סלומון אלכסנדר זינו נ' גיל בקיש

עניינה של החלטה זו הוא בשאלת מהות היחסים שהתקיימו בין מר סלומון אלכסנדר זינו (אשר ייקרא להלן מטעמי נוחות – שלומי), לבין מר גיל בקיש (אשר ייקרא להלן מטעמי נוחות – גיל) במועדים הרלוונטיים לשתי התובענות שבכותרת; האם כטענת שלומי - המדובר ביחסי קבלן ומזמין שירות, או שמא כטענת גיל - המדובר ביחסי עובד ומעביד, וזאת לנוכח התובענות ההדדיות שהגישו השניים, האחד כלפי משנהו, בקשר עם ההתקשרות שביניהם לעניין שירותו/העסקתו של גיל כמתווך מקרקעין, במשרד התיווך של שלומי.

רקע כללי

להלן הרקע לתובענות שבכותרת:

1.שלומי הינו הבעלים, ומנהל של סוכנות תיווך מקרקעין בשם רילטי אקזקיוטיב באזור נשר ואזור חיפה רבתי, וזאת מתוקף חוזה זכיינות עם רשת הנדל"ן רילטי אקזקיוטיב הבינלאומית.

במועדים הרלוונטיים לתביעה או בחלק מהם, כללה הסוכנות שלושה סניפים: האחד בנשר, האחד בנווה שאנן, וסניף אחד נוסף בכרמל (מטעמי נוחות ייקראו כולם ביחד להלן – הסוכנות או המשרד לפי העניין).

2.גיל הינו מתווך מקרקעין מורשה, אשר השלים את לימודי התיווך וקיבל רישיון תיווך כשנה לפני ההתקשרות עם שלומי.

3.ביום 1/11/2011 התקשרו שלומי וגיל בהסכם שכותרתו "הסכם למתן שירותי תיווך בקבלנות" (להלן – הסכם ההתקשרות), לפיו יועסק גיל כ"קבלן" במתן שירותי תיווך בסוכנות של שלומי.

4.ביום 27/12/2013 הסתיימה ההתקשרות שבין הצדדים, כפוף למחלוקת ביניהם האם כטענת גיל הוא נאלץ "להתפטר מעבודתו" כדבריו, עקב התנהגותו המתעמרת של שלומי כלפיו, או שמא כטענת שלומי, גיל עזב את הסוכנות כדי לעבור לעבוד בסוכנות מתחרה.

5.ביום 15/7/2013 הגיש שלומי כנגד גיל תביעה כספית לבית משפט השלום בחיפה - בתיק ת"א 10913-07-14 (להלן – תביעת שלומי).

במסגרת תביעתו טען שלומי בקצירת האומר כי בנסיבות סיום ההתקשרות על ידי גיל והתנהלותו לאחר מכן, הפר גיל את הסכם ההתקשרות הפרה בוטה, ובכלל זה הפר את חובת הנאמנות, חובת ההגינות והיושר, וחובת הסודיות ואי התחרות שנקבעו מפורשות בחוזה.

משכך ולנוכח הנזקים שנגרמו לו לדבריו, עתר שלומי לחייב את גיל בתשלום פיצויים בסכום כולל של 288,000 ₪ בגין אובדן רווח והפסד כלכלי; בגין הפרת הסכם ונזקים ישירים כתוצאה מכך; ובגין פגיעה במוניטין, חשיפת שיטות עבודה וסוד מסחרי. כמו כן עתר שלומי לחיוב גיל בתשלום פיצויים עונשיים כפי שימצא לנכון בית המשפט.

6.עוד בטרם הוגש כתב ההגנה לתביעת שלומי, הגיש גיל עתירה לסילוק התביעה כנגדו על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית, שכן נוכח קיומם של יחסי עובד ומעביד בין השניים, כטענתו, הסמכות העניינית לדון בתובענה מסורה לבית דין זה. לחילופין עתר גיל להעברת התביעה לבית דין זה, תוך שמירת זכותו להגיש תביעה כנגד שלומי בגין זכויותיו הנטענות כעובד.

7.לאחר שמיעת טענות הצדדים זה בכה וזה בכה, ניתנה החלטת שופטת בית משפט השלום, נסרין עדוי מיום 23/10/2014 על העברת תביעת שלומי לבית דין זה.

בהקשר לכך נקבע כי בהתאם לסעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (להלן- חוק בית הדין), סמכותו הייחודית של בית דין זה משתרעת לא רק על דיון בתביעות בין צדדים שהם עובד ומעביד, אלא גם על הכרעה במחלוקת אם מתקיימים יחסי עובד ומעביד, בין שניים.

הואיל ובענייננו התברר כי שאלת סיווג היחסים שבין הצדדים שנויה במחלוקת של ממש, נקבע כי מקומה של מחלוקת זו בעניין סיווג היחסים בין הצדדים, להתברר בטריבונל שהוסמך לכך בחוק ואשר בסמכותו לדון ולהכריע בשאלה העובדתית האם נוצרו יחסי עובד – מעביד בין השניים, אם לאו, היינו בית הדין לעבודה.

אי לכך ובהתאם לתקנה 101 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, הורתה השופטת עדוי על העברת תביעת שלומי לבית דין זה.

8.בהתאם לכך הועברה תביעת שלומי לבית דין זה, ופרטיה עודכנו לסע"ש 10913-07-14. ביום 2/12/14 הוגש על ידי גיל כתב הגנה לתביעת שלומי, ובאותו יום הוגשה תביעתו של גיל כנגד שלומי בתיק סע"ש 5164-12-14 (להלן – תביעת גיל).

ביום 7/1/12014 הוגש על ידי שלומי כתב הגנה לתביעת גיל, וביום 12/3/15 הורתה סגנית הנשיא (כתוארה דאז), השופטת (בדימוס) איטה קציר, על איחוד הדיון בשתי התובענות, בפני מותב ברשות אב"ד מותב זה.

9.במסגרת הדיון במעמד הצדדים מיום 6/5/2015 ניתנה החלטת אב"ד המותב ולפיה על מנת לקבוע איזו ערכאה מוסמכת לדון בתובענות ומה הדין החל, יש לברר תחילה את המחלוקת המשותפת לשתי התובענות שבכותרת, היינו את השאלה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים אם לאו, ושאלה זו בלבד.

לשם כך ניתן צו הדדי לגילוי ועיון במסמכים בסוגיה זו , וניתנה לצדדים ארכה להגשת תצהירי עדות ראשית בסוגיה זו בלבד.

10.בהמשך לכך הוגשו מטעם שלומי תצהירי עדות ראשית של שלומי; של הגב' ענת זינו, רעייתו של שלומי ושותפתו בסוכנות התיווך; של מר צבי הלפרין, סמנכ"ל סוכנות התיווך; של מר יצחק דנינו, מתווך בסוכנות התיווך; ושל מר מאיר קופרשמיט, אף הוא מתווך בסוכנות התיווך.

מטעם גיל הוגש תצהיר עדות ראשית של גיל.

שלומי, גיל והמצהירים מטעם שלומי נחקרו על תצהיריהם בחקירה נגדית לפנינו, ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב מטעם באי כח הצדדים.

העובדות

להלן עיקרי העובדות הרלוונטיות למחלוקת נשוא הכרעה זו, כפי שהן עולות מהסכם ההתקשרות ומן הנסיבות שלא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים:

11.כאמור ביום 1/11/2011 התקשרו שלומי וגיל בהסכם ההתקשרות (נספח א' לכתב התביעה של שלומי; נספח א' לתצהיר גיל), לפיו יועסק גיל כקבלן במתן שירותי תיווך בסוכנויות של שלומי . גיל כונה בהסכם ההתקשרות - ה"סוכן" או "מנהל הנכסים", ושלומי כונה בהסכם ההתקשרות – "הזכיין".

כמו כן, כלל הסכם ההתקשרות ארבעה נספחים, כדלקמן:

נספח א' - מגדיר את האזור שבו מורשה הסוכן לפעול בעיר;

נספח ב' - מגדיר את מסלולי תשלום העמלות;

נספח ג' - קוד האתיקה של רשת רילטי אקזקיוטיב;

נספח ד' – הצהרה והתחייבות לשמירת סודיות.

בהתאם לנספח ב' להסכם, מסלולי תשלום העמלות, מחולקים לפי:

מסלול A – לסוכן: 40%, לזכיין: 60%; מסלול B – לסוכן: 50%, לזכיין: 50%; מסלול C1,– לסוכן: 60%, לזכיין: 40%, בתמורה ל_____; מסלול C2 – לסוכן: 70%, לזכיין: 30%, בתמורה ל_____; מסלול C3 - לסוכן: 80%, לזכיין: 20%, בתמורה ל_____.

בענייננו, אין חולק כי בתחילת ההתקשרות הוסכם על מתכונת A, היינו 40% לסוכן, 60% לזכיין. מאוחר יותר, בהתאם להצעתו של שלומי, עברו הצדדים להתקשר במתכונת שמשלבת בין מסלול B לבין מסלול C, היינו 50% לגיל ו-50% לשלומי בתמורה להשתתפותו של גיל בהוצאות פרסום בסכום קבוע של כ-1,000 ₪ לחודש (ראה עדות שלומי: בעמ' 43 לפרוטוקול, ש': 27 עד עמ' 44 ש': 5).

12.על פי סעיף 7.3 להסכם ההתקשרות נקבע כי ההתקשרות בין הצדדים היא במסגרת של מתן שירותים עצמאיים של הסוכן לזכיין, וכי הסוכן רשאי, על פי שיקול דעתו הבלעדי, להתקשר עם הזכיין בין כעוסק עצמאי ובין כחברה בע"מ, ובלבד שידאג על אחריותו הבלעדית והמוחלטת לדווח לרשויות המוסמכות על מעמדו ולשלם כדין כל תשלום החל עליו על פי דין.

בסעיפים 7.4 ו-7.6 להסכם ההתקשרות הוסכם כי לא יתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ואף נקבע מעין "סעיף גדרון" לפיו במקרה שגיל יטען לקיומם של יחסי עובד ומעביד, או שייקבע על ידי ערכאה מוסמכת כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד יהא על גיל להשיב 48% מהתמורה שתשולם לו על פי הסכם ההתקשרות.

13.סעיף 4.2 להסכם ההתקשרות קבע כי עם תחילת פעילותו עבור הזכיין ועל פי דרישת הזכיין, יעבור הסוכן קורס לשיפור רמת השירות במסגרת רילטי אקזקיוטיב, וכי הסוכן יישא בעלות הקורס ובהוצאות הכרוכות בו.

אין חולק בענייננו כי גיל עבר את הקורס של הרשת (בשם "דרכון להצלחה") בתחילת ההתקשרות ושילם מכיסו את עלותו.

תוכן ההתקשרות

14.על פי סעיף 3.2 להסכם נקבע כי הסוכן יקבל מעת לעת רשימות נכסים למכירה ו/או השכרה, ויפעל לביצוע עסקאות תיווך למכירת ו/או השכרת הנכסים.

סעיף 3.3 להסכם קבע כי בגין עסקאות תיווך שיבצע הסוכן, אשר ייחתמו כדין ואשר יתקבל בגינם תשלום לזכיין, יקבל הסוכן מהזכיין עמלת תיווך כמפורט בנספח להסכם בין הצדדים. בסעיף 3.4 להסכם נקבע כי פעילותו של הסוכן תתבצע בהתאם להוראות חוק המתווכים, התשנ"ו – 1996, ולהנחיות רילטי אקזקיוטיב וכללי ההתנהגות הקבועים בהם.

15.על פי סעיפים 5.2 ו-5.8 להסכם, בתקופת תוקפו של ההסכם נדרש הסוכן לפעול בתחום הנדל"ן אך ורק עבור הזכיין ולא לעסוק בכל צורה שהיא, במישרין או בעקיפין, בעצמו או יחד עם אחרים בעסקי נדל"ן דומים לאלו המבוצעים ע"י הזכיין, ונאסר עליו לבצע עסקאות תיווך בנדל"ן, אלא במסגרת פעילותו עבור הזכיין .

בענייננו לא היה חולק כי גיל לא עבד בשום עבודה אחרת במשך תקופת ההתקשרות שבינו לבין שלומי נשוא התביעה, לא כל שכן עבודה בתחום התיווך.

16.סעיף 5.4 להסכם קבע כי הסוכן יבצע את פעילותו בהתאם להנחיות רילטי אקזקיוטיב, וסעיף 5.5 קבע כי הסוכן ייתן לזכיין דיווחים שוטפים על פעילותו.

כמו כן על פי סעיף 5.14 להסכם נדרש הסוכן, לנהל בכל עת רישום מדויק של כל הפעולות שנעשו לגבי הלקוחות שבטיפולו, ובכלל זה ציון הנכסים שהוצגו בפני הלקוחות, סיכומי דברים שהושגו עם הלקוחות, וכל הערה רלוונטית ביחס להתקדמות הטיפול בלקוחות.

17.זאת ועוד, על פי סעיף 6.1 להסכם, נדרש הסוכן להחתים כל לקוח ו/או בעל נכס על טופס התקשרות הנהוג אצל הזכיין. על פי סעיף 6.2 להסכם, נקבע כי הסוכן מתחייב להעביר לזכיין מיד עם קבלתו, כל סכום ו/או תשלום ו/או טובת הנאה ו/או התחייבות לאיזה מאלו אשר ימסרו לו במסגרת ו/או בקשר עם פעילותו לפי הסכם ההתקשרות, ועל פי סעיף 6.4 להסכם נקבע כי הסוכן מתחייב לקיים ולמלא אחר תעריף העמלות של הזכיין, ולא להעניק כל הנחה ו/או הפחתה מתעריף העמלות ללא קבלת אישור מראש.

18.בסעיף 9 להסכם על תת סעיפיו, נקבע כי הסוכן ישתמש אך ורק בטפסים ודו"חות שיונפקו לו ע"י הזכיין, והוא יהא אחראי לשמירת הטפסים והדו"חות, ולמסירתם לזכיין בהקדם לאחר שמולאו על ידו ו/או נחתמו על ידי הלקוחות.

19.בענייננו, לא היה חולק כי סוכני תיווך נוספים שפעלו בסוכנות, חתמו על הסכם זהה להסכם ההתקשרות עם גיל, וכי בפועל הצדדים פעלו בעיקרו של דבר בהתאם להוראות הסכם ההתקשרות.

20.כך גם לא היה חולק בין הצדדים, שמי שנשא בעלות החזקת משרדי הסוכנות (דמי שכירות, ארנונה והוצאות שוטפות) היה שלומי. בכל אחד משלושת המשרדים היו עמדות לסוכנים שכללו שולחן, מחשב וציוד משרדי שסיפק שלומי. הצדדים נחלקו ביניהם בשאלה, האם כטענת גיל לכל סוכן היתה עמדה קבועה או שמא כטענת שלומי דובר בעמדות שאוישו על בסיס של מקום פנוי. מכל מקום, מעדות ענת זינו, רעייתו של שלומי, עולה כי למצער, בסניף בנשר היו עמדות קבועות לה ולשלומי (ראה עדות הגב' זינו: בעמ' 18 לפרוטוקול, ש': 9-13).

עוד לא היה חולק כי תיקי הנכסים, של כלל הסוכנים, נוהלו באמצעות תוכנת ניהול נכסי נדל"ן בשם ב.מ.ב.י (להלן – תכנת במבי), שבבעלות שלומי, וכי לכל סוכן היה קוד כניסה וסיסמא לתוכנה באמצעותם יכול היה לפעול בעניין הנכסים המנוהלים על ידו ולצפות בלבד, בנכסים המנוהלים על ידי אחרים במשרד.

כך גם לא היה חולק שלשלומי היו את הסיסמאות של כלל הסוכנים לתוכנה, אם כי לדבריו, בינתיים הוא הפסיק לשמור את הסיסמאות של הסוכנים, הגם שנותרה בידיו האפשרות לנעול או למחוק כל משתמש בתוכנה, באמצעות הסיסמא והיוזר שלו (ראה עדות שלומי: בעמ' 44 לפרוטוקול, ש': 27-31).

21.זאת ועוד, בנוסף להסכם ההתקשרות שבין הצדדים, הפיץ שלומי בין הסוכנים נהלי עבודה והתנהלות (להלן ייקראו – הנהלים). כפוף למחלוקת בין הצדדים, האם דובר בנהלים מחייבים כטענת גיל, או שמא ב"המלצה" בלבד כטענת שלומי, וכפוף למחלוקת ביניהם בדבר מידת ההקפדה על מילוי הנהלים, לא היה חולק כי הנהלים כללו בין היתר:

"נוהל הפניות בתוך המשרד" (מוצג נ/1); "נהלי משרד רילטי אקזקיוטיב חיפה – נווה שאנן" (מוצג נ/2); "נוהל התנהלות משרדית וחוץ משרדית'' (נספח ד' לתצהירו של גיל); "ניהול מתעניינים, נכסים, יומן, לקוחות, פרסום במערכת הבמבי" (נספח ה' לתצהירו של גיל); "נוהל תורנויות במשרד" (נספח ו' לתצהירו של גיל).

בקצירת האומר יאמר כי הנהלים הסדירו את צורת העבודה והיחסים בין הסוכנים לבין עצמם, את שעות העבודה, את צורת ההופעה לעבודה, ועוד.

22.אשר לנוהל תורנויות הסוכנים, הרי שבכפוף למחלוקת בין הצדדים בשאלה, האם דובר בנוהל מנדטורי או שמא בהמלצה, לא היה חולק בין הצדדים, שאכן הסוכנים פעלו בהתאם לנוהל התורנות, לפיו התקיימו תורנויות של הסוכנים בסוכנות.

בעיקרו של דבר היה על הסוכן התורן לפתוח את המשרד בהתאם למפורט בנוהל, להימצא במשרד בפועל בשעות התורנות שלו, לענות לכלל הטלפונים שיגיעו, לקבל את פני הלקוחות המגיעים למשרד ועוד, ולבסוף לסגור את המשרד בהתאם למפורט בנוהל.

כך גם לא היה חולק שאת שיבוץ התורנויות היה קובע סמנכ"ל המשרד בהתאמה ככל האפשר לבקשות הסוכנים לשיבוץ.

23.זאת ועוד, בכפוף למחלוקת בדבר תדירות ישיבות הצוות, לא היה חולק כי התקיימו במשרד ישיבות צוות של כלל הסוכנים, אשר נוהלו על ידי שלומי, מעת לעת.

התמורה ואופן תשלום התמורה

24. בהתאם לסעיף 7.7 להסכם, נקבע כי לצורך מתן שירותי התיווך, על הסוכן לפתוח (ככל שאין לו במועד חתימת הסכם זה) ולנהל תיק עצמאי במס הכנסה, תיק עוסק מורשה במס ערך מוסף ותיק כעצמאי במוסד לביטוח לאומי, ולדאוג לתשלום כל הסכומים המתחייבים ממנו בגינם במועד.

בענייננו לא היה חולק כי קודם להתקשרות בין הצדדים, גיל לא עסק כעצמאי, ועל כן עם תחילת ההתקשרות, פתח גיל תיק עוסק מורשה ונרשם כעוסק עצמאי ברשויות המוסמכות.

25.בסעיפים 10.5 -10.1 להסכם ההתקשרות נקבע כי בתמורה לפעילות הסוכן על פי ההסכם, הוא יקבל מאת הזכיין עמלת תיווך (להלן - "התמורה"), וכי הוא יהיה זכאי לקבלה בגין כל עסקת תיווך נדל"ן שבוצעה על ידו ואשר התמורה בגינה נתקבלה בפועל אצל הזכיין ונפרעה כדין; כי שיעור העמלה יהיה נגזרת אחוזית מעמלת התיווך של הזכיין, בהתאם למפורט בנספח להסכם, וכי תשלום התמורה יעשה כנגד הצגת חשבונית כחוק, ויתווסף לו מע"מ כחוק.

26.אין חולק בענייננו כאמור כי עם תחילת ההתקשרות בין הצדדים, פתח גיל תיק עוסק במורשה בשלטונות המס, וכי התמורה אכן שולמה לו על ידי שלומי כנגד הפקת חשבונית מס כחוק מצדו.

27.עוד יצוין כי בסעיף 10.7 להסכם ההתקשרות נקבע כי "עמלת תיווך" פירושה דמי עמלה שנתקבלה ע"י הזכיין בפועל בגין עסקאות שנעשו באמצעות הסוכן, לאחר הורדת כל הניכויים בגין העסקה ובכלל זה תשלום לסוכנים ו/או מתווכים אחרים, אם בכלל, בין אם הם קשורים לזכיין ובין אם לאו, וכן בהפחתת הוצאות משפטיות (אם קיימות כאלה) אשר הוצאו לצורך גביית דמי עמלה אלה.

רכב לצרכי ביצוע התפקיד

28.בסעיף 8 להסכם על תת סעיפיו נקבע כי הסוכן מצהיר שהינו בעלים של רכב המתאים לנסיעתו לצורך ביצוע הפעילות; כי הסוכן והוא בלבד אחראי לתקינות הרכב, והוא בלבד יישא בכל הוצאות אחזקת הרכב; וכי ככל שהרכב יושבת מכל סיבה שהיא, מתחייב הסוכן לדאוג למציאת רכב חלופי לשם ביצוע משימות התיווך.

אין חולק בענייננו, שגיל עשה שימוש ברכב שבבעלותו לצרכי מילוי תפקידו ונשא בהוצאותיו. כך גם לא היה חולק בסופו של יום, כי גיל קיבל לידיו טלפון נייד של שלומי לשם ביצוע תפקידו, אך גיל היה זה שנשא בהוצאות הטלפון.

עוד יצוין, כי בכפוף למחלוקת בין הצדדים בשאלה, האם היה מדובר בהוראה מנדטורית אם לאו, לא היה חולק בסופו של יום, כי המשרד ערך פוליסת ביטוח אחריות מקצועית קבוצתית לכלל הסוכנים, כאשר הסוכנים ובכלל זה גיל שילמו בעבור הפוליסה.

חובות נאמנות, סודיות ואי תחרות

29.סעיף 12 להסכם ההתקשרות, על תת סעיפיו, עוסק בחובות הנאמנות של הסוכן כלפי הזכיין, ובכלל זה נקבע כי הסוכן מתחייב "להישמע להנחיות הזכיין, ולבצע הפעילות במיומנות, במסירות וביעילות ובתאימות להנחיות רילטי אקזקיוטיב" (סעיף 12.2.1), לדווח דיווחי אמת מלאים ובמועד על הפעילות שביצע, לדווח מידית על כל בעיה ו/או תקלה העלולה לשבש את פעילות התיווך ר/או את קבלת העמלה, ועל כל תלונה ו/או דרישה ו/או תביעה של לקוח, וכן לשמור בסודיות מוחלטת את מלוא הידע שיגיע לידיעתו במסגרת פעילותו עבור הזכיין ושאיננו נחלת הכלל, לרבות מלוא האינפורמציה על נכסי נדל"ן ועל לקוחות הזכיין (סעיף 12.2.4), ולא לקבל לידיו במישרין כל תמורה ו/או טובת הנאה מלקוח.

בנוסף לחובת הסודיות כאמור בסעיף 12.2.4 להסכם, סעיף 13 להסכם ההתקשרות על שבעת תת סעיפיו, קובע חובות סודיות ואי תחרות של הסוכן כלפי הזכיין בתקופת ההתקשרות ולאחריה.

סיום ההתקשרות

30.סעיף 14.1 להסכם ההתקשרות קובע, כי מדובר בהתקשרות לתקופה בלתי קצובה בזמן. סעיף 14.2 קובע את המקרים בהם רשאי יהיה הזכיין להפסיק את ההתקשרות עם הסוכן לאלתר וללא התראה מוקדמת כלשהי, והם: הפרת חובת הנאמנות כמפורט בהסכם; היעדרויות חוזרות ונשנות מבלי שהסוכן דאג כי תבוצע הפעילות לשביעות רצון הזכיין; ניתוק הקשר עם הזכיין, ללא קבלת היתר מראש, לתקופה כלשהי שתעלה על 7 ימים; הגשת כתב אישום נגד הסוכן בבית המשפט מוסמך, למעט בגין עבירת תנועה שאינה מייחסת לסוכן כוונה פלילית; אי ציות להוראות הזכיין שיש בו בכדי להביא לשיבוש משמעותי בביצוע הפעילות; הסוכן הוכרז פושט רגל ו/או הוטל צו כינוס נכסים על נכסיו.

סעיף 14.5 להסכם, קובע את זכותו של הזכיין להודיע בכתב לסוכן מכל סיבה וללא נימוק שהם, על הפסקת ההתקשרות עמו, אך זאת בהתראה של 7 ימים. סעיף 14.4 להסכם קובע כי אם החליט הסוכן שאינו מעוניין להמשיך ולבצע את פעילות התיווך, עליו להודיע על כך לזכיין לאלתר.

סעיף 14.3 להסכם קובע כי בעת הפסקת פעילות הסוכן, הוא לא יהיה זכאי לתמורה כלשהי ממועד ההפסקה, למעט בגין עסקאות שהושלמו והתקבלה עמלה בגינן בפועל.

עיקרי טענות הצדדים

31.לטענת שלומי, הנטל הוא על גיל להוכיח כי התקיימו בינו לבין שלומי יחסי עובד ומעביד, ולטענתו, לאור העדויות ושאר הראיות שהוצגו, הוא כלל לא הצליח להרים נטל זה.

בהקשר לכך נטען בין היתר כי מדובר בתביעה חסרת תום לב של נותן שירותים עצמאי אשר בחר להתקשר כעצמאי עם שלומי למרות שהועסק קודם לכן כעובד שכיר והכיר את תנאי ההעסקה כשכיר; כי לאחר שניצל באופן האופטימאלי את מעמדו כעצמאי לכל דבר ועניין, בחר גיל להגיש תביעה זו להכיר בו כעובד, והכל במטרה להתעשר על חשבונו של שלומי, להכביד שלא לצורך על ההליכים המשפטיים ולעכב את בירור תביעתו הצודקת של שלומי כלפיו.

עוד הודגש, כי גם לאחר שגיל החליט לסיים את הקשר עם שלומי, הוא בחר להתקשר עם סוכנות מתחרה לסוכנות של שלומי באותה מתכונת התקשרות כפי שנהגה בינו לבין שלומי.

32.לטענת שלומי, במסגרת ההתקשרות בין הצדדים, גיל היה חופשי לקבוע לעצמו את סדר יומו ולנהל את עסקיו מכל מקום ולאו דווקא ממשרד הסוכנות, מה גם שממילא רוב עבודתו של הסוכן מתבצעת מחוץ למשרד; למעט טענות בעלמא בדבר קיומם של נהלי עבודה של הרשת העולמית, ניהל גיל עסק עצמאי לחלוטין מבחינת דפוס עבודתו; ניהל יומן בו רשם באופן עצמאי את פעילותו; פתח עסק עצמאי וניהל את עסקיו באמצעות פתיחת תיק במס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי; נהנה מסיכויי רווח והפסד של העסק על ידי התייעלות והגדלת היקף הפגישות שלו; נשא בכל הוצאות אחזקת רכבו ובכל הוצאות הפרסום, הגלויות וכרטיסי הביקור שהזמין על שמו; השתמש בכלי עבודתו, והיווה גורם חיצוני לעסקו של שלומי.

עוד לטענת שלומי, גיל מעולם לא הוגבל מלעסוק בעיסוק נוסף (שאינו בתחום התיווך), כפי שרוב סוכני המשרד עסקו ועוסקים בעיסוק נוסף מעבר לתיווך; כך גם בשים לב למספר שעות עבודתו בפועל, הרי שהתמורה שקיבל גיל היא תמורה גבוהה; עצם העובדה שגיל עזב את הסוכנות באופן חד צדדי ללא הודעה מוקדמת, וכעבור מספר ימים החל להציג את עצמו כסוכן במשרד תיווך אחר, מעידה על כך שהוא עצמו סבר שאינו צריך לקבל את "רשותו" של שלומי כדי לעזוב את הסוכנות או שהוא צריך לתת הודעה מוקדמת לפני סיום עבודתו, דבר המצביע על כך שראה את עצמו כסוכן עצמאי.

33.כך או כך, לטענת שלומי, ניסיונו של גיל לטעון לקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, לוקה בחוסר תום לב בולט, שהוא כשלעצמו מצדיק לשלול ממנו מעמד זה.

בהקשר לכך נטען כי גיל הוא שבחר את אופן ההתקשרות בהתאם לתנאיו, ובאופן שהיטיב עמו עד מאוד; העדיף את סיווגו כעצמאי מטעמי מס ונהנה ממנו עד מאוד, ואף באופן לא חוקי משקיזז הוצאות שאסור היה לו לקזז, גם כעצמאי - והרוויח סכומי נטו משמעותיים; התמורה הקבלנית אותה קיבל עולה באופן משמעותי על שכר הבסיס אותו היה מקבל כעובד שהיה מבוסס על שכר מינימום.

34.מבלי לגרוע מטענתו לעיל לסילוק התביעה של גיל, מוסיף שלומי וטוען כי כלל לא התקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

בהקשר לכך נטען כי לא קיים במקרה זה שום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, אלא המדובר בעסק של שלומי ורעייתו (מתווכים בעצמם), שהם הזכיינים הבלעדיים של מותג רשת הנדל"ן הבינלאומית רילטי אקזקיוטיב בחיפה ונשר, אשר התקשרו עם קבלני שירות, מתווכים עצמאים, תוך יצירת שיתופי פעולה ליצירת עסקאות משותפות, ותוך אפשרות לשימוש במאגרי המידע והלקוחות של שלומי, לצורך שיתוף פעולה ביצירת עסקאות תיווך מקרקעין.

יתרה מכך, לטענת שלומי, על פי התשתית העובדתית שהוכחה, עולה שפעילותו של גיל לא הייתה דרושה ו/או הכרחית לפעילות הרגילה של המשרד והוא לא היה חלק מהמערך הארגוני של המשרד, אלא כמו סוכנים אחרים עסק רק בקידום העסק האישי שלו – תדמיתו (שלטים וכרטיסי ביקור וכל הפרסומים שלו על שמו, עם תמונתו ומספר הטלפון הנייד האישי שלו), עסק בגיוס נכסים ולקוחות, מכירות של הנכסים וטיפול בלקוחות מתעניינים, תוך שכל נכס ו/או לקוח המגויס על ידו נרשמו בתוכנת הניהול ובספרי המשרד על שמו של גיל וכל עוד שטיפל בהם, לאף אחד אחר במשרד לא היתה אפשרות לטפל בהם; גם השהייה במשרד במסגרת התורנות (שהיא עצמה היתה בגדר המלצה) נועדה אך ורק לטובת פעילות העסק של גיל וקידום הנכסים שלו והלקוחות שלו לביצוע עסקאות ולהגדלת הרווחים האישיים שלו; בנוסף, השיבוץ לתורנויות היה תמיד רק בגדר הצעה שבועית ו/או חודשית לכל סוכני המשרד שהיו מעבירים את רצונותיהם על פי תוכניות העבודה האישיות של כל אחד לסמנכ"ל המשרד, מר הלפרין שהיה מנסה לשבצם על פי סנכרון בין האפשרויות שהוצעו על ידי כל אחד מהסוכנים; למרות שבכל מסמך (פנקסי ההתחייבות של הלקוחות, כרטיסי ביקור, פרסומי הנכסים), הסוכנים ובכללם גיל הוצגו כנציגי רשת התיווך הבינלאומית, "רילטי אקזקיוטיב", הרי שאין בכך משום השתלבות במשרד, אלא שימוש במותג וקידום של הסוכנים, מסוכן אלמוני לסוכן הפועל באמצעות מותג ארצי ובינלאומי חזק בתיווך הנדל"ן, דבר המהווה יתרון משמעותי לעומת מתווכים פרטיים ללא מיתוג.

כך גם נטען שכאמור פעילותו של גיל, רוכזה ונוהלה באופן עצמאי ובלעדי על ידי גיל בלבד וכל ההסדרה של הפעילות בנהלי המשרד שנקבעו בהסכמת כל סוכני המשרד, נועדה להסדרת היחסים בין כל הסוכנים והגברת שיתופי הפעולה ביניהם לצורך מקסום הרווחים האישיים של כל אחד; והוא הדין לגבי קיומם של מספר מועט של ישיבות צוות מעת לעת שנועדו לצורך זה; מכל מקום, מעולם לא התקיימו ישיבת צוות באופן סדיר וקבוע וכל ישיבות הצוות, ככל ונתקיימו, נועדו לצורך סיוע לפריון ההתקשרות העסקית בין הצדדים ויתר הסוכנים, להעברת מידע וחידושי חקיקה וכן ליצירת שיתופי פעולה בין כל קבלני המשרד לצורך הגדלת רווחיהם; והוא הדין לגבי הנוכחות בתורנויות שנועדה לשם קידום העסק הפרטי של גיל, שכן העניקה לו בלעדיות על כל ה"לידים" (הפניות הנכנסות למשרד), דבר שיש בו כדי להגדיל את הכנסות העסק הפרטי שלו.

עוד נטען כי גיל בחר את אזורי התמחותו וכי כעבור זמן, לבקשת רוב הסוכנים בוטלו אזורי ההתמחות וכל סוכן יכול היה לפעול בכל האזורים.

מכל מקום, לטענת שלומי אין חולק כי עסקו של שלומי ורעייתו מתקיים מזה כתשע שנים גם ללא סוכני תיווך חיצוניים כלל בשנים הראשונות, כאשר שלומי היה המתווך העיקרי הפעיל בעסק ובכל חודש, רוב עסקאות תיווך הנדל"ן של העסק היו מבוצעות באמצעותו בלבד, וגם ברוב העסקאות של גיל וסוכנים אחרים, שלומי היה מעורב באופן מלא, הן בגיוס הלקוחות, הן בשיווק הנכסים, הן בפגישות עם המתעניינים, הן במשא ומתן בין מוכרים לקונים ולסיום שלומי נכח בכל חתימת הסכם של כל לקוחות המשרד, כולל כל העסקאות בהן היתה מעורבות של גיל ושל סוכנים אחרים במשרד; כך גם גיל לא עבד "כתף אל כתף" עם מי מעובדיו של שלומי ולכן לא יכול היה להיחשב כגורם הנותן שרות אינהרנטי ל"עסק" של שלומי ולא יכל להשתלב בו.

35.הואיל ולטענת שלומי לא התקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, ממילא אין רלוונטיות לשאר המבחנים, אך מטעמי זהירות מוסיף שלומי וטוען כי גם לגבי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, הוכח שגיל ביצע את פעילותו כגורם חיצוני הנותן שירותיו לשלומי. בהקשר לכך נטען כי גיל ביצע את פעילותו במסגרת עסק משלו בלבד ובידיו היתה האפשרות להתייעל לחסוך בהוצאות ולהגדיל את רווחיו; לגיל גם היה כח מיקוח מול שלומי ולראיה שינוי מתכונת האחוזים בין הצדדים; תמורת שירותיו של גיל שולמה לו כנגד חשבוניות שהפיק וגיל דיווח למס הכנסה על הכנסותיו באופן עצמאי ואף אישר כי ניכה הוצאות שונות (דלק, רכב, הוצאות פרסום ושיווק וטלפון); גיל פעל שנה לפני מועד תחילת התקשרותו עם שלומי להוצאת רישיון תיווך ואף השתתף באופן עצמאי בקורס במכללה למנהל לשם הוצאת הרישיון לתיווך במקרקעין; גיל נשא באופן אישי בסיכויי הרווח וסיכוני ההפסד כמו כל סוכן אחר במשרד; אמנם גיל לא העסיק עובדים באופן ישיר אך במקרים רבים נכנס לשותפויות עם סוכנים אחרים שמילאו את מקומו במקרים בהם היה נעדר והיה צורך להציג את אחד מהנכסים שהיו בטיפולו ללקוח או להציג לאחד הלקוחות שלו נכסים אחרים; כך גם לגבי אמצעי ייצור - גיל השתמש בתוכנה האינטרנטית מכל מקום הן במחשב האישי הנייד שלו, הן במכשיר הטלפון הנייד האישי שלו והן במחשב האישי בביתו; כך גם גיל השתמש בכלי העבודה העיקרי , הרכב שהיה בבעלותו ונשא בהוצאותיו כולל הוצאות דלק וביטוח לצורך קיום העסק האישי שלו; גיל נשא ברוב הוצאות הפרסום האישיות שלו בכולם הופיעו כל פרטיו האישיים וגם תמונתו; בנוסף גיל רכש פוליסת ביטוח אחריות מקצועית אישית שלו, ודוק, לעניין זה הודגש כי חברת "מדנס" הינה החברה היחידה בארץ שמציעה פוליסת ביטוח אחריות מקצועית למתווכים וכל הרעיון לרכוש פוליסת ביטוח משותפת לכלל הסוכנים, נועדה אך ורק להפחתת עלויות הפוליסה במעל 50% מידי שנה; למרות זאת, לכל סוכן היתה אפשרות לרכוש פוליסה נפרדת.

36.אי לכך לטענת שלומי לא התקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות ואף לא הפן השלילי.

מוסיף שלומי וטוען כי גם שאר מבחני המשנה הנוהגים בפסיקה, מובילים למסקנה שלא התקיימו בענייננו, יחסי עובד ומעביד:

כך, לעניין מבחן הקשר האישי - נטען כי גיל לא היה חייב לבצע את הפעילות בעצמו ויכול היה להעביר את ביצועה לאחרים כפי שעשה בפועל עשרות פעמים כשהיה מעביר את הפעילות לסוכנים אחרים במשרד, שי בן עזרי, אופיר לוגסי, טל קליינר ואסף כהן, ובעיקר לסוכן המשרד לשעבר בשם אסף בוזגלו, הוא אף היה משלם להם בגין כך כשהיה מתחלק איתם בעמלות התיווך שהיו נגזרות מעסקאות שהצליחו לצאת בפועל; במידה וגיל היה נעדר מהעבודה תקופה ממושכת כגון יציאותיו לחופשות ובמקרים בהם היה מודיע, שלומי ביקש ממנו לדאוג להעביר את הטיפול בנכסים לסוכן אחר וכך נעשה כאמור מספר פעמים; העובדה שגיל לא שלח סוכן אחר במקומו בפועל, לא משנה את מהות ההתקשרות והדבר רק מלמד שגיל בחר שלא להוסיף הוצאות נוספות על עסקו.

לעניין בלעדיות ותלות כלכלית – נטען כי הוכח שלכל סוכן במשרד ניתנה האפשרות לתת

את שירותיו לכל מי שפנה אליו ו/או לעסוק בתחום אחר (שאינו תיווך); חוסר יכולותיו או אי רצונו של גיל לעסוק בתחום נוסף מעבר לעיסוק בתיווך לא מקיים את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בעניינו; אשר לבלעדיות בעיסוק בתחום שירותי תיווך נדל"ן, נטען כי זו היתה הכרחית לנוכח הייחוד של תחום זה המחייב יחסי אמון מיוחדים לצורך שיתוף פעולה, והוא הדין לגבי חובת שמירת סודיות המידע, שבלעדיה הסוכנים במשרד היו עלולים להימצא במצב של ניגוד עניינים, אך אין בהם כדי לקבוע בלעדיות ותלות כלכלית של גיל בשלומי; גיל בחר לבסס את עצמו בתחום התיווך ועובדה שפעל כשמונה חודשים ללא קבלת שום תמורה וגם ללא קבלת תלושי שכר.

לעניין אופי ההתקשרות והאופן בו ראו אותה הצדדים – נטען כי גיל חתם על הסכם מול שלומי, בו אישר כי היחסים בין הצדדים אינם יחסי עובד ומעביד ולכן הצדדים ראו את היחסים ביניהם כקבלן נותן שירותים למשרד ותו לא; התמורה הכספית ששולמה לגיל משקפת תמורה המשולמת לעצמאי ולא לעובד; גיל חתם על הסכם לאחר שנשלחה אליו טיוטה לעיון באמצעות דוא"ל כשלשה שבועות בטרם חתימתו ובחתימתו אישר כי העסקתו כקבלן עצמאי נעשית על פי דרישתו ולתועלתו וכי התמורה ששולמה לו על ידי שלומי היתה גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהיתה משולמת לו אילו הועסק כעובד שכיר; בניגוד למקרים אחרים המגיעים לפתחו של בית הדין, אין ספק שגיל הכיר היטב את ההבדלים בין התקשרות כשכיר לבין התקשרות כעצמאי הנותן חשבונית, ולו בשל העובדה שהוא פעל להוצאת רישיון תיווך שנה לפני שהחל את התקשרותו עם שלומי ובמקביל הועסק כשכיר בחנות "טרקלין חשמל" בשכר מינימום כאיש מכירות ואף הדגיש בפני שלומי כי המשיך לעבוד בטרקלין חשמל כדי לחסוך כסף לצורך כניסתו לענף תיווך הנדל"ן; גיל אף העיד כי עוד לפני שהתקשר עם שלומי הוא בירר כיצד ישולם שכרו ומה יהיה מעמדו וידע היטב מה ההבדל בין שכיר לעצמאי; למרות זאת, גיל מעולם לא פנה וביקש להפוך אותו לעובד שכיר שכן ידע שכך מקובל בכל ענף התיווך; הפעם הראשונה בה העלה גיל את טענתו להיותו "עובד" היתה בבקשה למחיקת תביעתו של שלומי בבית משפט השלום כך שברור כי מדובר בטענה שנולדה לצורך הגנה נגד התביעה שהוגשה כנגדו בבית משפט השלום בלבד, ולצורך סרבול ההליכים וגרירת התביעה לבית הדין לעבודה כפי שהצליח עד כה; מכל מקום, גם אם היה עולה בידי גיל להוכיח כי הוא ראה עצמו שכיר (ולא כך הם פני הדברים), הרי שיש בשתיקתו משך שנתיים והמשך התקשרותו בחברה המתחרה משום חוסר תום לב קיצוני, שכן אם היה מעלה טענה זו בזמן אמת, סביר להניח ששלומי היה בוחן את המשך ההתקשרות במתכונת זו.

עוד טוען שלומי כי תביעה שהוגשה על ידי הסוכן לוגסי כנגדו לבית משפט השלום, נדחתה, ומר לוגסי (שהועסק באותם תנאים כמו גיל) הצהיר במסגרתה מפורשות כי מעולם לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

לעניין התמורה ואופן תשלומה – נטען כי בהתאם למוסכם, גיל קיבל את התמורה כנגד חשבוניות שהפיק לשלומי, לאחר שהלקוחות שילמו לשלומי את התמורה עבור שירותי התיווך, אך זאת נעשה רק "לצורך שמירת הייצוגיות" מול הלקוחות תחת הלוגו של רילטי אקזקיוטיב וניהול ספרים תקין; מכל מקום, במשך כל השנים גיל נהנה מצורת תשלום זו מאחר והיא אפשרה לו לנכות הוצאות שונות ולמעשה להקטין את סכום המס שהוא שילם; כך גם בשנת 2013 נערך שינוי נוסף במתכונת העמלות שהשפיע על גובה התמורה, זאת עקב הצעתו של גיל לאפשרות להגדלת התמורה, בתמורה להשתתפותו ולהשתתפות סוכנים אחרים בעלויות הפרסומים בסך של כאלף ₪ לחודש + מע"מ, וכך הצליח גיל להשפיע על שכרו והצליח לשנות את שיטת התשלום ואת שווי יום עבודתו.

לעניין סיום ההתקשרות – נטען כי גיל הוא זה שבחר לעזוב את הסוכנות ואכן עזב ללא שום התראה מוקדמת את הסוכנות, תוך שהחל לפעול כבר קודם לכן כסוכן במשרד רימקס המתחרה אצל אופיר לוגסי; כי בידי שלומי מעולם לא היתה זכות "לפטר" את גיל או כל סוכן אחר וכפי שהוכח ולא הוכחש, שלומי מעולם לא "פיטר" אף סוכן אחר; הסכם ההתקשרות בין שלומי לגיל ולכל סוכן אחר הגדיר בדיוק את אפשרויות סיום ההתקשרות באופן הדדי, כך שכל צד היה רשאי בכל רגע נתון להודיע לצד השני על סיום ההתקשרות.

מכאן לטענת שלומי, שגם המבחן הבוחן "בידי מי הכח לפטר", לא מצביע עליו כמעסיק.

לעניין כלי העבודה – נטען כי על פי סעיף 8.1 להסכם ההתקשרות, נקבע כי הסוכן צריך לשאת בעלות אחזקת רכב אישי, וכי, בניגוד לנטען על ידי גיל בעדותו, לא היו במשרד עמדות קבועות לסוכנים, אלא עמדות כלליות לשימוש כל הסוכנים, על בסיס מקום פנוי; השימוש בתוכנה האינטרנטית היה יכול להיעשות מכל מקום ולכן רוב הסוכנים היו עובדים מהבית במחשב האישי שלהם ללא כל תלות במחשבים שבמשרד; התוכנה שבה שלומי ניהל את עסקיו ולקוחותיו הינה תוכנה אינטרנטית שלגיל כמו לכל שאר הסוכנים היה שם משתמש אישי וכל לקוח ו/או נכס ו/או פעילות שבוצעה באמצעות על ידם נרשמה על שמם בלבד, לאף סוכן אחר לא היתה אפשרות לעסוק בלקוחות של סוכן אחר או ביומן הפגישות שלו אלא רק לצפות בלבד; בנוסף, גיל ניהל את עסקיו באמצעות רואה חשבון אישי שלו, ולשלומי לא היתה כל גישה לספרי החשבונות של גיל.

לעניין הכפיפות המרות והפיקוח – נטען כי גיל קבע לעצמו מתי הוא יוצא לחופשה, ובניגוד לדבריו שלא הוכחו, הוא מעולם לא ביקש רשות לצאת לחופשה אלא יצא על דעת עצמו למספר חופשות והודיע על כך לשלומי תוך שדאג להתקשר עם סוכן אחר במשרד והעביר אליו את הפניות לנכסים בטיפולו תוך התחייבות לחלוקה בעמלות העסקה במידה ותיסגר; גיל החליט איזה טיפול יש לתת לאיזה לקוח ואם בכלל; למרות שבדף הנהלים הופיעו שעות הפעילות של המשרד לכלל המתווכים במשרדי התיווך של שלומי ולא רק לגבי גיל, הרי שבפועל גיל אף קבע את ימי ושעות עבודתו, כך שטענותיו כאילו נדרש להיות רוב שעות היום במשרד, הינם בגדר בדיה ושקרים, להיפך לשלומי היה עניין שהסוכנים יהיו ברוב שעות פעילותם מחוץ למשרד בפגישות עם לקוחות, שרק כך ניתן לייצר עסקאות ולא באמצעות ישיבה במשרד; מכל מקום שעות הפעילות של המשרד נקבעו לצורך קביעת מסגרת נורמטיבית ומקובלת לשעות קבלת קהל וקיום פגישות; אותן שעות הופיעו גם בכניסה למשרד כשעות פתיחה לקבלת קהל; למשרד אמנם היו נהלי משרד, בהם נקבעו כללי הפעילות של המשרד, אך מדובר בגדר המלצות בלבד ורוב הסוכנים במשרד לרבות גיל, לא היו מקפידים על נהלי המשרד ולשלומי לא היתה שום אפשרות לאכוף אותם אלא רק לבקש ליישמם על מנת להתנהל באופן תקין ולהגדיל את רווחיות עסקם של הסוכנים; גיל מעולם לא החתים כרטיס נוכחות וגם לא ניהל כל רישום לגבי שעות וימי העבודה במשרד, וגם היעדרויותיו מעולם לא נרשמו; שלומי לא ניהל שום רישום ו/או פיקוח לגבי ימי ושעות עבודה של כל הסוכנים במשרד; כך גם לא היתה לשלומי שום סמכות פיקוח או ענישה כלפי הסוכנים, ואם אלו לא קיימו את נהלי המשרד הוא יכל רק להלין על כך בפניהם, ותו לא.

37.אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, עותר שלומי לקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין גיל, לדחות את תביעתו של גיל לאלתר, להשיב את תביעתו שלו לדיון בפני הערכאה המוסמכת, ולחייב את גיל בכל הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד.

38.מנגד, לטענת גיל לאור הסכם ההתקשרות ולאור העדויות והראיות הרבות שהובאו מטעם שני הצדדים, המסקנה המתבקשת, היא שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד.

אשר להסכם ההתקשרות בין הצדדים – טוען גיל כי הוכח במסגרת פרשת הראיות, לרבות באמצעות עדיו של שלומי כי מתכונת ההעסקה שבהסכם ההתקשרות הוכתבה לסוכנים על ידי שלומי ולא נוהל כל מו"מ לגבי מתכונת ההעסקה; הוכח שגיל חויב לחתום על הסכם ההתקשרות המסוים כתנאי לעבודתו במשרד והוא לא התייעץ עם עו"ד קודם לחתימה על הסכם ההתקשרות.

אשר למתכונת ההתקשרות – לטענת גיל על פי הוראות הסכם ההתקשרות ונספחיו הוא חויב להשתתף בתכנית ההדרכה הנערכת על ידי הסוכנות וכך היה עת השתתף בקורס "דרכון להצלחה" של רילטי אקזקויוטיב וחויב לשאת בעלות הקורס; כך גם נקבע בהסכם ההתקשרות שכל העסקאות, הניירת, הסכמי הבלעדיות שהחתים גיל וכל מידע הם רכושו הבלעדי של המשרד וגיל חייב להעביר אותם למשרד עם סיום ההתקשרות; כי לגיל אין כל זכות בעסקאות, בניירת או במידע שהגיעו אליו במהלך היותו סוכן במסגרת ההסכם; עוד נקבע כי גיל לא יהיה זכאי לתמורה כלשהיא ממועד הפסקת פעילותו למעט בגין עסקאות שטופלו על ידו והטיפול בהן הסתיים, היינו שגיל לא יהיה זכאי לכל תמורה או פיצוי בעד עסקאות שעשה במסגרת ההסכם אם טרם נחתמו לפני סיום ההתקשרות, גם אם ייחתמו במועד מאוחר יותר; בהסכם ההתקשרות נאסר על גיל להעניק שירותים לכל גורם אחר למעט לקוחות המשרד, ונאסר עליו לעסוק בתיווך ו/או לפעול בתחום הנדל"ן או להיות קשור כמתווך עם כל גורם אחר שלא במסגרת המשרד; כך גם הובהר שכל עסקה בנדל"ן שגיל יהיה קשור בה במהלך תקופת ההתקשרות כפופה להוראות ההסכם ולהסכמתו של הזכיין (שלומי); ואמנם, גיל לא עבד בשום עבודה אחרת בכל התקופה הרלבנטית לתביעה והכנסתו מהמשרד היוותה את מקור פרנסתו היחיד במשך כל התקופה; כמו כן, על פי הסכם ההתקשרות גיל חויב לאפשר למשרד גישה מוחלטת למידע שבידיו, וכך היה; בנוסף, עדי התביעה כולם אישרו בעדותם כי לכל סוכן היו שם משתמש וסיסמא, ושלומי העיד שבעבר היו ברשותו הסיסמאות של כל הסוכנים, הגם שהיום אין לו את הסיסמאות של כולם, אך יש לו אפשרות באמצעות שם המשתמש והסיסמא שלו, לנעול או למחוק כל משתמש ויש לו אפשרות להגדיר את הפונקציה הזו לאחרים; בהסכם ההתקשרות נקבע כי גיל חייב לפעול בהתאם לנהלי העבודה במשרד כפי שיתפרסמו מעת לעת, ואמנם למשרד היו נהלי משרד רבים (חלקם צורפו כנספחים לתצהירו של גיל וחלקם הוגשו כמוצגים); בנהלים אלו נקבעו כללי הפעילות של המשרד, וגיל העיד בתצהירו ובעדותו כי אכן הוא פעל בהתאם להוראות הנהלים והעיד כי נדרש להתייצב במשרד בשעות הבוקר בתחילת יום העבודה (כמתחייב מ"נוהל התנהלות משרדית וחוץ משרדית'' שחייב להתייצב מידי יום בין השעות 09:30-19:00); עוד נקבע בנהלים כי על הסוכן להגיע מדי יום למשרד לצרכי עדכון ולתת מענה טלפוני ללקוחות שהשאירו הודעות; בנוסף הוכח שהתקיימו במשרד תורנויות על פי נוהל תורנויות בו נקבע כי כל סוכן חייב בביצוע תורנויות על פי לוח תורנויות של המשרד, כאשר שעות התורנות 09:30-13:00 ו- 16:00-18:30; בהתאם ל"נוהל תורנויות", על התורן היה לענות לטלפונים הכלליים במשרד, לקבל את פני הלקוחות המגיעים למשרד, להפעיל בכניסה ולכבות ביציאה את המחשבים והמזגן, להשקות את העציצים, לרוקן את כל שולחנות העבודה, הכיור ופחי האשפה, לטפל בכל ההודעות הטלפוניות שנקלטו במענה הקולי ולהעביר אותן לסוכנים הרלוונטיים; כך גם על פי נהלי המשרד היה על הסוכן לנהל רישום מדויק ומפורט של כל הפעולות שבוצעו על ידו בקשר עם הלקוחות בהם טיפל, להגיש דוח פעילות שבועי ולפרט על גבי טפסים שהוכנו על ידי המשרד את תכניותיו לגבי הלקוחות שבטיפולו; ולעדכן את שלומי על תוצאות פעילותו, כאשר לשלומי היתה הסמכות להכריע בחילוקי דעות אם יתגלעו בין הסוכנים לבין עצמם; לטענת גיל, אין לקבל את גרסת שלומי ועדיו כאילו הנהלים היו בגדר המלצה בלבד, שכן הוכח כי הצדדים נהגו על פיהם, מה גם שלשון הציווי שבנהלים אינה מתיישבת עם הטענה בדבר היותם בגדר המלצה בלבד, ועדותו של גיל לפיה הימנעות מלקיים את הנהלים הדרישות כאמור הביאה לסיום ההתקשרות, לא נסתרה; בכל מקרה, גם עדיו של שלומי אישרו כי המענה הטלפוני במשרד ניתן על ידי הסוכנים, וכי לא הועסקו במשרד אנשי מזכירות.

עוד נטען כי לא היה לגיל חופש פעולה ושיקול דעת באשר לאזור העבודה; אזורי הפעילות הגיאוגרפיים של גיל ויתר הסוכנים במשרד נקבעו על ידי שלומי; מהסכם ההתקשרות ונהלי העבודה עולה כי אף נקבעו סנקציות לסוכן אשר יפעל שלא באזור הפעילות שהוגדר לו, ועדיו של שלומי העידו שלא יכלו אפילו לצפות בתוכנת ה"במבי" בנכסים השייכים לאזור פעילות של סוכן אחר.

אשר לתמורה - גיל לא קיבל תמורה ישירות מהלקוחות, אלא שכעולה מהסכם ההתקשרות ועדות העד מטעם שלומי, הלקוח שילם את דמי התיווך ישירות לשלומי, ושלומי שילם את התמורה המוסכמת לסוכנים; מכל מקום על פי ההסכם חל איסור מוחלט על הסוכן לקבל תמורה כלשהיא ישירות מהלקוח; בתחילת הדרך ועל פי הסכם ההתקשרות, גיל היה זכאי ל-40% מהעמלה שישלם הלקוח למשרד התיווך, ולאחר מספר חודשים שונה מנגנון התגמול ל-50% בהחלטה שרירותית של שלומי ומבלי שלגיל היתה יכולת או אפשרות להתנגד לכך.

אשר להוצאות הפעילות – אין חולק שגיל החל את עבודתו לאחר שעבר את מבחן המתווכים והיה בעל רישיון תיווך אותו מימן בעצמו; גיל אף השתתף בקורס "דרכון להצלחה" של רילטי אקזקיוטיב, שהיווה תנאי לעבודה במשרד של שלומי ונשא בעלותו שעמדה על סך אלפי שקלים; כך גם על פי קוד האתיקה שצורף כנספח להסכם ההתקשרות נקבע כי כל סוכני הרשת מחויבים לעבור את הדרכת הרשת הסדירה והתקופתית; גיל נשא בהוצאות אחזקת טלפון נייד על אף שהיה רשום על שמו של שלומי ובבעלותו וכן חויב לשאת בהוצאות הפרסום של המשרד ושל הנכסים שקידמו את מכירותיו ומכירות יתר הסוכנים, שכללו הדפסת גלויות ופרסום הודעות של המשרד בעיתון בשווי קבוע של 1,250 ₪ לחודש; כמתחייב מסעיף 15 לקוד האתיקה שצורף כנספח להסכם ההתקשרות, בכל פרסום כאמור, היו חייבים להופיע שם המשרד של רילטי אקזקיוטיב , כך שכל פרסום שמימן גיל, פירסם את המשרד; גיל חויב לשלם על פוליסת אחריות מקצועית, אך לא היה לו החופש להחליט היכן יבוטח ושלומי דרש דרישה בלתי מתפשרת שכל הסוכנים יצטרפו לביטוח באמצעות פוליסה שהכתיב להם, וכך גם נקבע בנספח ט' לתצהירו של גיל: "ההצטרפות לפוליסה שאת תנאיה תוכלו לראות בחומר המצ"ב אינו אופציונאלי אלא מחייב את כולם"; דמי השכירות של המשרד, ארנונה, דמי ועד הבניין וכיו"ב שולמו על ידי שלומי ללא השתתפות של הסוכנים; הריהוט, המחשבים, תוכנת "במבי" והציוד המשרדי היו שייכים למשרד; הפנקסים בהם השתמשו הסוכנים להחתים את הלקוחות על בלעדיות והתחייבות לתשלום דמי תיווך סופקו על ידי שלומי.

אשר לרישום הצדדים ברשויות המס - גיל היה רשום כעוסק מורשה רק לאחר ההתקשרות עם שלומי ופתח את התיק ברשויות המס בעקבות דרישת שלומי, לצורך ההתקשרות עם שלומי ולאחר שהובהר לו כי זוהי צורת התגמול; קודם לכן מעולם לא היה לו עסק עצמאי והוא לא עבד כנותן שירותים עצמאי.

39.לטענת גיל, על יסוד האמור לעיל וכל אשר הוכח בבית הדין, התקיים בו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, שכן הוכח כי פעילותו הייתה דרושה לפעילות הרגילה של המשרד והוא היה חלק מהמערך הארגוני של המשרד. בהקשר לכך נטען כי גיל כמו סוכנים אחרים (שאף העידו בעניין זה) לא עסק רק בקידום המכירות של הנכסים והלקוחות "שלו" כטענת שלומי, אלא עבד במשרד במסגרת התורנות לטובת פעילות המשרד והסוכנים האחרים; בכל מסמך (פנקסי ההתחייבות של הלקוחות, כרטיסי ביקור, פרסומי הנכסים) גיל הוצג כפועל מטעם המשרד ואף נדרש להציג עצמו ככזה; פעילותו של גיל, כמו גם של הסוכנים האחרים, רוכזה ונוהלה על ידי שלומי, הוסדרה בנהלי עבודה שקבע שלומי, שלומי היה זה שניהל את ישיבות צוות של הסוכנים, קבע באיזה אזורים גיל יפעל, קיבל דיווחים שוטפים על פעילותו של גיל ואף מעבר לכך, גבה את התמורה בעד פעילותו של גיל וקיבל 50% מהתמורה בעד פעילותו; בנוסף גיל כמו גם יתר הסוכנים, נדרש לסייע בגיוס סוכנים חדשים בכל טקס הסמכה וסיום של סוכני תיווך אליו נסעו הסוכנים יחד עם שלומי ולדרישתו (נספח ח' לתצהיר גיל); וכל תוצרי פעילותו של גיל היו קניינו של המשרד.

40.עוד טוען גיל, כי גם לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, הוכח כבר מהסכם ההתקשרות שלגיל לא היה עסק עצמאי בתחום התיווך; אין חולק שגיל לא עסק בתחום זה בעבר טרם עבודתו אצל שלומי, והוא לא שילב את פעילותו במשרד בעסק תיווך שהיה לו בעבר; ההיפך הוא הנכון, גיל השתלב במסגרת המשרד, עבד בכפיפות לשלומי ו/או מי מטעמו על פי הנחיות שלומי, על פי נהלי המשרד שהוכתבו על ידי שלומי, ונאסר עליו במפורש בהסכם לעסוק בתיווך שלא במסגרת המשרד בתקופת ההתקשרות; גם עדות עדיו של שלומי לפיה עבדו בעבודה נוספת אין בה כדי להועיל לשלומי שכן שניהם אישרו בעדותם שעבודתם הנוספת היתה מינורית ושולית לעבודתם כסוכנים אצל שלומי שהיוותה את מקור עבודתם ופרנסתם העיקרי; יתר על כן, כל תוצרי פעילותו של גיל היו שייכים למשרד, ועם סיום ההתקשרות הוא לא היה זכאי להמשיך את הפעילות אותה החל במסגרת המשרד; אמנם, על פי תנאי ההתקשרות גיל חויב ואולץ לשאת בחלק מהוצאות פעילותו (הדפסת כרטיסי ביקור, פרסומים שונים, הוצאות אחזקת רכב ומכשיר טלפון נייד), אולם מרכיב זה לבדו, בפרט כך שעה שגיל מימן למעשה את פרסום המשרד עצמו ולא את עסקו שלו, אין בו כדי להקנות לגיל מעמד של קבלן עצמאי כאשר מבחינה מהותית הוא לא הקים עסק עצמאי משלו; כך גם העובדה שהתמורה ששולמה לו נגזרה מעסקאות התיווך שביצע, אינה שוללת את מעמדו כשכיר, בהינתן ששכירים רבים במשק מועסקים לפי עמלות או על בסיס תפוקות. בהתאם לכך גם העובדה שגיל העמיד את זמנו לרשות המשרד, אינה יכולה להיחשב כנשיאה ב"סיכוני הפסד" או את ההכנסה הנגזרת מהאחוזים כ"סיכויי לרווח".

41.עוד טוען גיל, כי גם מבחני המשנה בסוגיה זו, מחזקים את המסקנה כי מדובר ביחסי עובד ומעביד:

אשר למבחן הקשר האישי – נטען כי גיל היה חייב לבצע את הפעילות בעצמו ולא יכל להעביר את ביצועה לאחרים, על פי שיקול דעתו, אלא לכל היותר לסוכן אחר במשרד.

אשר למבחן הבלעדיות והתלות הכלכלית – נטען כי כאמור נאסר על גיל לפעול כמתווך בכל מסגרת אחרת מחוץ למשרד ועבודתו אצל שלומי היתה עבודתו היחידה ומקור פרנסתו היחיד.

אשר למבחן פיקוח והכפיפות – נטען כי כעולה מנהלי המשרד, גיל היה חייב בדיווח שוטף, מפורט ודווקני לשלומי על פעילותו, ובנוסף לדיווח היו בידי שלומי סיסמאות המחשב של כל הסוכנים שעבדו במשרד, לרבות של גיל; זאת, כאשר בנהלים עצמם נרשם שהם מנדטוריים ולא ניתנים לשיקול דעת של אף סוכן, וכי "עמידה בכללים אלה תבוקר ותיאכף על ידי הזכיין באופן ישיר"; בנוסף, נקבעו בנהלים כללים נוקשים ביחס לקוד לבוש ומראה, כמו גם סנקציות למי שהפר את אותם כללים, מעבר אפילו למקובל ביחסי עבודה רגילים; כך גם חויב גיל להודיע לשלומי על כל היעדרות לרבות מטעמי מחלה; מכל מקום, אזורי הפעילות נקבעו על ידי שלומי ואף שונו על פי החלטתו הבלעדית והסוכנים הוגבלו לאזורי הפעילות שיוחדו להם.

אשר לבעלות על אמצעי הייצור – נטען כי גיל עבד במשרדו של שלומי אשר היה זה שצייד את המשרד בריהוט משרדי, ואף נתן לגיל את כל הציוד הנדרש לביצוע עבודתו כגון פנקסים מסמכי התחייבויות וכיו"ב.

אשר לרישום במוסד לביטוח לאומי וברשויות המס – נטען כי על פי הסכם ההתקשרות חויב גיל לפתוח עוסק מורשה וכי קודם לכן הוא אף פעם לא היה רשום כעוסק מורשה; וממילא, על פי הפסיקה אין ברישום זה כדי להעיד על מעמדו כעצמאי בהתקשרות בינו לבין שלומי לאור כל הסימנים האחרים שנזכרו ומעידים על כך שבמסגרת ההתקשרות פעל גיל כעובד שכיר.

אשר לשיקולי מדיניות והגשמת תכלית דיני העבודה – נטען כי מעבר לכך שמבחני הפסיקה מחייבים את המסקנה שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, הרי שגם שיקולי מדיניות והגשמת תכלית דיני העבודה, מחייבים במקרה זה שלא להכיר במודל התקשרות שקבע שלומי כיחסי מזמין וקבלן עצמאי; כפי שהוסבר בפסיקה, הקביעה לפיה יחסי עובד מעביד אינם תלויים ברצונם של הצדדים או בהסכמות החוזיות ביניהם, אלא במאפייניה המהותיים של ההתקשרות, נובעת מתכלית דיני העבודה - הגנה על העובד, המצוי בדרן כלל בעמדת מיקוח חלשה מול המעסיק, וההכרה כי כוח העבודה אינו "מצרך" ולכן נדרשת התערבות המשפט לצורך הגשמת ערכים סוציאליים בסיסיים שהחברה בוחרת להגן עליהם; בענייננו התמונה העולה מהתשתית העובדתית והראייתית שנפרשה בפני בית הדין היא תמונה של תופעה חמורה מצד שלומי, לפיה שלומי מעניק שירותי תיווך ללקוחותיו באמצעות סוכני תיווך שכולם מקבלים את שכרם על בסיס ההסכם ושיטת התשלום הקבועה בהסכם ההתקשרות, כאשר שלומי מעולם לא העסיק עובדים שכירים בעסקו, דבר המלמד על חוסר תום ליבו הבוטה של שלומי ושיטתו להימנע מתשלום זכויות לעובדים ולמנוע מהם זכויות סוציאליות בסיסיות; מודל ההתקשרות על פי הסכם ההתקשרות איפשר לשלומי להפעיל משרד תיווך באמצעות גיל ויתר הסוכנים, לנהל את פעילותם של הסוכנים ולהפיק ממנה רווחים כמעט ללא עלות, שכן הוא לא שילם לגיל וליתר הסוכנים שכר בעד עבודתם אלא עמלה בלבד מהעסקאות שהצליחו להביא לחתימתן, זאת, למרות שבמסגרת עבודתם הקדישו גיל ויתר הסוכנים חלק מזמנם לקידום פעילותו הכוללת של המשרד בכך שביצעו תורנויות במשרד ולא רק לקידום מכירות של נכסים ולקוחות שבטיפולם; גיל כמו גם סוכנים אחרים אף חויב לשאת בחלק ניכר מהוצאות פעילותו ואף נשא בהוצאות הכשרתו לתפקיד; ואף מימן את פרסום המשרד של שלומי ואחזקתו; מנגד, ככל שפעילותם של הסוכנים לא מצליחה, הסוכנים הם הנושאים בהפסד הכרוך בכך, שכן הם נשאו בחלק ניכר מהוצאות פעילותם, לא קיבלו שכר בעד עבודתם, והיו זכאים לאותו שיעור עמלה כמו של שלומי, כך ששלומי, אם בכלל, נושא בהפסד בשיעור נמוך ביותר, דבר שאף מסביר את עדותו של שלומי לפיה לא היו לו הפסדים, רק רווחים.

לטענת גיל, בנסיבות מעין אלו - בהן למועסק אין במהות עסק עצמאי משלו והמעסיק מפעיל באמצעותו את עסקו שלו, ושבהן קיימת חלוקה בלתי מאוזנת בעליל של הסיכון להפסד והסיכוי לרווח בין המעסיק לביו המועסק – זהו בדיוק המקרה בו משפט העבודה צריך להתערב ולהגן על העובד המועסק, שהוא בעמדת המיקוח החלשה, ולהבטיח כי העובד ייהנה לפחות מהזכויות הבסיסיות המוקנות לו על פי דיני העבודה.

42.עוד ומטעמי זהירות בלבד, מוסיף גיל וטוען (הגם שלדבריו, העניין אינו רלוונטי להכרעה בשאלה שבמחלוקת) כי ניסיונו של שלומי להשוות בין עבודתו הנוכחית של גיל בסוכנות רימקס כסוכן תיווך עצמאי לבין עבודתו אצלו, אין לו על מה להישען; הוכח בעדותו של גיל כי למעט מנגנון התגמול, כל יתר סממני העסקתו בסוכנות רימקס שונים לחלוטין מסממני העסקתו אצל שלומי, הן ביחס לכפיפות, למרות, לפיקוח, הן ביחס להוצאות על הפעילות והן ביחס לחופש הפעולה ושיקול הדעת, והם אותם סממנים המבדילים בין העסקת אדם כעובד לבין העסקתו כסוכן עצמאי.

43.אי לכך ולאור על האמור לעיל, עותר גיל לקבוע כי התקיימו בינו לבין שלומי יחסי עובד ומעביד בהתאם למבחני הפסיקה ולתכלית של דיני העבודה, ולחייב את שלומי בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

דיון והכרעה

44.בענייננו נדרשים אנו לקבוע את מעמדו של גיל כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי". אשר למעמדו של אדם כעובד, נפסק זה מכבר, כי: "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה"[ראה: דב"ע לו/2-0 לוי – המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם); דב"ע נד/3-77 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כ"ז 454; ע"ע 283/99 אזולאי ברק – כל הקריות בע"מ ואח' (פסה"ד מיום 14.12.00).

ודוק, גם במקרים בהם הוסכם במפורש בין שניים, כי השירות יינתן על ידי נותן השירות כעצמאי, ולא כעובד, נפסק כי: "מן המפורסמות הוא, כי התואר שבו מכנים אדם בחוזה שבין שניים, אין בו כדי לקבוע את 'מעמדו' של אדם ואף קביעה חד משמעית שהיחסים בין שניים אינם יחסי עובד ומעביד, אין בה כדי לקבוע, עת מהותם של היחסים מצביעים על ההיפך"[ראה: דב"ע לב/3-43 יגאל הלפרין - הסתדרות מדיצינית הדסה, פד"ע ד 281, 290; ע"ע300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי ואח' [ (פסה"ד מיום 6.9.2000)].

עם זאת, לכינוי שנתנו הצדדים להתקשרותם יש משמעות משפטית והיא כי נטל ההוכחה והשכנוע עובר אל הצד הטוען שמערכת היחסים שונה בפועל מכפי הוגדרה בהסכם שבין הצדדים [ראה: ורדה דעבול ואח' - עיריית ירושלים ואח', פד"ע כט, 481; דב"ע נב/3-7 דיאנה שמיס – האקונומיסט (פסה"ד מיום 18.11.93); דב"ע לו/3-48 גינזבורג - ניסן השקעות וסוכנויות בע"מ פד"ע ח', 151; בג"צ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נגד ביה"ד הארצי לעבודה, פד"י לד(2),75].

45.מכל מקום, המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב [ראה: בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) עמ' 628; מ. גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב" עיוני משפט יז (תשנ"ב- נ"ג) 19, 30]. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, אשר לו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי, כאשר במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה, ובמסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו וכן הלאה [ראה: ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פד"ע לז, 433; ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433].

46.ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד ומעביד בין שניים, אם לאו, תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות [ראה: דב"ע נב/158-3 יאיר – גליברמן, פד"ע כה 31, דב"ע מה/82-3 יצחק הרשליקוביץ - פזגז בע"מ פד"ע יז' 97].

47.עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו.

הואיל ובענייננו, גיל הוא זה שטוען כי מערכת היחסים שבין הצדדים שונה בפועל מכפי שהוגדרה בהסכם ההתקשרות, הרי שהנטל הינו על גיל להוכיח שהתקיימו בינו לבין שלומי יחסי עובד ומעביד.

נפנה אפוא לדון תחילה במבחן ההשתלבות על שני פניו.

לגבי מהותו של מבחן ההשתלבות, על שני פניו החיובי והשלילי נפסק בדב"ע נה/27-3 יואל סריג ובניו – ניסים כהן, עבודה ארצי, כרך כט' [1], 129:

"...החיובי- שלפיו, "תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני'" (דב"ע לא/27-3 הנ"ל, בע' 189; דב"ע לד/181-0 קואסמה מוסד לביטוח לאומי פד"ע ו' 234).

והשלילי - שהאדם בו מדובר 'אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני' (דב"ע לא27-3 הנ"ל, בע' 188; דב"ע מה82-3 הרשליקוביץ - פז-גז בע"מ, פד"ע יז 97 בעמ' 101)". 

נפנה לפיכך לבחון, האם התקיים בגיל הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

האם התקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות

48.כמבואר לעיל, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, קובע שלושה תנאים מצטברים להתקיימותו, כדלקמן:

א.קיומו של 'מפעל' יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו;

ב.שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל;

ג.שהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו "גורם חיצוני".

49.אשר לתנאי בדבר קיומו של 'מפעל' יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו – נקדים ונאמר כי בניגוד לסברתו של שלומי, קיים בענייננו "מפעל למתן שירותי תיווך", שניתן להשתלב בו, הוא סוכנות התיווך שבבעלות שלומי מכח חוזה הזכיינות שבינו לבין רשת רילטי אקזקיוטיב. שאלה נפרדת היא האם גיל אכן השתלב בסוכנות וכיצד התנהלה הסוכנות בפועל, אך ככל שהדברים נוגעים לעצם קיומו של "מפעל למתן שירותי תיווך", שניתן להשתלב בו, הסוכנות עונה על המשמעות המשפטית של "מפעל למתן שירותי תיווך", ועל כן תנאי זה התקיים בענייננו.

50.אשר לתנאי לפיו "הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל", הרי שלעניין זה, לא היה חולק שגיל נתן לסוכנות שעיסוקה בתיווך, שירותי תיווך, שהם ליבת פעילותה של סוכנות תיווך, זאת במובחן למשל משירותי מיזוג אוויר, שגם אם הם דרושים עד מאוד לפעילותו של העסק, הם אינם צריכים לפעילות הרגילה של העסק ואינם מהווים חלק מליבת פעילותו של עסק לתיווך. טענותיו של שלומי לפיהן הוא ורעייתו, פעלו בעבר ויכלו לפעול בסוכנות, גם ללא סוכני התיווך הנוספים, אינה רלוונטית לצורך מבחן זה, הבוחן את השירות נשוא המחלוקת כפי שניתן בפועל, ועל כן גם תנאי זה התקיים בענייננו.

51.עד כאן, הוכח להנחת דעתנו כי קיים בענייננו "מפעל למתן שירותי תיווך", שניתן להשתלב בו, וכי פעילותו של גיל במתן שירותי תיווך לסוכנות התיווך שבבעלות שלומי, היתה צריכה לפעילות הרגילה של המפעל.

מכאן נפנה לבחון, האם התקיים בענייננו התנאי השלישי, ולפיו "המבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו "גורם חיצוני".

52.אשר למערך הארגוני הרגיל של הסוכנות, לא היה חולק בענייננו כי פעילות סוכני התיווך, ובכללם גיל, רוכזה במשרדי סוכנות התיווך שבבעלות שלומי, כאשר שלומי הוא שנשא בהוצאות אחזקת משרדי התיווך ובכלל זה הוצאות השכירות והארנונה, והוא שצייד את המשרדים בריהוט, מחשבים וכלל הציוד המשרדי הנדרש. שלומי גם היה בעל הרישיון של תוכנת "במבי", בה מצוי המידע על נכסי מקרקעין, וממנה התנהלה פעילותם של כלל הסוכנים בסוכנות, ובכללם גיל.

כך גם למרות ניסיונו של שלומי והעדים מטעמו להמעיט בתדירות ישיבות הצוות של סוכני התיווך, התברר מתצהיריהם ועדותם לפנינו כי בפועל התקיימו ישיבות צוות קבועות של סוכני המשרד. כך, מר הלפרין (הסמנכ"ל) התייחס בסעיף 11 לתצהירו, לחובה להתייצב לישיבת צוות אחת לשבוע. המצהיר מטעם שלומי, מר קופרשמיט, העיד כי דובר בישיבות שהתקיימו "אחת לשבוע, אחת לשבועיים" (ראה: בעמ' 33 לפרוטוקול, ש': 30-31) ומר דנינו העיד כי "לפעמים זה גם היה אחת לשלושה שבועות" (ראה: בעמ' 20 לפרוטוקול, ש': 4).

זאת ועוד, מבלי להידרש בשלב זה לשאלה, האם תורנות הסוכנים, בה נטל חלק גם גיל, היתה מנדטורית או וולונטארית, הרי שלא היה חולק כי בפועל התקיימה תורנות של סוכנים במשרד אחת לשבוע (ראה למשל: עדות מר דנינו המצהיר מטעם שלומי: בעמ' 20 לפרוטוקול, ש': 16-20), וכי תורנות זו הוסדרה על ידי הסמנכ"ל מר הלפרין, ששימש לדבריו כסמנכ"ל הסוכנות בהתנדבות (ראה עדות מר הלפרין: בעמ' 25 לפרוטוקול, ש': 1-3). כמו כן מדוגמאות טבלאות תורנויות הסוכנים שערך מר הלפרין (צורפו כנספח ז' לתצהירו של גיל), ניתן להיווכח כי מדובר היה בהסדר מובנה ושיטתי שערך מר הלפרין בדבר חלוקת התורנויות בין כלל הסוכנים בכלל הסניפים.

מכל מקום, לא היה חולק כי במסגרת תורנות זו, קיבלו הסוכנים פניות טלפוניות לטובת פעילות הסוכנות והסוכנים האחרים שפעלו בסוכנות, ולא רק עבור עצמם (ראה עדות מר דנינו: בעמ' 20 לפרוטוקול, ש': 18-20; עדות מר קורפשמיט: בעמ' 33 לפרוטוקול, ש': 4-5; ועדות גיל: בעמ' 51 לפרוטוקול ש': 9-10). כמו כן ראה סעיף 8 לנוהל תורנויות (נספח ו' לתצהירו של גיל).

לא למותר יהיה לציין בהקשר זה, כי עצם העובדה שבסוכנות פעל סמנכ"ל שטיפל בין היתר בענייניהם של הסוכנים, היא הנותנת שפעילות הסוכנים התנהלה באופן מאורגן באמצעות הסוכנות, זאת במובחן מאסופת קבלנים עצמאיים שמשתפים פעולה ביניהם.

כך גם לא היה חולק בין הצדדים, שכל המסמכים, טפסים ודוחות ששימשו את הסוכנים בפעילותם, היו מסמכים של הסוכנות (ראה סעיף 9 להסכם ההתקשרות), במובחן ממסמכים הנושאים לוגו של כל סוכן באופן נפרד.

על כך נוסיף שכאמור על פי סעיף 5.5 להסכם ההתקשרות, היה על גיל למסור לשלומי דיווחים שוטפים על פעילותו, ועל פי סעיף 12.2.1 להסכם ההתקשרות, היה על גיל לדווח לשלומי דיווחי אמת מלאים ובמועד על הפעילות שביצע. גיל אף העיד בעניין זה כי שלומי היה מתקשר אליו תדיר או שולח לו הודעות במשך היום כדי להתעדכן במעשיו (ראה עדותו: בעמ' 52 לפרוטוקול, ש': 3-6). ודוק, לא נטען על ידי שלומי שהוא לא היה מעודכן בשוטף בפרטי ההתקשרויות של הסוכנים.

עוד לא היה חולק שהסוכנים הוצגו בכל מקום, לרבות בפרסומים שנשאו את שמם ואת שם הסוכנות כמי שפועלים מטעם הסוכנות. אכן, כטענת שלומי לא מן הנמנע שהשימוש במותג של ריטלי אקזקיוטיב, העניק לסוכנים יתרון על פני מצב שבו היו פועלים כסוכן עצמאי שאינו קשור במותג, אך מנגד, הצגת הסוכנים כפועלים מטעם הסוכנות, כפי שאף היה בפועל, מצביעה על כך שהסוכנים היוו חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הסוכנות.

זאת ועוד, מבלי להידרש בשלב זה למחלוקת שבין הצדדים, באיזה מידה נאכפו אותם נהלים שהפיץ גיל, אין חולק כי מעבר לנוהל התורנויות, שלומי הפיץ בקרב הסוכנים נהלים מפורטים ביותר לגבי התנהלותם במסגרת המשרד.

53.ואם באמור עד כה לא סגי, הרי שלא היה חולק בין הצדדים כי התמורה בגין פעילות התיווך של הסוכנים ובכלל זה בגין פעילותו של גיל, שולמה על ידי הלקוחות לסוכנות עצמה, כאשר לאחר התחשבנות שנערכה על ידי הסוכנות, הועבר חלק מהתמורה לסוכנים, ובכלל זה לגיל, כנגד חשבונית שהפיק לסוכנות, זאת במובחן ממצב שבו כל סוכן מתחשבן בנפרד עם לקוחותיו, על פי שיקוליו הוא, גובה מהם את התשלום כנגד חשבונית שהפיק, ומעביר "עמלה" מהתמורה שקיבל לסוכנות.

אשר לטענת שלומי לפיה הדבר נעשה אך ורק "לצורך שמירת הייצוגיות" של מותג רילטי אקזקיוטיב ולשם ניהול ספרים תקין, נציין כי ניהול ספרים תקין אינו מחייב צורת תשלום כזו בהכרח, וגם במצב שבו כל סוכן היה מתחשבן בנפרד מול הלקוחות, ניתן היה להבטיח ניהול ספרים תקין. אשר לטענה כי הדבר נעשה לצורך "שמירת הייצוגיות" של המותג, הרי שיהא המניע לאופן ההתחשבנות אשר יהא, מבחינה מהותית, צורת התחשבנות זו עם לקוחות הסוכנות, מצביעה על מערך ארגוני מובנה של הסוכנות עצמה, במובחן ממצב שבו כל סוכן מתחשבן בנפרד עם לקוחותיו, ומעביר "עמלה" מהתמורה שקיבל לסוכנות.

לא זו אף זו, לנוכח העובדה שלא היתה במחלוקת, לפיה נאסר על הסוכנים ליתן שירותי תיווך שלא באמצעות הסוכנות בתקופת ההתקשרות עם הסוכנות, ברי כי כל פעילות התיווך של הסוכנים ובכלל של גיל בוצעה באמצעות הסוכנות ובאמצעותה בלבד. כפועל יוצא מכך, ולנוכח סעיף 14.3 להסכם ההתקשרות לפיו, בעת הפסקת פעילות הסוכן, הוא לא יהיה זכאי לתמורה כלשהי בגין עסקאות שביצע עד אותו מועד, אלא אם כן הושלמו ותמורתן שולמה במלואה, אין זאת אלא שהלכה למעשה גם כל תוצרי פעילותם של הסוכנים ובכלל זה של גיל היו קניינה של הסוכנות, זאת במובחן ממצב שבעת סיום היחסים, כל צד פונה לדרכו עם העסקאות שלו, ללא קשר לשלב בו נמצאת העסקה.

54.סיכומם של דברים לעניין תנאי זה.

מן התשתית העובדתית שהונחה לפנינו (שרובה אף לא היה במחלוקת) עולה כי - במובחן מנסיבות בהן קבוצה של סוכני תיווך בעלי עסקי תיווך קטנים, מתארגנת לשתף פעולה לשם מקסום רווחיהם – בעניינו, המדובר בסוכנות תיווך שלה מערך ארגוני מובנה, במסגרתו רוכזה פעילות הסוכנים שפעלו מטעמה ובמסגרתו גבתה הסוכנות מלקוחותיה את התמורה בגין פעילותם של הסוכנים, ובכלל זה פעילותו של גיל.

הואיל ולא היה חולק שגיל פעל באותו אופן שבו פעלו שאר הסוכנים בסוכנות, אין זאת אלא שהתקיים בענייננו גם התנאי השלישי לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, ולפיו גיל היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הסוכנות, ולא גורם חיצוני לה.

55.משאלו הם פני הדברים, אנו קובעים כי ביחסיו של גיל עם שלומי, התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, ומשזו קביעתנו, נפנה להלן לבחון האם התקיים בענייננו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

האם התקיים בענייננו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

56.במסגרת מבחן זה נבחנת כאמור השאלה האם מבצע העבודה ניהל עסק עצמאי משלו, היינו האם גיל סיפק את שירותיו כמתווך, באמצעות עסק תיווך משל עצמו.

הואיל ואין סימני היכר אחידים לעסק עצמאי בכל ענפי הפעילות, סימן ההיכר המשמעותי לפן השלילי, הוא שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה בעל העסק, ולא מזמין השירות, וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק [ראה: בג"ץ 5168/93 שמואל מור לעיל; ע"ע 1466/04 תדיראן בע"מ - ברנדה קרסנטי (פסה"ד מיום 15.4.2007); ע"ע 568/06 דוד שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ (פסה"ד מיום 3.1.2008)].

57.בענייננו לא היה חולק כי גיל לא הפעיל מעולם עסק תיווך משל עצמו, ואם תמצי לומר אף לא עסק בתיווך קודם להתקשרות עם שלומי, כך שלא ניתן לומר כי שילב עסק תיווך קיים שכבר היה לו במסגרת פעילותו בסוכנות של שלומי.

אשר לשאלה האם במסגרת פעילותו בסוכנות התיווך של שלומי, הקים גיל בפועל עסק עצמאי לתיווך משלו, אשר נתן שירותי תיווך לסוכנות של שלומי, הרי שכפי שבואר לעיל בהרחבה, גיל השתלב בסוכנות התיווך של שלומי, פעל בהתאם לנהלי המשרד שנקבעו על ידי שלומי, ונאסר עליו בהסכם ההתקשרות לעסוק בתיווך שלא במסגרת הסוכנות בתקופת ההתקשרות, כך שלא ניתן לומר שבפועל הקים גיל עסק עצמאי לתיווך משלו בתקופת ההתקשרות.

יתרה מכך, גם יתר מאפייני ההתקשרות בין הצדדים בתקופת ההתקשרות, אינם מתיישבים עם מי שניהל עסק עצמאי לתיווך משלו שבאמצעותו העניק שירותי תיווך לשלומי.

כך, ניהול פעילות התיווך דרך תוכנת ה"במבי" של שלומי, השתתפות בתורנויות המשרד שכללו מענה טלפוני לטובת כלל הסוכנים והסוכנות, החובה להשתמש בטפסי הסוכנות בלבד, החובה למסור דיווחים שוטפים על הפעילות השוטפת לשלומי, מצביעים כולם על כך שברמה המהותית, גיל לא ניהל משרד עצמאי משלו שהעניק את שירותיו לסוכנות.

ואם באמור לעיל לא סגי, הרי שהעובדה שהתמורה בעבור הפעילות לא שולמה לגיל והעובדה שבעת ניתוק הקשר בין הצדדים, הלקוחות ותוצרתו של גיל עד לאותו מועד נותרו קניינה של הסוכנות, מטות את הכף באופן מובהק לעבר המסקנה שגיל לא ניהל בתקופת ההתקשרות בין הצדדים, משרד עצמאי משלו שהעניק לסוכנות שירותי תיווך.

58.אשר לטענת שלומי כי גיל נשא בסיכויי/סיכוני רווח והפסד של העסק "שלו" על ידי התייעלות והגדלת היקף הפגישות שלו, נציין כי שכרם של עובדים רבים במשק מחושב באחוזים ממכירות שבוצעו על ידם, כך שככל שיגדילו את היקף פעילותם יגדלו סיכוייהם להרוויח, אך נסיבה זו אינה הופכת אותם למי שנושאים בסיכויי/סיכוני רווח והפסד של עסקם, כביכול.

יתרה מכך, כפי שבואר לעיל סימני ההיכר האופייניים של בעל עסק עצמאי הוא אפשרותו ליהנות מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ושההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו שלו.

בענייננו, לא היתה לגיל כל אפשרות להשקיע באמצעי הייצור ובהון חוזר של עסקו, שכן כאמור אמצעי הייצור היו של העסק של שלומי. לא זו אף זו, גם הוצאות פעילותו של גיל (פרסום, רכב, טלפון נייד), היו הוצאות להן נדרש גיל מכח הסכם ההתקשרות שבין הצדדים, ולא נבעו מכך שניהל בפועל עסק עצמאי משל עצמו, מה גם, שאם בכלל, הרי שחלק מהוצאות הפרסום, הושקעו ממילא בעסקו של שלומי ולא בעסקו כביכול של גיל.

מכל מקום, כל שינוי בנוגע להשתתפותו של גיל בהוצאות הנ"ל, היה טעון למצער, את הסכמתו של שלומי לנוכח הסכם ההתקשרות בין הצדדים, כך שלא ניתן לומר שלגיל היתה שליטה על ההוצאות שלו במסגרת ההתקשרות שבין הצדדים, כפי שבעל עסק עצמאי יכול לשלוט על ההוצאות של עסקו העצמאי.

כך גם לא מצאנו ממש בטענת שלומי כי לגיל היה רואה חשבון משלו. בהקשר לכך, ברור כי משנדרש גיל לפתוח תיק עוסק מורשה בהתאם לתנאי הסכם ההתקשרות, הוא נדרש גם לרואה חשבון שיטפל עבורו בכל הכרוך בניהול תיק עוסק מורשה, ומעצם ההיעזרות ברואה חשבון לשם כך, אין כדי ללמד על כך שניהל עסק עצמאי משלו.

59.אשר על כן, משלא היה חולק שלגיל לא היה עסק עצמאי משלו בעת שהתקשר עם שלומי בהסכם ההתקשרות, ומשהוכח להנחת דעתנו כי אף תוך כדי ההתקשרות בין הצדדים, לא הקים גיל עסק עצמאי לתיווך משלו אשר סיפק את שירותי התיווך לסוכנות של שלומי, אין זאת אלא שגם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, ולפיו גיל לא סיפק את שירותיו כמתווך, באמצעות עסק תיווך משל עצמו, התקיים בגיל.

60.אי לכך, ולאור כל המבואר לעיל, אנו קובעים כי ביחסיו של גיל עם שלומי, התקיים מבחן ההשתלבות, על שני פניו, החיובי והשלילי.

61.על כך נוסיף, שגם מבחני המשנה כפי שהוכרו בפסיקה, מחזקים את המסקנה כי התקיימו יחסי עובד – מעביד בין הצדדים במקרה זה , ונבאר להלן.

מבחן הקשר האישי

62.מבחן הקשר האישי הוא תנאי יסודי והכרחי לקיומם של יחסי עובד מעביד ומהווה סממן מובהק לקיומם [ראה: דב"ע נב/254-3 פרץ חיים- מפעל הפיס, פד"ע כ"ו 372]. הלכה פסוקה היא שתנאי לקיומם של יחסי עובד-מעביד הוא קיומה של התקשרות חוזית, שבמרכזה ביצוע עבודה, כמטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת [ראה: דב"ע לד/60-3 עיזבון בלה ורי המנוח - ליאורווי בע"מ, פד"ע כרך ו', עמ' 10,; דב"ע לה/12-2 עיזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - אטי רוזנהאוזר, פד"ע י', עמ' 299].

63.בענייננו, מהות ההתקשרות שבין הצדדים, כפי שהיא אף עולה מהסכם ההתקשרות, היתה הענקת שירותי תיווך על ידי גיל עצמו, על יסוד כישוריו של גיל ויכולותיו כמתווך, ואין חולק כי "שירותי התיווך" ניתנו בפועל על ידי גיל, ולא על ידי עובדים מטעמו של גיל או נציגים אחרים מטעמו שמחוץ לסוכנות.

דא עקא שלטענת שלומי לא התקיים בענייננו מבחן הקשר האישי, מן הטעם שגיל, כמו כל סוכן אחר בסוכנות, יכול היה להעביר את הטיפול בנכסים שבתחום פעילותו לסוכנים אחרים בסוכנות, עימם חלק לאחר מכן את התמורה שהתקבלה.

אין בידינו לקבל טענה זו של שלומי, שכן העברת המשך הטיפול בעסקאות מסוימות בין הסוכנים בתוך הסוכנות, בינם לבין עצמם, אין לה כל קשר למבחן הקשר האישי הנוהג בפסיקה, ואשר עניינו בכך שמבחינה מהותית מבצע העבודה, מבצע את העבודה נשוא ההתקשרות בעצמו, במובחן מביצועה באמצעות עובדים מטעמו או נציגים אחרים מטעמו. גם במקום עבודה המעסיק עובדים שכירים לכל דבר ועניין, ייתכנו מצבים בהם עקב יציאתו של עובד פלוני לחופשה או מכל סיבה אחרת, תועבר עבודה שבטיפולו לעובד אחר, אך אין בכך כדי ללמד שאותו עובד שכיר מבצע את עבודתו "באמצעות אחרים" ואין בכך כדי לשלול את קיומו של מבחן הקשר האישי. בענייננו, לנוכח צורת התגמול שנהגה (באחוזים מן העסקה), ולנוכח הצורך ללוות עסקת מקרקעין באופן רצוף, הוסדר הנושא של העברת הטיפול בעסקאות בין סוכן אחד למשנהו בתוך הסוכנות באופן מובנה (ראה למשל: סעיף 3 או סעיף 6 ל"נוהל הפניות בתוך המשרד" - מוצג נ/1), אך להסדרה זו אין כל קשר למבחן נשוא דיוננו.

64.אי לכך ולאור מהות ההתקשרות שבין הצדדים במקרה זה, נחה דעתנו כי מבחן הקשר האישי כהגדרתו בפסיקה התקיים במישור היחסים שבין גיל לשלומי, נסיבה שמטה את הכף לעבר המסקנה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, ולא יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות.

מבחן הבעלות על אמצעי ייצור

65.אחד המבחנים הנוהגים לזיהויו של עובד במובחן מקבלן עצמאי, הוא בהכרעה בשאלה של מי היו אמצעי הייצור, ששימשו למתן השירות.

כפי שבואר לעיל, ואף לא היה שנוי במחלוקת, הבעלות על הסוכנות, על הסניפים ועל הציוד שבהם, היתה בידי שלומי שאף נשא בכל הוצאות הסניפים. לא זו אף זו בכל הנוגע לאמצעי הייצור העיקרי במשרד תיווך, היינו תכנת הבמבי, הרי שהבעלות על תכנה זו היתה בידיו של שלומי וגם השליטה על התוכנה בפועל.

העובדה שהרכב הפרטי של גיל שימש אותו גם לצורך עבודתו בסוכנות, אין בה כדי להטות את הכף במקרה זה, בהינתן כי עיקר אמצעי הייצור, ובכל מקרה אלה המהותיים לשם ביצוע עבודת התיווך היו כולם בבעלותו של שלומי, מה גם, שעובדים רבים במשק עושים שימוש ברכבם הפרטי לצרכי העבודה, ואין בכך כדי להפכם לקבלנים עצמאיים.

66.אי לכך, גם על פי מבחן עזר זה נוטה הכף לעבר המסקנה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, בין הצדדים.

מבחן הבלעדיות והתלות כלכלית

67.בלעדיות הענקת השירות וקיומה של תלות כלכלית מצד מבצע העבודה במספק העבודה, עשויים ללמד על קיומם של יחסי עובד ומעביד, ולהיפך, העדר תלות כלכלית במספק העבודה יכולה להטות את הכף לעבר היותו של מבצע העבודה בגדר קבלן עצמאי. לא זו אף זו, כבר נפסק כי לא בכל מקרה, מתן שירותים לגורמים אחרים ישלול מהמועסק מעמד של "עובד", שכן עובד יכול להיות מועסק במשרה חלקית, ויכול לעבוד במקביל אצל מספר מעסיקים [ראה: ע"ע 450/07 גלובוס גרופ בע"מ – יואל מלכה (פסה"ד מיום (7.3.10)]. מכל מקום, בבחינת נתון זה יש משמעות לשאלה אם מדובר בפעילות אקראית ובהיקף קטן שאין לה השלכה ממשית על התלות הכלכלית של המועסק, או בפעילות עסקית סדירה ומתמשכת בהיקף משמעותי [ראה: ע"ע 56745-02-13‏ ‏ חברת החדשות הישראלית בע"מ - שחר צרפתי (פסה"ד מיום 14.2.16)].

68.בענייננו, אין חולק שנאסר על גיל לספק שירותי תיווך לאחרים ובפועל הוא לא עשה כן בתקופת ההתקשרות ואף לא עבד בעבודה אחרת בתקופת ההתקשרות בין הצדדים.

העובדה שלא נאסר על גיל לעבוד בעבודה אחרת שאיננה תיווך, אינה שוקלת מקום שבפועל גיל עסק בתיווך אצל שלומי בלבד, בהיקף מלא, וזה היה מקור פרנסתו היחיד בתקופת ההתקשרות בין הצדדים.

69.אי לכך, ועד כמה שיש במבחן זה כדי לשמש אבן בוחן לאבחנה בין יחסי עובד ומעביד ליחסי קבלן עצמי ומזמין שירות, הרי שלנוכח התנהלות הצדדים בפועל, גם על פי מבחן זה, נוטה הכף לעבר המסקנה כי מדובר היה ביחסי עובד ומעביד.

אופי ההתקשרות והאופן בו ראו אותה הצדדים

70.אחד מהמבחנים שיש בו כדי לסייע להכרעה בשאלת המעמד, גם אם לא בהכרח לקבעו, הוא השאלה כיצד ראו הצדדים את הקשר ביניהם.

בענייננו, אין חולק שבהסכם ההתקשרות צוין במפורש שהוסכם בין הצדדים כי ההתקשרות ביניהם "הינה במסגרת של מתן שירותים עצמאיים של הסוכן לזכיין", וההסכם אף הוגדר כ"הסכם למתן שירותי תיווך בקבלנות".

71.יחד עם זאת, לא שוכנענו כי במקרה זה, אכן היתה לגיל בחירה להתקשר עם שלומי במתכונת אחרת שאיננה "מתן שירותים עצמאיים". ההיפך הוא הנכון, מן הראיות שהובאו לפנינו נחה דעתנו כי צורת ההתקשרות כאמור, הוכתבה לגיל על ידי שלומי, ונבאר.

כך, מלכתחילה על פי סעיף 7.3 להסכם ההתקשרות נקבע כי:

"לעניין זה יהיה רשאי הסוכן, על פי שיקול דעתו הבלעדי, להתקשר עם הזכיין בין כעוסק עצמאי ובין כחברה בע"מ, ובלבד שידאג על אחריותו הבלעדית והמוחלטת לדווח לרשויות המוסמכות על מעמדו ולשלם כדין כל תשלום החל עליו על פי דין" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

הנה כי כן, ניתנה לגיל האפשרות לבחור "על פי שיקול דעתו הבלעדי" כיצד להתקשר עם שלומי, אך זאת רק בין האפשרות להתקשר כעוסק עצמאי לבין האפשרות להתקשר כחברה בע"מ, זאת במובחן מהאפשרות להתקשר ביחסי עובד ומעביד.

זאת ועוד, שלומי עצמו העיד בחקירתו הנגדית לפנינו, כי הוא לא מעסיק ולא העסיק אף פעם עובדים שכירים בעסקו (ראה עדותו: בעמ' 38 לפרוטוקול, ש': 4-5; 11-12), ללמדך שהאפשרות להתקשר בהסכם עם שלומי כעובד שכיר, כלל לא היתה קיימת.

יותר מכך, גם העדים מטעם שלומי העידו שלא היתה אפשרות אחרת להתקשרות, אלא כקבלן עצמאי. כך כשנשאל העד מר דנינו מטעם שלומי, האם כשהתחיל לעבוד בסוכנות של שלומי כמתווך, הוא ביקש לעבוד כעצמאי או ששלומי אמר לו שכך עובדים בסוכנות, הוא השיב שלא ביקש לעבוד בצורה כזו או אחרת, אלא שלומי אמר לו שככה עובדים אצלם (ראה: בעמ' 19 לפרוטוקול, ש': 7-10), וכך גם העד מר קופרשמיט מטעם שלומי אישר כי לא התקיים מו"מ בינו לבין שלומי לגבי הסכם ההתקשרות, שכן ה"תנאים ידועים" (ראה: בעמ' 32 לפרוטוקול, ש': 16-17).

72.הנה כי כן, הציון בהסכם ההתקשרות לפיו הוסכם על התקשרות למתן שירותי תיווך בקבלנות, אינו מלמד על הסכמה מדעת מצד גיל להתקשר במתכונת זו, ולא כל שכן שאינו מלמד על האופן בו ראה גיל את ההתקשרות שבנדון. הנכון הוא שמדובר במתכונת התקשרות שהוכתבה על ידי שלומי, ועל כן אין באמור בהסכם לעניין זה, כדי לסייע לצורך קביעת מעמדו של גיל.

מבחן הכפיפות, המרות והפיקוח

73."מבחן המרות והפיקוח", אשר שימש בעבר כמבחן המנחה בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, איבד את בכורתו ומשמש כיום כמבחן עזר למבחן ההשתלבות.

מכל מקום, לעניין זה נפסק, בין היתר: "אכן, אחד הביטויים ל'שילובו' של אדם במפעל, לעניין קיום יחסי עובד-מעביד, הוא הכוח הנתון לבעלים של המפעל להטיל מזמן לזמן משימות משתנות על אותו אדם. כוח זה אינו אלא אחד הביטויים של הכוח הרחב יותר אשר לבעלים או להנהלה לארגן את העבודה במפעל.." [ראה: דב"ע לט/3-114 איגוד המפרסמים בישראל - חיה פרוסט, פד"ע יא 144].

74.בפתח דיוננו במבחן זה, מן הראוי להעמיד דברים על דיוקם בכל הנוגע לאבחנה בין הכפיפות והפיקוח הנובעים מארגון העבודה במפעל, שהוא כח המסור בידי המעסיק, לבין חופש הפעולה המקצועי, הנתון למבצע העבודה במקרים בהם מהות תפקידו מחייבת זאת.

בענייננו, חלק נכבד מטענותיו של שלומי התמקד בחופש הפעולה של גיל לקבוע את פגישותיו עם הלקוחות על פי שיקול דעתו, לארגן את יום עבודתו, ובכלל זה לצאת לפגישות עם לקוחות מחוץ למשרד במהלך יום העבודה.

דא עקא, שבעניין זה נראה כי שלומי נתפס לכלל טעות בסוברו שחופש הפעולה המקצועי שהיה בידיו של גיל, מצביע על היותו קבלן עצמאי – ולא היא.

יודגש כי אין זהות בין החופש המקצועי הנלווה לעיסוקם של בעלי מקצועות חופשיים, דוגמת מקצוע התיווך נשוא דיוננו, לבין שאלת הכפיפות והפיקוח בהקשר לבחינת מעמדו של אדם כעובד או קבלן עצמאי.

הלכה פסוקה היא, כי במקרה של בעלי מקצועות חופשיים, הפיקוח אינו צריך להיות פיקוח מקצועי אלא מינהלי. הטעם לכך נעוץ בקיומם של מקצועות ותפקידים בהם העובד המבצע את העבודה בפועל, הוא המוסמך ומסוגל להחליט כיצד לבצעה ולא המנהל המפקח [ראה: ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור פד"ע לח, 433].

75.ובענייננו, המדובר בעיסוק של תיווך במקרקעין שהוא מקצוע חופשי אשר מעצם מהותו מחייב הפעלת שיקול דעת עצמאי של המתווך, תיאום וייזום פגישות עם לקוחות לפי הנדרש ממהות שלבי העסקאות המתגבשות, זאת בשעות שאינן בהכרח שעות שגרתיות ובמקומות שאינם בהכרח משרדי הסוכנות. העצמאות שבניהול פעולת התיווך גופה הינה מסממני התפקיד של מתווך ונובעת מאופי התפקיד, כך שבה בפני עצמה אין כדי לשלול או לתמוך בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

על השפעתו של מהות העיסוק על המבחנים לקביעת יחסי עובד ומעביד, עמד בית הדין הארצי לעבודה בעניין ע"ע 3000274/96 שאול צדקא – גלי צה"ל, פד"ע לו, 62, עת נדון עניינו של כתב חוץ של גלי צה"ל, שהוכר כעובד של התחנה, וכך נפסק:

"אין אנו מדברים במי שממלא תפקיד של טלפן, או של פקיד, או כיוצא באלה תפקידים, בהם יושב העובד ליד שולחנו ונתון להוראותיו הישירות של המעביד לכל דבר ועניין כיצד לבצע את עבודתו; או בתפקידים אשר מעצם מהותם מחייבים את העובד להיות נוכח במקום במשך כל שעות העבודה, או בעיסוקים בהם מקום העבודה מוגבל לדלת אמותיו של המשרד, או המפעל, או מערכת העיתון. מדברים אנו בעיתונאי, שהוא בעל מקצוע חופשי, אשר בהסתמך על כישוריו כעיתונאי מצפה ממנו המערכת כי יאתר נושאים בעלי חשיבות חדשותית, בענייני אקטואליה; כי הוא זה שיביא את האירועים והתרחשותם לשידור מעצם העניין ברור מאליו, כי לא ישב רתוק לשולחנו כאותו מגיה".

הדברים, יפים הם מקל וחומר לענייננו עת המדובר בעיסוק של מתווך מקרקעין, שעל מאפייניו עמדנו לעיל. ודוק, לעניין זה אין נפקות למספר השעות המדויק שבילה גיל במשרדי הסוכנות (שלא בזמן התורנות), בהינתן שאין חולק כי חלק מעיסוקו היה כרוך כאמור בפגישות עם לקוחות מחוץ למשרדי הסוכנות. כך גם העובדה שהיתה לסוכנים האפשרות להיכנס לתוכנת הבמבי באמצעות סיסמא, מכל מחשב אחר ולא רק מן המחשב שבסוכנות, אינה שוקלת, בהינתן שכיום מרבית בעלי מקצועות חופשיים, יכולים להיכנס לכלי העבודה העיקרי שלהם (המחשב) גם מחוץ לכותלי המשרד, ובפרט כל שעה שאין חולק שהבעלות על התכנה היתה בידי גיל.

76.אי לכך, ולאור האמור לעיל עד כה, אין זאת אלא שהחופש המקצועי שהיה לגיל, לקבוע את סדר יום עבודתו ולתאם את פגישותיו לפי הנדרש ממהות העבודה, אין בו כדי ללמד דבר לגבי השאלה הטעונה הכרעה בהקשר למבחן זה, ועל כן נפנה להלן לבחון את שאלת הכפיפות, המרות והפיקוח הנובעים מארגון העבודה בסוכנות.

77.אשר לכפיפות, המרות והפיקוח הנובעים מארגון העבודה בסוכנות, הרי שכמבואר לעיל, כבר בהסכם ההתקשרות נקבעו הוראות מהותיות, מהן עולה כי גיל היה נתון לפיקוחו של הזכיין (שלומי), למרותו הארגונית ופעל עבורו, ונביא להלן מספר דוגמאות לכך.

הסכם ההתקשרות

78.כבר בסעיף 3.2 להסכם ההתקשרות, נקבע לגבי אופן חלוקת העבודה, כי:

"הסוכן יקבל מעת לעת רשימות נכסים למכירה ו/או השכרה, ויפעל לביצוע עסקאות תיווך למכירת ו/או השכרת הנכסים".

בסעיף 5.3 להסכם ההתקשרות, בצד התחייבותו של גיל להשקיע "פעילות מאומצת מצדו" בביצוע תפקידו, מופיעה התחייבות של שלומי לפיה: "בעסקאות המטופלות על ידי הסוכן יימנע הזכיין מהפעלת ו/או מתן רשות לפעול לסוכן אחר.." (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.), ללמדך כי הסמכות להפעיל סוכנים או ל"יתן להם רשות לפעול בעסקה מסוימת", היתה בידיו של שלומי.

כמו כן, בסעיפים 5.4 ו-5.5 להסכם ההתקשרות, נקבע לגבי חובתו של גיל לעדכן את שלומי בכל הנוגע לפעילותו במשרד, כדלקמן:

"5.4 הסוכן יבצע פעילותו בהתאם להנחיות רילטי אקזקיוטיב.

5.5  הסוכן ייתן לזכיין דיווחים שוטפים על פעילותו".

ודוק, מסעיף 5.14 להסכם ההתקשרות, עולה כי לא מדובר בעדכון בעלמא או בעדכון בעל פה, כי אם נקבע ש:

"הסוכן ינהל בכל עת רישום מדויק של כל הפעולות שנעשו לגבי הלקוחות שבטיפולו, אשר יכלול ציון הנכסים שהוצגו בפני הלקוחות, סיכומי דברים שהושגו עם הלקוחות וכל הערה רלוונטית ביחס להתקדמות הטיפול בלקוחות".

זאת ועוד, על פי סעיף 7.2 להסכם ההתקשרות, נדרש אישור של שלומי להצעות שמציע הסוכן וכך נאמר:

"מבלי לגרוע ו/או לפגוע בכלליות האמור לעיל, ניתנת בזה לסוכן הרשות היחידה להציג את עצמו, כל עוד הסכם זה בתוקף, כסוכן במשרד הזכיין ולחתום בשם הזכיין על מכתבי הצעות בכפוף לכך שהמכתבים כאמור אושרו מראש ע"י הזכיין ו/או על גבי טופסי ההתקשרות שיהיו נהוגים מעת לעת אצל הזכיין", ללמדך שגם בחופש המקצועי שהיה לגיל, לקבוע את הנדרש ממהות העבודה, היתה מעורבות ארגונית משמעותית מצד שלומי.

כך גם, על פי סעיפים 9.1 -9.2 להסכם ההתקשרות, נדרש גיל למסור לשלומי את כל טפסים והדוחות שמילא, כדלקמן:

"9.1.הסוכן ישתמש אך ורק בטפסים ודו"חות שיונפקו לו ע"י הזכיין.

9.2.הסוכן אחראי לשמירת הטפסים והדו"חות, ולמסירתם לזכיין בהקדם לאחר שמולאו על ידו ו/או נחתמו על ידי הלקוחות".

לא למותר יהיה להזכיר שוב, כי על פי סעיפים 10.7 ו-11 להסכם ההתקשרות, מי שמקבל את התמורה מהלקוחות עבור פעילות התיווך של שלומי, ומקזז ממנה את הדרוש, הוא שלומי.

מכל מקום, בסעיפים קטנים 12.2.1 עד 12.2.4, הובהר כי הסוכן (גיל) מתחייב:

"12.2.1להישמע להנחיות הזכיין, ולבצע הפעילות במיומנות, במסירות וביעילות ובתאימות להנחיות רילטי אקזקיוטיב.

12.2.2.לדווח דיווחי אמת מלאים ובמועד על הפעילות שביצע.

12.2.3.לדווח מיידית על כל בעיה ו/או תקלה העלולה לשבש את פעילות התיווך ר/או את קבלת העמלה, ועל כל תלונה ו/או דרישה ו/או תביעה של לקוח.

12.2.4.לשמור בסודיות מוחלטת את מלוא הידע שיגיע לידיעתו במסגרת פעילותו עבור הזכיין ושאיננו נחלת הכלל, לרבות מלוא האינפורמציה על נכסי נדל"ן..." (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).

79.במובחן מהתניה על קביעת מעמדו של אדם, שאינה נתונה לשיקול דעת הצדדים להסכם או להסכמתם, קביעת מתכונת ההתקשרות, היא עניין לגביו ניתן להסכים ולהתנות בין הצדדים. בענייננו, לא היה חולק, כפוף למשמעות שכל צד מייחס לאותן הוראות, כי הצדדים פעלו בעיקרו של דבר בהתאם להוראות האופרטיביות של הסכם ההתקשרות, ומתוך הדוגמאות שפרטו לעיל, עולה במובהק שמבחינת מבחן הכפיפות, המרות והפיקוח גיל היה כפוף שלומי והיה נתון למרותו ופיקוחו, מבחינה ארגונית.

ודוק, בהתייחס לפרשנות שמייחסים שני הצדדים למבחן שבנדון, ראוי להדגיש כי המונחים "מרות" ו"כפיפות", אינם משקפים בהכרח מטען ערכי, לא כל שכן מטען ערכי שלילי, אלא הם מתארים מצב ארגוני מסוים, שכן יכול ואדם יהיה כפוף לאדם אחר ונתון למרותו של אדם אחר, שהוא אדם נוח לבריות ונעים הליכות עד מאוד, כשם שאותו אדם יכול להתברר כמי שמנצל את מרותו וסמכותו לרעה, וכך גם בענייננו, ראוי להבחין בין הכח והסמכות שהוקנו לשלומי מכח מתכונת ההתקשרות שבין הצדדים, לבין הדרך שעשה בהם שימוש לשיטתו, ושאינה שוקלת לצורך מבחן זה.

80.אשר לאסמכתאות הנוספות בכתב, הרי שלא היה חולק בין הצדדים כאמור, כי בנוסף למתכונת ההתקשרות כפי שפורטה בהסכם ההתקשרות שבין הצדדים, הפיץ שלומי בין הסוכנים את הנהלים, שכללו בין היתר את הנהלים שהוגשו לתיק, כדלקמן:

"נוהל הפניות בתוך המשרד" (מוצג נ/1); "נהלי משרד רילטי אקזקיוטיב חיפה – נווה שאנן" (מוצג נ/2); "נוהל התנהלות משרדית וחוץ משרדית'' (נספח ד' לתצהירו של גיל); "ניהול מתעניינים, נכסים, יומן, לקוחות, פרסום במערכת הבמבי" (נספח ה' לתצהירו של גיל); "נוהל תורנויות במשרד" (נספח ו' לתצהירו של גיל).

81.המדובר בנהלים מפורטים ביותר, שהסדירו את צורת העבודה בסוכנות. לאורך כל תצהיריהם ועדותם לפנינו הקפידו שלומי והעדים מטעמו להציג את הנהלים כמו גם את ההשתתפות בישיבות הצוות של הסוכנים, כעניין של "המלצה" בלבד, אשר ממילא לא נאכפה, בעוד שגיל עשה ככל יכולתו לאורך תצהירו ועדותו להציג את ההשתתפות בישיבות הצוות ואת אותם נהלים כמחייבים וככאלו שנאכפו בקפדנות על ידי שלומי.

דא עקא, שלעניין מבחן הכפיפות, המרות והפיקוח, איננו נדרשים לקבוע באיזה מידה נאכפו אותם נהלים. בהנחה שנהלים אינם מופצים לשם הפצת נייר גרידא, הרי שלמצער ניתן ללמוד מעצם הפצתם ומן האמור בהם לגבי "הכוח" שהיה בידיו של שלומי לארגן את העבודה בסוכנות.

אי לכך, ועל מנת לסבר את האוזן בכל הנוגע למבחן הכפיפות, המרות והפיקוח, כפי שהוא משתקף באותם נהלים, נפנה להלן למספר דוגמאות:

"נוהל הפניות בתוך המשרד" (מוצג נ/1);

סעיף 2 לנוהל זה קובע:

"מנהל נכסים שהחליט שלא לטפל בלקוח או שהלקוח לא טופל (מוכר/קונה) רשאי הזכיין להעביר את הלקוח למנהל נכסים אחר במשרד".

סעיף 4 לנוהל זה על תת סעיפיו קובע כי נאסר על סוכן ל"אגור בבנק האישי שלו" יותר מ-30 מתעניינים. עוד נקבע בס"ק 4 (ד) לנוהל זה, כי במקרה ויש לסוכן 30 מתעניינים, הרי ש: "על מנת להכניס לקוח חדש עליו לשחרר לבנק הכללי לקוח קיים מהבנק האישי".

סעיף 6 לנוהל דן בנסיבות בהן סוכן מסוים נכנס לאזור התמחות של סוכן אחר בהסכמת סוכן אחר ומסדיר את אופן חלוקת התמורה ביניהם, ואילו סעיף 7 לנוהל זה, דן בנסיבות בהן הדבר נעשה שלא בהסכמת הסוכן שזה האיזור שלו, וקובע באלו המילים:

"מנהל נכסים שנכנס לאזור התמחות לא שלו בשוגג/ אי הסכמה מקבל 0 אחוז, בבלעדיות = 50%. כניסה לאזור התמחות ללא אישור באופן שיטתי (=יותר מפעמיים בחודש), מנהל הנכסים הסורר לא מקבל דמי תיווך מהמוכר. כניסה לאזור התמחות ללא אישור מפורש, מנהל הנכסים הסורר לא מקבל דמי תיווך מהמוכר".

הנה כי כן, וגם אם תכליתו של חלק זה לנוהל, נועד להסדיר את היחסים שבין הסוכנים לבין עצמם, הרי שמתוך תוכנו ניתן ללמוד כי הסוכנים היו כפופים לכללי משמעת שהוכתבו על ידי שלומי. עדותו של שלומי לפיה, לא עשה אי פעם שימוש בסנקציות שנקבעו בסעיף זה לנוהל (ראה: בעמ' 41 לפרוטוקול ש': 25-27), אינה מעלה ואינה מורידה לעניין עצם "הכח", שהיה בידיו של שלומי להשליט משמעת בסוכנות.

"נוהל התנהלות משרדית וחוץ משרדית'' (נספח ד' לתצהירו של גיל):

ברישא לנוהל זה מופיע הכיתוב הבא:

"1.שעות עבודה.

2.הופעה ייצוגית.

3. מיקום ועמדות עבודה.

4. טלפונים.

5.ניקיון עמדה ומשרד.

6.החתמת ארון מפתחות ומצלמת ה- PREVISITE"

רק כדי לסבר את האוזן נציין כי תחת הכותרת "שעות עבודה" נאמר:

"שעות העבודה בהן פועל המשרד הינן 09:30-19:00. כל הסוכנים/ת מתבקשים להקפיד להתחיל את יום העבודה במשרד בשעה 09:30, לארגן את יום העבודה (טלפונים, קביעת פגישות, פרזנטציה והכנסתם לבמבי בשעות הבוקר, ולנצל את יתרת היום והערב בעבודת השטח). יום שישי צריך להתמקד בעבודה מול משקיעים שמגיעים מכל רחבי הארץ ביום שישי בעיקר".

לגבי צורת ההופעה לעבודה, הרי שתחת הכותרת "הופעה ייצוגית", נאמר:

"על כל מנהל/ת נכסים להופיע לעבודה בהופעה ייצוגית של מכנסיים וחולצה מחויטות (בשום אופן לא ג'ינס, טישרטים וסניקרס). יש להופיע לעבודה מגולחים למשעי למעט בעלי זקנים שיאושרו על ידי הזכיין, כמו כן יש לענוד סיכת החברה באופן קבוע" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

תחת הכותרת "סדר וניקיון", נאמר:

"יש להקפיד על סדר וניקיון במשרד, כולל השמת ניילונים בפחי האשפה ופינויים בתום יום העבודה לשק האשפה המרכזי. יש לפנות לפח כל שאריות מזון וכוסות שתייה חמה וקרה ובמיוחד לאחר ישיבה בחדר הישיבות המרכזי".

שוב יודגש, כי מדובר בהוראות סבירות והגיוניות שאין בהם כל פגם, אך מעצם קביעתן והפצתן בקרב הסוכנים, ניתן ללמוד על "הכוח" שהיה בידיו של שלומי לארגן את העבודה בסוכנות.

נוהל "ניהול מתעניינים, נכסים, יומן, לקוחות, פרסום במערכת הבמבי" (נספח ה' לתצהירו של גיל).

ברישא לנוהל זה העוסק בפרטי הפרטים של אופן התיעוד והרישום של כל פגישה ומשימה ביומן ה"במבי", קבלת מתעניינים וקליטת נכסים, נאמר בהדגשה, כדלקמן:

"הכללים הרשומים למטה הינם מנדטוריים ולא ניתנים לשיקול דעת של אף מנהל נכסים במשרד, עמידה בכללים אלו תבוקר ותיאכף על ידי הזכיין באופן ישיר על כל מנהל נכסים במשרד ללא כל יוצא מהכלל ותהווה בסיס לביצוע כל התשלומים מהזכיין למנהל הנכסים", ובהמשך הנוהל מופיעות הוראות מפורטות לגבי דרכי התיעוד של כל פעולה כאמור.

נוהל תורנויות (נספח ד' לתצהירו של גיל):

בנוהל זה נאמר בין היתר:

"3.שעות התורנות הינן בין 09:30-16:00 ובין 16:00- 18:30.

4.בכל יום יהיה תורן אחד בלבד לכל היום, תורנות של 6.0 שעות.

5.על התורן היומי לדחוס את כל הפגישות החיצוניות לשעות הצהריים בין 13"00 ל-16:00 או לאחר השעה 18:30.

6.במידה והתורן נאלץ לצאת מהמשרד בשעות התורנות שלו עליו לדאוג מראש למחליף לזמן ההיעדרות. החלפת התורנות אינה משחררת אותו מאחריותו לביצוע כל משימות התורנות במשמרת שלו".

"8.על מנהל הנכסים התורן לבצע את הפעולות הבאות:

.נוהל פתיחת משרד: פתיחת המשיבון הקולי, רישום ויצירת קשר עם כל הפניות שלא נענו או הפנייתם למנהל הנכסים הרלוונטי.

.לענות במהלך התורנות לכל הטלפונים הנכנסים מבחוץ כולל הפניית השיחות למנהל הנכסים המבוקש, או רישום פרטי המתקשר והעברת הודעה למנהל הנכסים הרלוונטי. במידה והתורן בשיחה או בפגישה במשרד, מנהל הנכסים הפנוי ימשוך את השיחה אליו ויעביר את פרטי הקשר למנהל הנכסים הרלוונטי.

.לקבל ולטפל בכל לקוח שמזדמן למשרד או להפנותו למנהל נכסים רלוונטי עפ"י שיקולו.

.נוהל סגירת משרד: לוודא שכל המחשבים, האורות, המזגנים, התריסים והחלונות סגורים, כן ריקון כל שולחנות העבודה, הכיור ופחי האשפה".

ב"נהלי משרד רילטי אקזקטיוטיב חיפה - נווה שאנן" (מוצג נ/2), יש ריכוז וחזרה על הוראות מתוך "נוהל התנהלות משרדית וחוץ משרדית'' (נספח ד' לתצהירו של גיל), ומתוך נוהל תורנויות (נספח ו' לתצהירו של גיל), כאשר בסעיף 5 לנוהל זה הוסף כי:

"הזכיין יבצע מעת לעת בדיקות טלפוניות לגבי ביצוע נכון של הפניה וקבלת מתעניינים במשרד".

82.הנה כי כן, העולה מן האמור בנהלים שהופצו על ידי שלומי לסוכנים, לא כל שכן בהצטרפו למתכונת ההתקשרות כפי שהיא עולה מתוך הסכם ההתקשרות, מטה את הכף באופן מובהק לעבר המסקנה כי בידיו של שלומי היה ה"כח" להשליט משמעת בסוכנות ולארגן את העבודה בסוכנות, באופן שמתקיים בענייננו גם מבחן הכפיפות, המרות והפיקוח, הגם שמבחינה מקצועית, מדובר בבעל מקצועי חופשי.

למעלה מן הצריך, נציין כי הגם שכאמור לשיטת שלומי והעדים מטעמו, הנהלים כמו גם הנוכחות במפגשים שונים ובישיבות צוות היו בגדר "המלצה" בלבד שלא נאכפה, הרי שמן התכתובות שהועברו בזמן אמת לסוכנים ובכלל זה לגיל (נספח ח' לתצהירו של גיל), ניתן להיווכח כי לא אלה היו פני הדברים בהכרח.

כך למשל, בהודעת דוא"ל של שלומי אל כלל הסוכנים, מיום 6/5/13 תחת הכותרת "סיכום ישיבת צוות מיום 5,6-5-2013", נאמר, בין היתר:

"בהמשך לישיבת הצוות, מצ"ב דו"ח פרזנטציות מפורט. יש להגיע לישיבת הצוות עם הדו"ח מוכן (מומלץ למלא מידי יום בסוף היום). כפי שביקשתי מכולם, יש להציג בפניי תיק הפרזנטציה האישי שלכם בפניי (כך במקור – א.ר.ק.), כפי שהוצג בפניכם בישיבת הצוות ויש לעשות פרזנטציות אך ורק על פי ההדרכה והכללים שהבהרתי בישיבה".

הנה כי כן, הדבר היחיד ש"מומלץ" באותה תכתובת הוא למלא את דו"ח הפרזנטציות מידי יום בסוף היום, אך לגבי עצם החובה להכין דו"ח פרזנטציות ולגבי האופן שבו ייערך הדו"ח הובהר בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כי יש להציג בפני שלומי תיק פרזנטציה אישי, וכי יש לעשות פרזנטציות אך ורק על פי ההדרכה והכללים שהבהיר שלומי באותה ישיבה.

זאת ועוד, בהודעת דוא"ל של שלומי אל הסוכנים בסניף נשר, מיום 22/11/13 תחת הכותרת "ישיבת צוות" נאמר כי ביום 24/11/13 בשעות 09:30-10:30 תתקיים ישיבת צוות בסניף נשר, וכי: "נוכחות חובה, ההיעדרות של אחד מהחברים תגרום בליטול הישיבה כלל". כך גם בהודעת דוא"ל נוספת של שלומי אל הסוכנים בסניף חיפה מיום 6/12/13 תחת הכותרת "פגישה", נאמר כי ביום 8/12/13 בשעות 17:30-18:00 תתקיים ישיבת צוות בסניף חיפה, וכי: "נוכחות חובה לכולם". בדומה לכך בהודעת דוא"ל נוספת של שלומי אל הסוכנים בסניף נשר מיום 13/8/13 תחת הכותרת "ישיבת צוות בסניף נשר", נאמר כי ביום 18/8/13 בשעות 09:30-10:00 תתקיים ישיבת צוות בסניף נשר, וכי: "מי שמאחר שלא יגיע!"

בהודעת דוא"ל של שלומי אל כלל הסוכנים מיום 18/10/13 תחת הכותרת "תזכורת - בית פתוח – כולם להגיע", נאמר כי באותו יום יתקיים מפגש "בית פתוח" וכי "על כולם להגיע".

תכתובות אלו שהועברו בזמן אמת לסוכנים, והאמור בהם, אינם עולים בקנה אחד עם הרושם שניסו שלומי והעדים מטעמו לטעת, כאילו הנהלים וההתייצבות לישיבות הצוות היו בגדר המלצה בלבד.

מבחן התמורה ואופן תשלום התמורה

83.תשלום התמורה באמצעות חשבונית מס, מאפיין ככלל התקשרות שבין קבלן עצמאי לנותן שירותים, ואינו מאפיין יחסי עובד ומעביד.

יחד עם זאת, לעניין זה נקבע, לא אחת, בפסיקה בכל הנוגע לצורת תשלום התמורה באמצעות חשבונית, כי אופן תשלום התמורה, אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד – מעביד. לכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקבעו או לשוללו [ראה: דב"ע מח/137-3 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ, 60; דב"ע לב/1-3 "גלוב" שירות נסיעות בע"מ – אליהו לוי, פד"ע ג, 246; דב"ע מג/106-3 יחיאל בלטנר – בטח גור, פד"ע טז,85].

עוד נקבע כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות מס למזמין השירות – אין בכך לסתור קיומם של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד [ראה: ע"ע 646/09 אברהם בבר טוויזר - מאפיה מרחבית קריית שמונה (1986) בע"מ (פסה"ד מיום 29.2.12); ע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן - אורי פרייס (פסה"ד מיום 13.9.12)].

84.ומן הכלל לענייננו.

לפי המבואר לעיל עד כה, אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד, מובילות למסקנה כי התקיימו בין הצדדים בענייננו יחסי עובד ומעביד.

לא זו אף זו. בכל הנוגע לעצם תשלום התמורה, נזכיר כי כאמור, הלקוחות שקיבלו את השירות מגיל, שילמו את התמורה בגין שירותיו של גיל לסוכנות. לאחר התחשבנות שערכה הסוכנות, שילמה הסוכנות לגיל, את התמורה המגיעה לו בהתאם לחלוקת האחוזים שסוכמה בין הצדדים. מתכונת התקשרות זו, היא כשלעצמה מאפיינת יחסי עובד ומעביד, זאת במובחן מקבלן עצמאי שהיה גובה את התמורה במישרין מלקוחותיו ומעביר לסוכנות את חלקה שלה בעמלה.

על כך נוסיף שכאמור, עצם העובדה שגיל תוגמל בגין אותן עבודות שביצע באחוז מתוך התמורה, אינה שוקלת בהינתן שכפי שבואר לעיל, תשלום שכר לעובד, בדרך של אחוז מהתמורה, הינה צורת תשלום מוכרת ומקובלת גם ביחסי עובד ומעביד, כאשר לצורת תשלום זו אף יוחדו הוראות מיוחדות בתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, שם נקבע כיצד יש לחשב את שכרו הקובע של עובד שהשתכר בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, לצורך חישוב פיצויי פיטורים.

לא נעלם מעינינו, כי התמורה לגיל, היתה באחוז משמעותי מהסכום ששילמו הלקוחות בגין השירות, אך לנוכח מהות העיסוק בתיווך, שאינו מבטיח קשירת עסקה בכל משא ומתן, ממושך ככל שיהיה ובהינתן כי לשלומי היו עוד סוכנים, איתם התקשר בצורה דומה, אין בידינו לקבוע כי מדובר היה בתמורה גבוהה מזו שהיתה משתלמת לעובד שכיר בתיווך, מה גם שלא הובאו לפנינו נתונים מהם ניתן היה ללמוד, מה השכר ששולם לעובד שכיר בתיווך. כך גם לטענתו של שלומי בסיכומיו כי אילו היה גיל משמש כמתווך שכיר הוא היה משתכר שכר מינימום, לא הובאו כל תימוכין או ראשית ראיה.

85.אשר על כן, בסוף כל הסופות, גם אם תשלום התמורה באמצעות חשבונית מס, נושא סממנים של התקשרות עם קבלן עצמאי, הרי שלנוכח מכלול הסממנים המצביעים ברמה המהותית על קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים בענייננו, אין בנסיבה זו לכשעצמה כדי להטות את הכף לעבר המסקנה שמדובר היה בקבלן עצמאי, מה גם שכמבואר לעיל, מתכונת תשלום התמורה שהתקבלה מהלקוחות בפועל, מתיישבת יותר עם קיומם של יחסי עובד ומעביד מאשר יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות.

לעניין אופן סיום ההתקשרות

86.שלומי הוסיף במסגרת טענותיו כי גם מאופן סיום ההתקשרות בין הצדדים, ניתן ללמוד כי גיל שימש כקבלן עצמאי. בהקשר לכך נטען כאמור כי בידי שלומי מעולם לא היתה זכות "לפטר" את גיל או כל סוכן אחר וכי לא הוכחש ששלומי מעולם לא "פיטר" אף סוכן אחר; מכאן שגם המבחן הבוחן "בידי מי הכח לפטר", לא מצביע על שלומי כמעסיק; מנגד נטען כאמור כי גיל ראה את עצמו כסוכן עצמאי, שכן עזב באופן חד צדדי את הסוכנות ללא התראה מוקדמת ועבר לסוכנות אחרת, דבר המעיד על כך שהוא עצמו סבר שאינו צריך לקבל את "רשותו" של שלומי כדי לעזוב את הסוכנות ושאינו צריך לתת הודעה מוקדמת לפני סיום עבודתו.

87.לטענות אלו של שלומי אין דבר וחצי דבר עם השאלה הטעונה הכרעה בענייננו, בדבר מהות היחסים שנקשרו בין הצדדים שלפנינו, ונבאר.

מבחן "סיום הקשר" כטענת שלומי, איננו מבחן מוכר בפסיקה, ולא בכדי כך, שכן בין אם מדובר ביחסי עובד ומעביד ובין אם מדובר ביחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות – לכל צד בהתקשרות, ויהא טיבה אשר יהא, בין אם הוא עובד, בין אם הוא קבלן, בין אם הוא מעביד ובין אם הוא מזמין שירות – שמור הכח להביא את ההתקשרות לכלל סיום, באופן חד צדדי.

בניגוד לסברת שלומי, עובד איננו צריך לקבל את רשותו של מעבידו כדי להתפטר מן העבודה. ההיפך הוא הנכון, "פעולת ההתפטרות" כמו "פעולת הפיטורים", הן מעצם מהותן פעולות חד צדדיות, אשר לנקיטתן, יש תוצאות שונות במשפט העבודה. למעשה, הכלל הוא שיחסי עובד ומעביד מסתיימים באקט חד צדדי של עובד (התפטרות) או באקט חד צדדי של מעביד (פיטורים), ורק החריג לכלל הוא סיום יחסי עובד ומעביד בדרך מוסכמת, או מפאת סיכול.

מכאן שאין כל נפקות לצורך קביעת מעמדו של גיל, לעובדה שגיל הוא שהביא את יחסי הצדדים לכלל סיום. השאלה אם עשה כן ללא הודעה מוקדמת, או השאלה מאיזה סיבה עשה כן, הן שאלות שתהיה להן נפקות בשלב הבא של הדיון, בעת בחינת הזכויות הנתבעות לגופן, אך אין לה כל נפקות לצורך קביעת מעמדו של גיל ביחסיו עם שלומי.

כך גם טענותיו של שלומי לגבי "מבחן" "בידי מי הכח לפטר", אינן ממן העניין, בהינתן כי מבחן זה רלוונטי לאותם מקרים בהם מדובר במתכונת התקשרות "משולשת" של עובד ומספר מעבידים לכאורה, ותכליתו לזהות מי היה מעבידו האמיתי של העובד, מבין מספר מעבידים אפשריים, אך אין לו כל רלוונטיות למבחנים שנועדו לקבוע את עצם קיומם של יחסי עובד ומעביד או אי קיומם.

88.סיכומם של דברים עד כאן.

כפי שהובהר בפתח הדברים, מבחן ההשתלבות על שני פניו, שהוא המבחן העיקרי במסגרת המבחן המעורב שנועד לקבוע את מהות היחסים בין הצדדים, מתקיים בענייננו, והוכח כי גיל השתלב בעסקו של שלומי כחלק מהמערך הארגוני הרגיל של העסק, ולא ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו.

לא זו אף זו, גם משקלם המצטבר של מכלול הסממנים ומבחני המשנה, ומיהותם, תומך במסקנה שגיל היה עובד של שלומי, במובחן מקבלן עצמאי שהעניק שירותים.

משאלו הם פני הדברים, אין זאת אלא שבחינת מכלול נסיבות ההתקשרות שבנדון כהווייתן, מלמדת על כך שבין גיל לבין שלומי התקיימו בפועל יחסי עובד ומעביד בתקופת ההתקשרות נשוא המחלוקת, זאת גם אם בהסכם ההתקשרות שביניהם נקבע במפורש שגיל ישמש כקבלן עצמאי הנותן שירותים לשלומי.

דא עקא שמוסיף שלומי וטוען, כי לנוכח חוסר תום לבו של גיל בהעלאת טענה זו להתקיימותם של יחסי עובד ומעביד, יש לדחות את תביעתו ושלול ממנו מעמד זה.

האם יש לשלול את מעמדו של גיל כעובד בשל חוסר תום לב

89.לעניין זה טוען שלומי כאמור כי ניסיונו של גיל לטעון לקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, לוקה בחוסר תום לב בולט, שהוא כשלעצמו מצדיק לדחות את תביעתו כבר בשלב זה. לדבריו כאמור, גיל הוא שבחר את אופן ההתקשרות בהתאם לתנאיו, ובאופן שהיטיב עמו עד מאוד; העדיף את סיווגו כעצמאי מטעמי מס ונהנה ממנו עד מאוד, ואף באופן לא חוקי משקיזז הוצאות שאסור היה לו לקזז, גם כעצמאי, והרוויח סכומי נטו משמעותיים העולים באופן משמעותי על שכר הבסיס אותו היה מקבל כעובד שכיר; כעת, לאחר שניצל באופן האופטימאלי את מעמדו כעצמאי לכל דבר ועניין, בחר גיל להגיש תביעה זו להכיר בו כעובד, והכל במטרה להתעשר על חשבונו של שלומי, להכביד שלא לצורך על ההליכים המשפטיים ולעכב את בירור תביעתו הצודקת של שלומי כלפיו.

עוד טוען שלומי כאמור כי בשום שלב של ההתקשרות לא טען גיל שהוא עובד וכי טענה זו הועלתה לראשונה במטרה להדוף את תביעתו שלו כנגד גיל בבית משפט השלום ולצורך סרבול ההליכים שלא לצורך.

כך גם מוסיף שלומי וטוען כי בשתיקתו של גיל במשך שנתיים והמשך התקשרותו בחברה המתחרה באותה מתכונת יש משום חוסר תום לב קיצוני, שכן אם היה מעלה טענה זו בזמן אמת, סביר להניח ששלומי היה בוחן את המשך ההתקשרות במתכונת זו.

90.כפי שבואר לעיל בפתח הדברים, היות אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה נקבע על פי מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא על פי רצונם או קביעתם של הצדדים.

משכך, הרי שכל קביעה שיפוטית לפיה אדם היה במעמד של עובד, חרף הקבוע בהסכם בין הצדדים כי יהיה קבלן עצמאי, היא קביעה שמתקבלת בדיעבד, לאחר שהצדדים כבר פעלו בהתאם להסכם ההתקשרות שביניהם.

בפסק הדין בדב"ע נה/3-145 מדינת ישראל, משרד השיכון נ' יעקב בוכריס, פד"ע לו, 1, אליו אף הפנה שלומי, הכיר בית הדין הארצי באפשרות שייתכנו "מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר" בהם לנוכח "חוסר תום לב משווע" של הטוען למעמד של עובד, יימנע בית הדין מלפסוק לו את הזכויות הנובעות ממעמד זה במלואן או בחלקן, אך הפסיקה לא התיימרה לשלול בשום מקום את עצם המעמד של אדם כעובד או קבלן, זאת כפי שנקבע בצורה מפורשת בעניין ע"ע 300256/98 אורי אייזיק –תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817, שסתמך לעניין זה על פסק הדין בדב"ע נה/3-145 לעיל, כדלקמן:

"הגדרתו של אדם כעובד היא עניין של סטטוס, אשר הצדדים אינם יכולים להתנות עליו. וכך קבענו. אך העובדה שעל פי הנתונים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אינה מייתרת את בחינת השאלה אם למרות זאת זכאי העובד לכל הזכויות שבחוק, ואם הוא זכאי להם, האם הוא זכאי להם על בסיס השכר שקיבל, או שמא, מכוח עקרון תום הלב והעיקרון שלא יתעשר אדם שלא כדין אין העובד זכאי למלוא הזכויות (דב"ע נה3-145/ מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו, 1)".

91.הנה כי כן, סוגית תום הלב של הטוען למעמד של עובד יכולה להשליך על אכיפת הזכויות הנובעות ממעמד וזה, אך לא על עצם ההכרה במעמד עצמו.

כפי שציינו בפתח דיוננו, ההכרעה בשאלה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין גיל לבין שלומי, אם לאו, נדרשת בשלב זה, בכדי לקבוע איזו היא הערכאה המוסמכת לדון בשתי התובענות, ואיזה דין יחול על בירור שתי התובענות.

בשלב זה של הדיון, איננו עוסקים בטענות הצדדים לגופן של התביעות, לא כל שכן שאיננו מתיימרים לבחון את זכאוצתו של גיל לאיזה מבין הזכויות שנתבעו על ידו.

משאלו הם פני הדברים, אין זאת אלא שלצורך ההכרעה המונחת לפתחנו בשלב זה של הדיון, אין כל רלוונטיות לטענותיו של שלומי בדבר חוסר תום לבו של גיל, ועל כן טענות אלו נדחות בזאת.

92.אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל אנו קובעים בכל הנוגע לשאלה שהונחה לפנינו במסגרת החלטה זו, כי לעניין ההתקשרות נשוא המחלוקת שבנדון – גיל עמד בנטל להראות שבינו לבין שלומי התקיימו יחסי עובד ומעביד.

משזו התוצאה אליה הגענו אין זאת אלא שמקומן של שתי התובענות המאוחדות שבכותרת, להתברר בפני בית דין זה, וזאת בהתאם לדין החל על יחסי עובד ומעביד. נדגיש, להסרת כל ספק, כי אין באמור משום דחיית תביעתו של שלומי, או הבעת דעה לגופה של התביעה, ולו מן הטעם שחלקן הארי של הטענות המועלות על ידי שלומי כלפי גיל, נכוחות המה גם בנסיבות של יחסי עובד ומעביד ולא רק ביחסי קבלן ומזמין שירות, ובכל מקרה אין באמור כדי למנוע משלומי את האפשרות לבקש לתקן את כתב תביעתו, ככל שהדבר דרוש, לשם העמדתה על מסגרת של יחסי עובד ומעביד.

93.סוף דבר –

לאור כל אשר הוכח לפנינו, אנו קובעים כי לעניין ההתקשרות נשוא המחלוקת שבנדון – התקיימו בין גיל לבין שלומי יחסי עובד ומעביד, ועל כן שתי התובענות המאוחדות שבכותרת, תתבררנה לגופן בפני בית דין זה, ובהתאם לדין החל על יחסי עובד ומעביד.

לנוכח התוצאה אליה הגענו, יישא שלומי בהוצאות גיל בגין חלק זה של ההליך בסך 5,000 ₪ לתשלום בתוך 30 יום מקבלת החלטה זו, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

זאת ועוד, לנוכח פרישתה הקרובה של אב"ד המותב מבית הדין, המזכירות תעביר את התיק לכב' נשיא בית הדין, על מנת שיורה לפני איזה מותב תישמענה התובענות המאוחדות שבכותרת, לגופן.

ניתנה היום, י"ג תשרי תשע"ח, (03 אוקטובר 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.