר מבוטח" כשכר בגינו ישולמו תשלומים לקופות הגמל השונות, ומכל מקום השכר המבוטח לא ייפול מהשכר התעריפי המופיע בטבלאות צו ההרחבה לפי דרגתו של העובד. בהתאם לצו ההרחבה, ככל ששכרו הקובע של העובד לפיצויי פיטורים גבוה מהשכר התעריפי, יגדל השכר המבוטח בהתאם למתחייב על פי צו ההרחבה לפנסיית חובה.
52.בהתאם לצו ההרחבה משנת 2018 גדל שיעור ההפרשות של המעסיק ל - 7.1% בגין תגמולים, החל מ-1.6.2018.
53.בענייננו, שכרו החודשי של התובע (בחודש עבודה מלא), עמד על 12,500 ₪ - סכום הגבוה מן השכר התעריפי הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנייה ומן השכר הממוצע במשק.
לפי סעיף 6(ג) לצו ההרחבה לפנסיה חובה: "חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים". בעוד שלפי הוראות סעיף 2 לצו ההרחבה לפנסיה חובה "השכר הממוצע במשק בהתאם לאופן החישוב המותווה בסעיף 2 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, כפי שיעודכן מזמן לזמן".
54.על כן הנתבעת הייתה אמורה להפריש לטובת התובע תגמולים בסך 36,649 ₪, לפי החישוב הבא:
עבור שנת 2013 (ספטמבר – דצמבר) התובע היה זכאי להפרשות בגובה 2,118 ₪ (8,828 ₪ * 6% * 4 חודשים) ;
עבור שנת 2014 התובע היה זכאי להפרשות בגובה 6,544 ₪ (9,089 ₪ * 6% * 12 חודשים);
עבור שנת 2015 התובע היה זכאי להפרשות בגובה 6,667 ₪ (9,260 ₪ * 6% * 12 חודשים);
עבור שנת 2016 התובע היה זכאי להפרשות בגובה 6,814 ₪ (9,464 ₪ * 6% * 12 חודשים);
עבור שנת 2017 התובע היה זכאי להפרשות בגובה 6,964 ₪ (9,673 ₪ * 6% * 12 חודשים);
עבור חודשים ינואר – מאי בשנת 2018 התובע היה זכאי להפרשות בגובה 2,971 ₪ (9,906 ₪ * 6% * 5 חודשים);
עבור חודשים יוני – דצמבר בשנת 2018 התובע היה זכאי להפרשות בגובה 4,571 ₪ (9,906 ₪ * 7.1% * 6.5 חודשים).
בסך הכל, התובע זכאי להפרשות לתגמולים בסך 36,649 ₪, בניכוי הסכום שהופקד בגין חלק המעסיק בתגמולים (6,804 ₪), סה"כ – 29,845 ₪.
קרן השתלמות
55.לטענת התובע, הוא זכאי לדמי גמולים בגין קרן השתלמות בסך 11,380 ₪, לפי החישוב: 16,494 ₪ * 27.6 חודשים * 2.5%. הנתבעת טענה כי רכיב זה אינו רלבנטי לתובע, אך לא פירטה מעבר לכך (סעיפים 62 – 66 לכתב ההגנה).
56.בהתאם לצווי ההרחבה בענף הבנייה מהשנים 2010 ו-2015, עובד בענף הבנייה זכאי לקרן השתלמות מיום עבודתו הראשון, על פי השכר התעריפי הנקוב בטבלאות שכר בצווי ההרחבה, ובשיעור של 2.5% על חשבון המעסיק, עם השלמת 3 שנות ותק בענף הבנייה (כאמור בסעיף 35 לצו ההרחבה משנת 2010 וסעיף 35ב' לצו ההרחבה משנת 2015).
57.אין חולק כי הנתבעת לא הפקידה סכומים לקרן השתלמות עבור התובע. התובע עבד אצל הנתבעת למעלה מ-5 שנים. כלומר, לכל המאוחר בחודש 9/2016 הוא צבר ותק של לפחות שלוש שנים בענף (מעדות התובע עלה כי התובע עבד ככל הנראה קודם לכן אצל מעסיק אחר בענף הבנייה, אך בהיעדר ראיה ביחס למשך התקופה, נתייחס להלן אך ורק לוותק שהתובע צבר אצל הנתבעת).
58.איש מהצדדים לא טען בנושא גובה השכר התעריפי (חישוב התובע נעשה על יסוד השכר שלטענתו שולם לו בפועל במונחי ברוטו). על כן יש לאמץ את השכר התעריפי הנקוב בסעיף 16 לצו ההרחבה משנת 2015, שם נקבע כי שכרו של עובד בדרגה 2 עמד על בסך 5,300 ₪.
59.על יסוד הנתונים שלעיל, התובע זכאי לתשלום בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות לתקופה שלאחר שצבר שלוש שנות ותק בענף, בסך 3,643 ₪ (2.5% * 27.5 חודשים * 5,300 ₪).
פדיון חופשה
60.לטענת התובע, במהלך העבודה לא שולמו לו דמי חופשה ועל כן הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 31,648 ₪, לפי חישוב של 49.84 ימי חופשה * 635 ₪ ליום.
על פי גרסת הנתבעת, התובע קיבל דמי חופשה כאמור בתלושי השכר.
61.משנקבע לעיל כי לתובע שולם אך ורק שכר בגין ימי העבודה בפועל, נדחית טענת הנתבעת כי צבירת ימי החופשה או ניצולם בפועל הוא כמפורט בתלושי השכר.
62.לכך יש להוסיף כי, כאמור לעיל, אין התאמה בין נתוני החופשה שבכרטיסי העבודה ובין תלושי השכר של התובע. כך למשל, בחודש 7/2016 על פי תלוש השכר שולמו לו 11 11 ימי חופשה, למרות שלפי כרטיס העבודה הוא עבד כל אותו החודש. נזכיר בהקשר זה כי על פי ההלכה הפסוקה, לא ניתן לפדות ימי חופשה במהלך תקופת העבודה משדמי החופשה צריכים להשתלם בגין ימי חופשה בפועל, ועל כן אין להביא בחשבון סכומים שלא שולמו בגין ניצול חופשה בפועל כגמול בגין ימי חופשה (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'ילדייב - עמישב שירותים בע"מ, 27.3.06).
63.הואיל והתובע הועסק בימים א'-ה' וכן בימי שישי בתדירות של פעמיים עד שלוש פעמים בחודש, יש לחשב את זכאותו לדמי חופשה על פי מתכונת העסקה של ששה ימים בשבוע.
64.בהתאם לסעיף 38 לצו ההרחבה משנת 2015 התובע זכאי לפדיון חופשה בגין שלוש השנים האחרונות להעסקה שלו בסך 24,374 ש"ח, בהתאם לחישוב הבא:
מ-18/12/2015 ועד 8/2016 התובע היה בשנה השלישית בענף, על כן היה זכאי ל-13 ימי חופשה * 500 ₪ ליום * 12 חודשים / 8.5 חודשים – 4,604 ₪;
מ-9/2016 ועד 8/2017 התובע היה בשנה הרביעית בענף ועל כן היה זכאי ל-16 ימי חופשה * 500 ₪ ליום – 8,000 ₪;
מ-9/2017 ועד 8/2018 התובע היה בשנת החמישית בענף ועל כן היה זכאי ל-18 ימי חופשה * 500 ₪ ליום – 9,000 ₪ ;
מ-9/2018 ועד 18/12/2018 התובע היה בשנה השישית בענף ועל כן היה זכאי ל-19 ימי חופשה * 500 ₪ * 12 חודשים / 3.5 חודשים – 2,770 ₪.
דמי חגים
65.לטענת התובע, לא שולמו לו דמי חגים וכי הוא זכאי לתשלום בסך 33,655 ₪, לפי החישוב של 10 ימי חג * 5.3 שנים * 635 ₪ ליום (סעיפים 40 – 43 לכתב התביעה המתוקן). הנתבעת לא פירטה מדוע לטענתה התובע אינו זכאי לדמי חגים ולא הציגה תחשיב מטעמה.
66.בתלוש השכר של חודש 4/2017 נרשם ששולמו לתובע דמי חגים בסך 640 ₪. אולם משנקבע כי תלושי השכר הם פיקטיביים וכי התובע קיבל שכר אך ורק עבור ימי עבודה בפועל, הרי שהוא זכאי לתשלום בגין דמי חג עבור כל התקופה בה עבד, בכפוף למפורט להלן.
67.בהתאם לצווי ההרחבה משנת 2010 ומשנת 2015 בענף הבנייה, עובד זכאי לתשלום בגין 9 ימי חג ויום בחירה נוסף, סה"כ 10 ימים בתשלום. זאת ובלבד שהוא בעל ותק של שלושה חודשי עבודה בענף בישראל לכל הפחות, והוא לא נעדר מן העבודה בלא רשות יום לפני או יום אחרי החג. אין תשלום בעבור יום חג הנופל על המנוחה השבועית של העובד (כאמור בסעיף 40 לצו ההרחבה משנת 2010 וסעיף 41 לצו ההרחבה משנת 2015).
68.בהתאם לפסיקה, הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע. משהעובד פירט את ימי החג שבגינם הוא תובע - חזקה כי הוא זכאי לדמי חג, ועל המעסיק מוטל הנטל להוכיח שהעובד נעדר מעבודתו בסמוך ליום החג ולאחריו (דב"ע מג/91 – 3 נוהד – חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו 163 (1984); ע"ע (ארצי) 347/03 אופרשיאן – מונדי שירותי כח אדם בע"מ (8.9.2005)).
כמו כן, נקבעה חזקה עובדתית לפיה העובד מתייצב לעבודה בימים שהוא נדרש לעשות כן, אלא אם הייתה לו סיבה להיעדרות. ר' הנפסק בע"ע (ארצי) 44382-04-13 מנצור - גז חיש בע"מ, 4.05.2015):
" ..אם העובד לא נעדר בסמוך לחג, הרי שקמה לו הזכאות לתשלום דמי החג. אם העובד נעדר בסמוך לחג, בין לפני החג, בין לאחר החג ובין בשני הימים הסמוכים לחג – עוברים לבירור השלב השני והוא האם ההיעדרות היתה בהסכמת המעביד. גם בשלב זה, ועל יסוד אותה חזקה עובדתית, הנטל להוכיח כי ההיעדרות של העובד היתה שלא בהסכמת מעסיקו מוטל על המעסיק "
69.לאור כל האמור לעיל, בשים לב לקביעה לפיה התובע קיבל שכר רק בגין ימי עבודה בפועל, כאשר מכרטיסי העבודה עולה גם כי התובע עבד במהלך השנים בימים הסמוכים למועדי ישראל, יש לפסוק לזכות התובע דמי חגים על פי הפירוט הבא:
500 ₪ ליום * 10 ימי חג בשנה * 5 שנים (התובע היה זכאי לדמי חגים רק בחלוף 3 חודשים מהמועד שבו החל לעבוד אצל הנתבעת ומשכך אינו זכאי לדמי חגים בגין 5.3 שנים כפי שתבע) – סך הכל – 25,000 ₪.
שי לחג
70.לטענת התובע, הוא זכאי לתשלום בגין שווי שי לחג בסך של 3,180 ₪ לפי החישוב הבא: 5.3 שנים * 2 מתנות * 300 ₪ למתנה.
71.הנתבעת לא פירטה מדוע לטענתה התובע אינו זכאי לשי לחג ואף לא הציגה חישוב נגדי מטעמה. אמנם בתלוש של חודש 4/2014 מופיע כי שולם לתובע שי לחג בסך 410 ₪, אולם משנקבע כי לא שולם לתובע דבר זולת שכר עבור ימי העבודה שהוא עבד בפועל, אין לייחס לכך כל משקל.
זאת ועוד, עדות הנתבע כי יתכן שרכיב שי לחג לא נרשם בתלוש השכר הגם ששולם (עמ' 12, ש' 27) לא צוינה קודם לכן בתצהיר עדות הראשית מטעמו ועל כן אין לייחס גם לה כל משקל.
72.לפי סעיף 48 לצו ההרחבה משנת 2015, על המעסיק לשלם פעמיים בשנה שי לחג בסך 250 ₪ (בראש השנה ובפסח; גם בצו ההרחבה משנת 2010 צוין כי על המעסיק לשלם לעובד שי לחג פעמיים בשנה אך לא ננקב סכום בסעיף 47 לצו).
אשר על כן יש לקבוע כי התובע זכאי לפיצוי בגין כי אי מתן שי לחג במהלך תקופת ההעסקה שלו בסך 2,750 ₪ (11 חגים * 250 ₪).
פדיון הבראה
73.לטענת התובע, הוא זכאי לפדיון הבראה בסך 15,120 ₪, לפי החישוב הבא: 40 ימים * 378 ₪.
74.לטענת הנתבעת, לתובע שולמו מלוא דמי ההבראה כאמור בתלושי השכר. עם זאת, לאור הקביעות לעיל לגבי תוכנם של תלושי השכר, יש לדחות טענה זו ולקבל עקרונית את התביעה ברכיב זה.
75.בהתאם לצווי ההרחבה משנת 2011 ומשנת 2015 בענף הבנייה התובע זכאי לדמי הבראה בסך 14,387 ₪ לפי החישוב הבא:
9/2013 –8/2014 התובע היה זכאי ל-6 ימי הבראה בשנה * 374 ₪ = 2,244 ₪ ;
9/2014 – 8/2015 התובע היה זכאי ל-6 ימי הבראה בשנה * 378 ₪ = 2,268 ₪ ;
9/2015 – 8/2016 התובע היה זכאי ל-8 ימי הבראה בשנה * 378 ₪ = 3,024 ₪ ;
9/2016 – 8/2017 התובע היה זכאי ל-8 ימי הבראה בשנה * 378 ₪ = 3,024 ₪ ;
9/2017 – 8/2018 התובע היה זכאי ל-9 ימי הבראה בשנה * 378 ₪ = 3,402 ₪ ;
9/2018 – 12/2018 התובע היה זכאי ל-9 ימי הבראה בשנה * 3/12 חודשים * 50% (היקף משרה) * 378 ₪ = 425.25 ₪
דמי מחלה
76.לטענת התובע, הוא זכאי לתשלום דמי מחלה עקב היעדרותו מהעבודה בחודש 2/2015, וזאת בסך 31,750 ₪ לפי החישוב הבא – 50 ימים * 635 ₪ ליום (סעיפים 72 – 74 לכתב התביעה המתוקן).
התובע צירף לתצהירו (נספח ה') אישור מחלה מיום 19.2.2015, לתקופה שמיום 12.2.2015 ועד יום 1.4.2015 (סה"כ 49 ימים) מ"מכבי שירותי בריאות".
77.לטענת הנתבעת, התובע לא פנה אליה בדרישה לתשלום דמי מחלה ולא הציג לה אישור רפואי וכי האישור שהתובע הציג הוצג לראשונה רק במסגרת ניהול ההליך. על כן לטענת הנתבעת, מדובר במסמך מזויף שהתובע לא הביא כל אישור או ראיה לאותנטיות שלו ותמוה כי התובע נזכר לאחר שנים רבות שלא קיבל שכר בגין חודש שלם (סעיף 28 לתצהיר הנתבע וסעיף 21 לסיכומי הנתבעים).
78.לאחר ששקלנו את הראיות ואת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי התובע זכאי לתשלום בגין דמי מחלה עבור חלק מהתקופה שננקבה באישור שהציג.
79.תקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), תשל"ז-1976, קובעות את אופן מסירת ההודעה למעסיק על המחלה ואת הפרטים שהתעודה צריכה לכלול.
התעודה שהתובע הציג היא תעודת מחלה מרופא קופת חולים. כלומר, תעודה העומדת בהוראות תקנה 2(ב) לתקנות דמי מחלה. לגבי אישורים רפואיים מסוג זה נפסק כי: "די בבית הדין בהצגת תעודת רפואית מהימנה על מנת שתהייה ראיה מספקת למצב הבריאות" (דב"ע שנ/154 – 3 קרייטר – אילוז , פד"ע כב 339, 343 (1990)).
80.לצד זה יש להעיר כי התובע לא טען שהוא מסר את האישור לנתבעת במהלך תקופת עבודתו והאישור שהוגש לתיק כולל רישום בזו הלשון: "העתק טופס 10/11/2019". כלומר, מדובר בהעתק שהתובע קיבל לאחר הגשת התביעה.
עם זאת, עצם העובדה כי התובע המציא רק במסגרת התביעה את אישור המחלה וזאת בחלוף ארבע שנים ממועד הוצאת אישור המחלה, אין די בה כדי לסתור את הוראת החוק בדבר מהימנות אישור המחלה שניתן על ידי רופא קופת חולים. בהקשר זה ראוי להזכיר כי בתקנה 2(ג) נקבע כי אם "התעורר ספק אצל המעביד לגבי תוכן של תעודת מחלה שלא ניתנה לפי תקנת משנה (ב), הוא רשאי להעמיד את העובד לבדיקה רפואית ועל העובד להיענות להזמנת המעביד ולהיבדק." הנתבעת לא עשתה כן וגם לא חקרה את התובע בנוגע לכך, במסגרת חקירתו הנגדית. על כן יש לקבוע שהנתבעת, לא הרימה את הנטל המוטל עליה (ולא על התובע כטענתה), בעניין זה.
81.למרות הקביעה לפיה לא נסתרה מהימנות אישור המחלה שהתובע הציג, אין מקום לקבל את מלוא התביעה לדמי מחלה, על יסוד אישור זה, וזאת נוכח ראיות אחרות שהוצגו בהליך, מהם עולה כי במהלך התקופה הנקובה באישור המחלה, היו ימים שהתובע התייצב לעבודה וקיבל בגין שכר. נזכיר שעל פי סעיף 10 לחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976: "עובד שבתקופת מחלתו עבד למעשה בשכר או בתמורה אחרת לא יהיה זכאי לדמי מחלה עקב אותה מחלה, ואם כבר שולמו, רשאי המעסיק או קופת הגמל, לפי הענין, לתבוע החזרתם או לנכותם מכל סכום שהם חבים לעובד".
82.מעיון בכרטיס העבודה של חודש 2/2015 (נספח א' לתצהיר הנתבע), עולה כי בחלק מהימים בגינם ניתן אישור המחלה, התובע עבד בפועל בנתבעת. בחודש 2/2015 התובע אמנם נעדר מהעבודה בימים 12/2 – 13/2, 20/2 וכן 27/2-26/2, אולם בשאר הימים עבד. על כן התובע אינו זכאי לתשלום דמי מחלה בגין הימים בהם עבד וקיבל שכר.
83.בכל הנוגע לחודש 3/2015, לתובע לא הוצא תלוש (או כרטיס עבודה) וכאמור בתצהיר גילוי המסמכים הספציפי מטעם הנתבעת צוין כי התובע לא הגיע לעבודה באותו חודש (סעיף 10 לתצהיר זה) וכך גם דווח לביטוח לאומי (כאמור בנספח ד' לתצהיר הנתבע).
84.על יסוד כל האמור לעיל, יש לבחון את זכאותו של התובע לדמי מחלה, על פי האישור שהציג, כך שיתיישבו עם הוראות הדין. ראשית, הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה משנת 2010 (שהיה בתוקף בתקופה מושא אישור המחלה), לפיו התובע היה זכאי בשנתיים הראשונות לעבודתו בענף הבנייה לתשלום דמי מחלה בהתאם לחוק דמי מחלה, התשל"ז-1976. בנוסף ובהתאם לסעיף 2(ב)(2) לחוק דמי מחלה: "לגבי עובד בשכר שעבד עבודה מלאה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה – תהא תקופת המחלה כל ימי מחלתו, למעט ימי מנוחה שבועית וחגים".
לפיכך, התובע זכאי לתשלום דמי מחלה בגין ימים בהם לא עבד וכן בגין ימים שאינם ימי המנוחה השבועית או חג. משמע, התובע זכאי לתשלום בגין הימים הבאים: 12/2 ו-13/2, 20/2, 26/2, 27/2 וכן בגין 1-6/3, 8-13/3, 15-20/3, 22-27/3, 29-31/3 – סה"כ 32 ימים.
עם זאת, עד 1/2/2015 התובע צבר זכאות לדמי מחלה רק בגין 25.5 ימים (1.5 ימים כל חודש * 17 חודשים; סעיף 4(א) לחוק דמי מחלה). על כן זהו ערך דמי המחלה שיש לפסוק זו.
משכך התובע זכאי לתשלום בגין דמי מחלה בסך 12,750 ₪ (25.5 ימים * 500 ₪).
אי מתן הודעה בכתב על תנאי עבודה
85.התובע תבע פיצויים בסך 7,000 ₪, בהתאם לחוק הודעה לעובד.
86.על פי הוראות סעיפים 1 ו-3 לחוק הודעה לעובד מוטלת על מעסיק חובה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי העבודה בתוך 30 ימים מיום שהעובד החל לעבוד אצלו.
אי מסירת הודעה לעובד, כשלעצמה, מקימה לעובד זכות לפיצויים ובית הדין רשאי לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם לעובד נזק של ממון, לפי סעיפים 5(א)(1) ו-5(ב)(1), 5(ב)(2) לחוק, עד לגובה של 15,000 ₪.
87.משלא הוצגה הודעה כנדרש על פי חוק, יש לקבוע כי הנתבעת הפרה את הוראות חוק הודעה לעובד. אמנם גובה השכר סוכם בעל פה והיה ידוע לתובע, אולם אין בכך לייתר את החובה הקבועה בחוק, למתן הודעה מפורטת בכתב, ואין בכך משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק.
לעניין זה ר' הנפסק בע"ע (ארצי) 10 – 154 קלרה שניידר – ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.2011)):
"הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים".
זאת ובנוסף - במקרה דנן, קיומה של הודעה לעובד היה מייתר את המחלוקת המשפטית בנושא גובה השכר, העומדת בבסיס כלל החישובים בפסק הדין. בנסיבות אלה, ובשים לב לסכום הנתבע ברכיב זה, התביעה בעניין זה מתקבלת.
פיצויים בגין הפרת סעיף 24 לחוק הגנת השכר
88.כאמור לעיל בהרחבה, הוכח פער מהותי בין תוכנם של תלושי השכר שנמסרו לתובע ובין השכר ששולם לו בפועל או הזכויות הסוציאליות להן הוא היה זכאי. עוד הוכח שחלק מתלושי השכר נמסרו לתובע באיחור (ר' פירוט לעיל בנושא המועדים בהם התלושים הופקו וכן עדות הנתבע בעמ' 12, ש' 11 – 12 ועדות התובע בעמ' 5, ש' 3 - 7).
בהתאם לסעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), "מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור".
89.בכל הקשור לשיעור הפיצויים שיפסקו לעובד בגין הפרת הוראות אלה, בית הדין הארצי קבע כך (ע"ע (ארצי) 28228-03-15 לוקס - זיסמן (31.10.16)):
"בקביעת הפיצויים לדוגמה שאינם תלויים בנזק, יש להביא בחשבון, לצד מהות ההפרה, את הנחיות חוק הגנת השכר ואת אמות המידה שיש לשקול בעת קבלת ההחלטה על עצם הטלת הפיצוי ועל שיעורו, כמפורט להלן. בחוק הגנת השכר נקבע, כי בית הדין "רשאי" (אך לא חייב) לפסוק פיצויים לדוגמה; תנאי להפעלת הסמכות הוא שנמסר תלוש לא תקין "ביודעין" (וראו החזקה בסעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר); הרשות לפסיקת הפיצויים היא "בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור"; סכום הפיצוי הוא עד 5,000 ₪ (כשיעורם בחודש יולי 2009) לכל תלוש; מטעמים מיוחדים שיירשמו ניתן לפסוק סכום גבוה יותר. בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים וכמובן לתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר...".
בנסיבות המקרה דנן, מאחר שמדובר בהתנהלות אשר נמשכה על פני כל תקופת ההעסקה ומדובר בתוכנם של תלושי השכר (עניין מהותי שיש לצין בתלושים), התביעה ברכיב זה מתקבלת, במלוא הפיצוי הנתבע, בסך 7,000 ₪.
התביעה כנגד הנתבע
90.אין חולק שהנתבע הוא בעל המניות היחיד של הנתבעת, דירקטור ומנכ"ל הנתבעת.
אלא שעל פי הדין, אין די בעובדה זו כדי לחייבו באופן אישי בחובות המעסיקה – הנתבעת.
91.לטענת התובע יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע באופן אישי, מאחר שפעל באופן שיש בו כדי לקפח את התובע ואף ניצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת למטרה מנוגדת לחוק, על מנת להפיק טובות הנאה וכספים לעצמו. בכלל זה הנתבע התעלם והפר את חוקי המגן, הונה את רשויות המס על גבו של התובע, הלין את זכויותיו, לא העביר כספים לקופת גמל ואף ערב והבריח כספים וכעת טוען שאין ביכולתו לפרוע חובותיו ושהחברה בחדלות פירעון. התובע הפנה בעניין זה לעדות הנתבע כי "החברה לא נמצאת כעת במצב של עבודה והיא נמצאת באפס" (עמ' 13, ש' 22). משמע, הנתבע בחר ליטול סיכון בלתי סביר וכעת החברה לא יכולה לפרוע את חובותיה.
92.מנגד, הנתבעים טוענים כי לא מתקיימים התנאים להרמת מסך כאמור בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999. כמו כן, נטען כי כל ההתנהלות שנעשתה בין הנתבע לבין התובע הייתה בשם הנתבעת ולא ניתן לייחס אותה לנתבע באופן אישי.
93.כפי שיפורט להלן, דין התביעה נגד הנתבע – להידחות.
כידוע, כלל יסוד בדיני חברות הוא כי חברה מהווה אישיות משפטית הנבדלת מבעלי המניות בה (ר' למשל הנפסק בדב"ע נג/ 3-205 וגיה - גלידות הבירה בע"מ, פד"ע כז 345 (1994); ע"ע (ארצי) 387/05 פוטרמן – ניסני, (9.12.07); ע"ע (ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל-אביב – שיינפלד (16.2.12); ע"ע (ארצי) 5288-12-10 בוימל – פלזן, (8.5.12)).
סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 מהווה חריג לכלל האישיות הנפרדת וקובע כי בתנאים מסוימים ניתן לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, קרי 'להרים' את מסך ההתאגדות ולייחס לבעל המניות באופן אישי את חובותיה של החברה. לצד האמור, לא אחת נקבע בפסיקה כי הסעד של הרמת מסך הינו "סעד קיצוני ומרחיק לכת" וכי השימוש בו יעשה במקרים חריגים בלבד. כלל זה אומץ במסגרת משפט העבודה ונקבע כי גם מקום בו עולה 'תמונה מדאיגה' בנוגע לאופן בו העסיקה החברה את עובדיה, אין הדבר מצדיק הרמת מסך מקום בו לא הוכח כי החברה נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויותיו של העובד או להונאתו או כי נוהלה תוך נטילת סיכון בלתי סביר (ר' בר"ע (ארצי) 52353-08-16 א.ב. טוקו שף בע"מ נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE (13.11.2016); להלן - עניין טוקו שף).
בעניין סטפנסקי (ע"ע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע"מ - סטפנסקי, 17.3.2020; להלן - עניין סטפנסקי), סיכם בית הדין הארצי את ההלכה הנוגעת להרמת מסך כדלקמן:
"הסמכות להרים את מסך ההתאגדות היא סמכות בשיקול דעת, קרי 'אם נכון וצודק לעשות כן'. עם זאת לא די בכך שהרמת המסך 'נכונה וצודקת' והשימוש בשיקול הדעת האמור מותנה בשני תנאי סף, אשר בהתקיימם יש ליתן את הדעת לשלושה שיקולים שנקבעו בחקיקה.
שני תנאי הסף הקבועים בסעיף 6 להרמת מסך ההתאגדות, הם: תנאי הסף הראשון, התקיימות המקרים החריגים המנויים בסעיף 6(א) לחוק שבמוקדם מצוי ניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. נציין כי המדובר ברשימה סגורה של שני מקרים, אך אלה מנוסחים כמונחי שסתום (הונאה, קיפוח, פגיעה בתכלית החברה וסיכון בלתי סביר) וזאת על מנת לאפשר גמישות מסוימת בבחינת נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. מונחים מופשטים אלה רוכשים את משמעותם הקונקרטית בהתאם לנסיבות הענין. תנאי הסף השני, מודעות או למיצער חשד של בעל המניות בדבר שימוש פסול כאמור באישיות הנפרדת של החברה (ובהקשר לדרך קביעת מימצא בהיבט זה ראו למשל ב"גץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב פאולינה (5.4.17)(להלן: ענין איפראימוב), פיסקה 12).
מעבר לשני תנאי הסף האמורים קבע המחוקק שלושה שיקולים אליהם יש לתת את הדעת עת נשקלת הרמת מסך ההתאגדות והם: ראשית, היקף האחזקות של בעל המניות, כשרכיב זה, כעולה מהצעת החוק, נועד להבטיח כי לבעל המניות היקף אחזקות 'המאפשר פיקוח אפקטיבי על פעולות החברה'; שנית, המידה בה מילא בעל המניות חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 לחוק; שלישית, יכולת החברה לפרוע את חובותיה.
לבסוף, בהתקיים שני תנאי הסף וככל ששקלול שלושת השיקולים המנויים בסעיף 6 לחוק מטה את הכף לצד הרמת המסך, הרי שעדין מסור לבית הדין שיקול הדעת להחליט אם להרים את מסך ההתאגדות, קרי אם בנסיבות 'צודק ונכון לעשות כן'... "
94.לא שוכנענו כי זהו המקרה המתאים לשימוש בצעד קיצוני כהרמת מסך.
לא הוכח כי הנתבעת הוקמה לצורך התחמקות מתשלומים, ביצוע הברחת נכסים או חלוקת רווחים אסורה, עירוב נכסים שלא כדין או שנוהלה בדרכים אלה ולמטרות אלה (ר' עניין טוקו שף, ועניין סטפנסקי לעיל).
95.נוסיף כי על פי הפסיקה, אף אם בוצעו הפרות של חוקי העבודה וזכויותיו של התובע לא שולמו או שולמו בחסר, עניין זה כשלעצמו אינו מהווה עילה להרמת מסך. כאמור בעניין טוקו שף, בהעדר ראיות כי "החברה נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויותיו של המשיב או להונאתו" ואף מקום בו "לא הוכח כי החברה נוהלה תוך נטילת סיכון בלתי סביר", אי תשלום הזכויות הסוציאליות לעובד או עריכת תלושי שכר פיקטיביים אינם מצדיקים את הרמת מסך ההתאגדות של החברה.
96.העובדה כי הנתבעת חדלה לקחת עבודות ופיטרה את כלל העובדים אינה מעידה על נטילת סיכון בלתי סביר המצדיק הרמת מסך. אין מדובר במצב שבו הנתבעת המשיכה להעסיק עובדים בידיעה שאין אפשרות להמשיך ולשלם את שכרם וזכויותיהם הסוציאליות. נהפוך הוא - מרגע שהנתבע החליט שלא להמשיך לקחת עבודות, הוא פיטר את העובדים. לא הוצגו נתונים כספיים או ראיות אחרות ל"נטילת סיכון בלתי סביר" לגבי יכולתה של הנתבעת לפרוע את חובותיה.
97.משקבענו כי לתובע שולם שכר במזומן בגין ימי העבודה בפועל, ללא כל קשר לרישום בתלושי השכר, ממילא גם אין מדובר במצב שבו נוכו משכר התובע כספים לצורך הפרשות פנסיוניות ולא הועברו ליעדם (מצב אשר עשוי להצדיק בנסיבות מסוימות הרמת מסך ולו חלקית).
98.סוף דבר –
א.התביעה כנגד הנתבע, נדחית.
התובע יישא בהוצאות הנתבע בסך 5,000 ₪ אשר אם לא ישולמו בתוך 30 ימים, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
ב.התביעה כנגד הנתבעת מתקבלת בעיקרה ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א.פיצויי פיטורים בסך 51,196 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
ב.תמורת הודעה מוקדמת בסך 12,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
ג.הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 5,385 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.2016 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;
ד.בגין דמי גמולים לפנסיה (חלק המעסיק) בסך 29,845 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.2016 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;
ה.בגין דמי גמולים לקרן השתלמות (חלק המעסיק), בסך 3,643 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.2016 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;
ו.פדיון חופשה בסך 27,374 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
ז.דמי חגים בסך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.2016 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;
ח.שי לחג בסך 2,750 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
ט.פדיון הבראה בסך 14,387 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
י.דמי מחלה בסך 12,750 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.2015 ועד התשלום בפועל;
יא.פיצויים לפי חוק הודעה לעובד, בגין אי מתן הודעה בכתב על תנאי עבודה, בסך 7,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
יב.פיצויים לפי חוק הגנת השכר, בסך 7,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2019 ועד התשלום בפועל;
יג.הוצאות התובע, לרבות שכ"ט עו"ד, בסך 10,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
ניתן היום, ו' חשוון תשפ"ג, (31 אוקטובר 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
דליה כהן,
נציגת ציבור (עובדים)
|
|
דגית ויסמן, שופטת
|
|
דליה קוטאי, נציגת ציבור (מעסיקים)
|
