ג'קבאן נ' חזות ואח'

1. זוהי תביעת התובעת עובדת זרה אזרחית הפיליפינים לתשלום שכר עבודה, הפרשי שכר מינימום, הפרשי שכר עבודה בגין עבודה ביום המנוחה השבועי ובחגים, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, דמי חגים, ופדיון חופשה, דמי הבראה, וחלף הפרשות לפנסיה.
2. בפני בית הדין עומדת גם התביעה שכנגד מטעם הנתבעים.
3. מטעם התביעה נשמעה בפנינו עדות התובעת.
4. ומטעם ההגנה והתביעה שכנגד נשמעו בפנינו עדויות הנתבעים ועובדת נוספת שסעדה את אמם המנוחה.
5. נוכח מה שנשמע בפני בית הדין ההליך יידון על פי נטלי ההוכחה, ובכל רכיב לנוכח מה שהוכח בגינו.
6. יובהר כי לאחר שבדקנו יחסי עובד מעסיק כפי שיפורט בפרק נפרד מטה מצאנו כי הגב' ברכה קליין ומש שמשון חזות היו מעסיקיה . נתבעים 4 עד 10 לא היו מעסיקים. על כן בכל החבויות יישאו רק הנתבעים 2 ו-3 והכל כפי שינומק בהרחבה מטה.

העובדות

7. התובעת ילידת 1968 אזרחית פיליפינים הועסקה כעובדת סיעוד אצל הנתבעת (המנוחה) מיום 24.11.2009 ועד למועד סיום העסקתה בתאריך 18.10.2013 בנסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים.
8. התובעת התגוררה בבית הנתבעת בחדר משלה.
9. מר שמשון חזות התגורר באותה דירה בחדר אחר.
10. גב' גמירא חזות ז"ל (הנתבעת) הייתה קשישה סיעודית ובשל כך נזקקה לסיוע התובעת.
11. יורשי המנוחה, כדין, הם: הגב' ברכה קליין, שמשון חזות, שלומית אוחיון, אירית טוויטו, מיכאל חזות, ורדה הגני, ציונה ליברמן, שלום חזות ואברהם חזות.
12. המנוחה נפטרה ב 29.12.13.
13. לתובעת היה מכתב השמה מיום 19.10.10, הסכם העסקה עם מעביד ונספח א' לכתב התביעה שכנגד מיום 24.11.10.
14. הנתבעים הגישו תלונה במשטרה ביום 22.10.13 באותו יום נסגר התיק. לא הוגש ערעור על סגירת התיק.

המחלוקת

15. מה היו שעות עבודתה של התובעת והיקף משרתה, ומה היו תפקידיה.
16. האם זכאית התובעת להפרשי שכר מינימום.
17. האם זכאית התובעת להפרשי שכר בגין עבודה ביום המנוחה השבועי ובחגים, ובאיזה שיעור.
18. מה היו נסיבות סיום עבודתה של התובעת והאם היא זכאית לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.
19. האם זכאים הנתבעים לקיזוז דמי הודעה מוקדמת בסך 4,300 ₪.
20. האם זכאית התובעת להפרשים בדין דמי הבראה, פדיון חופשה והפרשות לקרן פנסיה, ובאיזה שיעור.
21. מי היה המעביד של התובעת .האם יש לחייב את כלל הנתבעים בכותרת לעיל מכוח הוראה סטטוטורית או פסיקה או מכוח זה שהגישה תביעה שכנגד כולם יחדיו כנגד התובעת.
22. האם זכאים הנתבעים ביחד ולחוד לקיזוז הסכומים הבאים ששולמו לתובעת ביתר בגין שכר – 10,453 ₪, (סעיף 65 לכתב ההגנה) וסכום בגין חידוש אשרת עובד זר בסך 250 ₪.
23. האם זכאים הנתבעים לקיזוז בגין נזקים שנגרמו להם ולבני משפחתם לרבות עוגמת נפש בסך 40,750 ₪ והאם לבית הדין סמכות לדון בתביעה זו.
24. האם זכאים הנתבעים לקיזוז ע"פ חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ללא הוכחת נזק בסך 55,503 ₪.
25. באשר לתביעה שכנגד האם זכאים התובעים שכנגד / הנתבעים בתיק התביעה של התובעת להודעה מוקדמת ממנה, לתשלום ריאלי בגין אובדן ימי עבודה של משפחת התובעים כמפורט בכתב התביעה שכנגד וסה"כ 11,055 ₪ תשלום בגין חידוש אשרת עובד זר בסך 250 ₪ תשלום בגין נזקים לא ממוניים בסך 50,000 ₪ לרבות עוגמת נפש.

הכרעת הדין

שעות עבודתה של התובעת

1. התובעת העידה כי נהגה להתעורר בשעה 6:00 בבוקר ולקלח את הנתבעת, ועבדה עד לשעה 22:00 בלילה עד אשר הייתה הולכת לישון. במהלך היום טיפלה התובעת בנתבעת החליפה את חיתוליה, בישלה עבורה אוכל, סייעה לה ליטול תרופות ,כיבסה את בגדיה, ניקתה את ביתה לרבות חדרו של בנה שהתגורר עימם. לעיתים אף הייתה מתעוררת בלילה כדי לטפל בנתבעת .התובעת טענה כי אף הועסקה במשך 7 ימים בשבוע וימי המנוחה השבועיים לא עלו על חמישה בשנה.

     בסעיף 43 מצהירה כי התחילה לעבוד בשעה 8:00 בבוקר. התובעת נחקרה על הסתירה הנ"ל:

"ש. את טוענת שבזמן שיצאת מהבית בנה של הנתבעת שמשון היה ישן. האם גם המנוחה הייתה ישנה?

ת. כן.

ש. יהיה נכון לומר שהמנוחה התעוררה כל יום בשעה תשע ואת התחלת את עבודתך בשעה תשע כשהיא התעוררה.

ת. לא נכון. בגלל שבשעה שש אני הייתי חייבת לקום בגלל שהמנוחה צריכה להתרחץ, שמשון הוא יוצא בשעה שבע הוא עוזר לי לרחוץ את המנוחה.

ש. איך את מסבירה שבסעיף 43 לתצהירך את טוענת שהתחלת לעבוד משעה שמונה עד עשר בלילה.

ת. כן. אבל אני מתעוררת מוקדם.

ש. מתי התחלת לעבוד בשש בבוקר או בשמונה.

ת. תלוי מתי שמשון עוזב.

ש. למה? לא כל יום רחצת אותה בשש בבוקר.

ת. בדרך כלל בשש בבוקר כיוון ששמשון יוצא מוקדם.

ש. למה הטענה הזאת לא מופיעה בתצהירך?

ת. יכול להיות ששכחתי התחלתי בשעה שש כיוון ששמשון עוזב מוקדם." (פרו' ע' 9 ש' 10-23).

"ש. בסעיף 5-6 לתצהירך את מתארת את המטלות שהוטלו עליך במסגרת תפקידך, באיזה שעה או שעות היית מקלחת את המנוחה.

ת. מתחילה בשש, לקראת 7 אנחנו כבר מסיימים.

ש. כמה פעמים ביום קלחת אותה.

ת. פעם אחת. אבל אם היא הולכת לעשות צרכים אז פעמיים. אחרי שהיא סיימה את המקלחת אני נותנת לה לאכול.

ש. כמה פעמים קלחת את המנוחה ביום.

ת. פעם אחת אבל כשהיא עושה את הצרכים אז פעמיים. תלוי כמה עושה.

ש. כמה זמן לוקח לקלח אותה לאחר הצרכים.

ת. תלוי במקרים במהלך שאני מנקה אותה היא עושה צרכים.

ש. כמה זמן.

ת. הכי פחות שעה לנקות אותה אחרי צרכים.

ש. האם נכון שהיית מאכילה את המנוחה את ארוחת הבוקר רק לאחר המקלחת בבוקר.

ת. שלש פעמים האכלתי, ארוחת בוקר, צהרים וארוחת ערב. (פרו' ע 10 ש' 20-32, ע' 11  ש' 1).

"ש. האם נכון לומר שהיית מנקה את הבית בסוף היום.

ת. פעמיים אני מנקה בבוקר וגם אחה"צ בבוקר בין השעות שמונה עד תשע

ש. למה פעמיים לנקות.

ת. כי שמשון הנעליים שלו מלוכלכות. גם הילדים עושים בלגן.

ש. באיזה שעה ניקית את הבית בצהריים?

ת. לפעמים כשהילדים כבר לא נמצאים, בשעה שש. (פרו' ע' 11 ש' 20-15).

"ש. מדוע היית צריכה להתעורר בלילה כפי שאת טוענת בתצהירך, בסעיף 6, מה נדרש ממך לעשות בלילה.

ת. לפעמים שמשון מגיע בתשע עד עשר ואז אני יכולה להחליף את הטיטול של המטופלת.

ש. השעה עשר זו הכוונה לקום בלילה?.

ת. כן (פרו' ע' 12 ש' 7-11).

1. נקבע בפס"ד עע 001511/02 ארמילנדה לאחאטו נ' עזבון המנוחה ויקטוריה בן בנימין ז"ל (פורסם בנבו להלן: פס"ד בן בנימין), כי "שעות עבודה" אינן "שעות עבודה בפועל" כי אם השעות בהן עמד העובד לרשות מעבידו והן "אינן אלא השעות שבהן לא היה העובד חופשי לעשות כרצונו".ראה גם בג"ץ  1678/07 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי ואח' (פורסם בנבו)
2. במקרה דנן "שעות עבודתה" של התובעת השתרעו למעשה על פני היממה כולה במהלכן היה עליה להקדיש את זמנה למנוחה ולצרכיה וגם אם פנתה לעיסוקיה במשך היום, לא הייתה התובעת מורשית לעזוב את המטופלת לנפשה לצאת מן הבית ולעשות לעצמה בכל עת שחפצה. אין ספק כי בידי התובעת הופקד הטיפול באישה קשישה חסרת ישע, חולה. הדבר עולה גם מעדותם של בניה ובנותיה וכי מצבה של האם דרש כוננות מתמדת גם אם לא טיפול מתמיד. על כן  גם תבעו תביעה שכנגד על התורנויות שביצעו. לעניין זה מתאימים ככפפה דברי פס"ד בן בנימין. בהיעדר מחלוקת כי התובעת התגוררה בבית הנתבעת בכל שעות היממה ומתוך מצבה של האם נתמכים דבריה של התובעת כי שעות עבודתה השתרעו ע"פ שעות היממה כולם. גם אם בפחות אינטנסיביות כעולה מחקירתה.

האם זכאית התובעת להפרשי שכר מינימום.

1. לטענת התובעת היא טיפלה בנתבעת ובמשק ביתה במסירות רבה משך 7 ימים בשבוע למעלה מ- 12 שעות ביום. בתמורה לעבודתה קיבלה התובעת לטענתה שכר חודשי הנופל משכר מינימום. בגין כך, תובעת הפרשי שכר מינימום בהתאם לטבלה שהוגשה על ידה.

30. התובעת טוענת כי הלינה על תנאי שכרה וזכויותיה לא פעם בפני בנה של הנתבעת מר שמשון חזות וגם נהגה לשאול את הגב' ברכה קליין בתה של הנתבעת מדוע שכרה נמוך והיא איננה מקבלת את זכויותיה.

1. מר שמשון חזות אשר נחקר בנושא זה ענה:

"ש. אם העבודה הייתה קשה לה מידי? התלוננה שהיא מקבלת מעט מדי כסף, או לא מקבלת חופשה.

ת. היא לא הראתה סימנים כאלה. היה פעם אחת שהיא התלוננה של החברות שלה בתל אביב, היא הייתה חוזרת טעונה. אמרה שהחברות שלה מקבלות יותר כסף, לא התעסקתי בנושא כספים, אני גם הלוויתי לה כסף, ולא דיברתי על זה. בלי קשר לשבעת אלפים שקלים והיא החזירה.

ש. ת. אין לי מושג כמה קבלה לא נכנסתי לתמונה היה לא טוב בעבודה, כי אחרת לא הייתה נשארת שלוש שנים.

ש. לפני רגע אמרת שהתלוננה לפניך על הכסף.

ת. לא, פעם אחת. אמרתי פעם אחת. לא כל הזמן פעם אחרת חזרה מתל אביב עם תלונה כזאת. אז ברכה ישבה אתה וסדרו את העניין." (פרו' ע' 31 ש' 17-25 דגש שלי ש.ש.).

1. התובעת נשאלה בחקירתה בגין אי ההתאמות בין תלושי השכר עליהם חתמה לבין טבלת האקסל אותה צירפה לכתב התביעה:

"ש. מפנה לתלוש 12/09 – שם חתמת שקבלת 1968 שקלים.

ב"כ התובעת אין חתימה ליד הסכום 1968 שקלים.

התובעת חתמה ליד הסכומים, 1912 שקלים.

ת. זה דמי כיס שבועיים.

ש. 1412 שקל קבלת.

ת. כן.

ש. למרות שלא חתמת.

ת. זו המשכורת שלי הסכום של 1412 שקלים.

ש. חוץ מ 1412 קבלת גם את הסכומים האחרים שלידם חתמת.

ת. כן אלו היו דמי כיס שלי.

ש. סה"כ 1912. איך בכתב התביעה שלך את טוענת שקבלת רק 1365 ₪ בדצמבר 09' תחת הטור שכר משפחה.

ב"כ התובעת: יש ממוצע של 2,900 ועוד 100 שקל שבועיים, זה 4.3.

ב"כ הנתבעים: יש תביעה להפרש שכר מינימום, זה הסכום הנתבע החודשי בגין כל חודש 176 שקלים.

ב"כ התובעת: לקחנו 2900 שכר יסוד, 100 שקלים שבועיים בממוצע זה 4.3 שבועות בחודש וזה השכר שעליו חשבנו, יש שבועות שיש 500 שקלים ויש שבועות שיש 400 שקלים.

ש. מדוע לא ציינת בכתב התביעה מהו השכר שקבלת מדי חודש בחודשי.

ב"כ התובעת: כי למרשתי לא היו התלושים החתומים ולכן לא יכלה לציין ספציפית בכל חודש בחודשו. את החישובים אני עשיתי ולכן אין טעם לחקור את התובעת בעניין זה." (פרו' ע' 15 ש' 15-31, ע' 16 ש' 1-7)(דגש שלי ש.ש.).

1. בית הדין ציין לפרו' משצפה בתלושים המקוריים במהלך דיון ההוכחות ,כי על פניו נערכו שינוים בתלושי השכר המקוריים, ואין התאמה בין טבלת האקסל שצורפה ע"י ב"כ התובעת  לבין התלושים בפועל ולדיווח לביטוח הלאומי.התובעת לא הרימה את הנטל שהונח לפתחה להסביר פערים אלה, ולא סתרה את גרסת הנתבעת לתשלומים.
2. כך צויין בפרו' ביחס לתלושים המקוריים שהוצגו לדוגמא: " בתלוש המקורי יש מחיקה בטיפקס של השורה הראשונה אשר מצד שמאל ניתן לראות שרשום שם "200 שקל" עם חתימה של התובעת ב-8 לחודש. בשורה השלישית, במקום הסכום שהיה רשום ושנמחק בעט, תוקן בטיפקס וכתוב "1200" בעט אחר מהעט שבו כתבה התובעת ה"+800 הבראה" כתוב בעט אחר מהעט שחתומה בו התובעת באותה שורה. השורה התחתונה, 27.8, 410 הבראה + 200 ₪, כתובה בעט אחר לגמרי והחתימה של התובעת היא בעט השונה. אין ספק שבוצעו תיקונים בטיפקס על הטקסט המקורי. "(פרו' ע' 17 ש' 2-7).

35. דוגמא נוספת: " תלוש המקור, שורה ראשונה, הפרשי שכר 2018, רשומה בעט אדום. שורה שניה הפרשי הבראה 3.16 כפול 374, 1182, רשומה בירוק. הקו והסכום 3290 רשום באדום, וכך גם ההעברה הבנקאית 2600 והסכום הסופי 690 רשומים באדום. השורה בגין הפרשי הבראה רשומה כאמור בירוק באופן שונה מהכתב המקורי על התלוש. אין חתימה של התובעת על התלוש. "(פרו' ע' 17 ש' 18-21), התובעת לא הציגה דפי חשבון בנק רלוונטים למועד זה כדי לאשש או לסתור את טענת ההעברה הבנקאית.
36. דוגמא שלישית: "תלוש המקור של חודש 11/12 מוצג לבית הדין. הכתוב ב-3 טורים הימניים כתוב באותו עט, המילים "הפרשים לחופש + מקדמה" כתובים בעט אחר, הסכום בסוף השורות "4696" מתוקן לסכום 6,696."
37. לכך התייחס ב"כ הנתבעים:" ה – 4696 זה מה שהיא קיבלה כולל מהעמותה למען הקשיש, כך היו מחשבים את השכר שלה, לכמה צריך להשלים. מה שהיא קיבלה זה 1200, 1200 ו-200.

    ש. תאשרי קבלת סכומים של 1200+ 1200 + 200.

    ת. יש לי ספק כאילו הם הכניסו את המספרים. לפי תאריכים עולה שקיבלת כל שבוע 1200   

    שקל, וזה אף פעם לא קיבלתי.

     ש. אז מדוע חתמת?.

ת. אני יכולה לחתום ואז הם הוסיפו.

ש. מה הוסיפו?

ת. יכול להיות שאת ה-1 לפני ה-200 הוסיפו, כי 200 זה דמי הכיס השבועיים.

ש. לדבריך קיבלת בחודש הזה רק 600 ₪, או רק 20 ₪, כי הוסיפו 0 לאחר מכן?

ת. אני בטוחה כל שבוע קיבלתי 200 שקל. 100 שקל דמי כיס ו-100 שקל מנוחה שבועית.

הפסקה

ש. אם כך איך את מסבירה שבטבלת אקסל בשכר משפחה אישרת שקבלת 1437 ₪ כשלפי טענתך קיבלת רק 800 ₪? זה בחודש 11/12

ב"כ התובעת: את החישובים אני ערכתי." (פרו' ע' 18 ש' 22-32, ע' 19 ש' 1-7 דגש שלי ש.ש.).

גרסת התובעת הייתה מלאת ספקות ולא עקבית. את החישוב לא היא עשתה ואף לא ידעה להצביע מה בפועל שולם.

1. תלושי השכר שהוצגו  לא היו תקינים, חלק מהחתימות בכתב היד תוקנו לאחר חתימתם אין התאמה בין התלושים בפועל לדווח לביטוח לאומי.

גםהגב' ברכה קליין נחקרה בנושא אי התאמה בין התלושים מטעמה לדיווח לביטוח הלאומי.

"ש. יש אי התאמה בין השכר החודשי בביטוח הלאומי לבין מה שכתוב בשכר של המשפחה בטבלאות לבין התלושים. לדוגמא 10/12 רשום שכר משפחה 1800, 2108...

ת. לא אני עשיתי את זה. אני לא יכולה לענות לך.

ש. הטבלאות הן לא מידיעתך האישית.

ת. נכון

ש. בתלוש 10/12 רשום שכר 1,800. בביטוח לאומי 2108.

ת. כנראה שטעיתי זה לא מכוון. בשביל 2% שצריך לשלם לא הייתי...

ש. ב-11/12 בתלוש כתוב 2800, בביטוח לאומי רשום 2204.

ת. לא זוכרת מה עשיתי אז, זה לא מכוון." (דגש שלי ש.ש.פרו' ע' 51 ש'  19-27)

1. גרסתה מלאת סתירות מחד"לא עשיתי",מאידך "כנראה שטעיתי". כך שגם גרסת הנתבעת אינה מהימנה.
2. לכך מתווספת העובדה כי  אין התאמה בין חתימתה של התובעת בתלושי השכר לבין הצהרתה של התובעת בטבלת האקסל שצרפה לתביעה .
3. בסה"כ עמידה התובעת את תביעתה ברכיב זה בסך 15,872 ₪ בהתאם לטבלה הנ"ל שצרפה לתביעה.
4. אין חולק כי על שכר הבסיס ששולם לתובעת ודמי הכיס השבועיים שהיא מודה בקבלתם, נשאו הנתבעים בעלויות הדיור והוצאות הנלוות של התובעת לאורך כל תקופת העסקתה .המחלוקת בהקשר זה היא לטענת הנתבעים האם יש להפחית משכר העובד את עלויות המגורים, הוצאות, וביטוח בריאות.
5. לאחר שבדקנו את הסכם העסקה , מסקנתנו היא כי הנתבעים לא היו רשאים לנכות משכרה החודשי של הנתבעת את הסכום הנקוב עבור הוצאות הדיור והמחייה וכפי שמופיע מפורשות בהסכם העסקה סעיף 1 (ד).
6. זו לשון הסעיף:"המעסיק יספק למועסק דיור וכלכלה על חשבונו (כולל מוצרי היגיינה – סבון, משחת שיניים, אבקת כביסה, נייר טואלט ושמפו)."
7. נוסח זה מחוזק גם בסעיף 5 (א) להסכם העסקה.

     "כל העלויות בגין קיום חוזה זה יהיו באחריות הבלעדית של המעסיק לתקופה של הסכם זה  

      או כל תקופת הארכה שלו לאחר מכן".

      על כן בקשתם של הנתבעים בכתב התביעה שנגד לקיזוז הפרשי השכר בגין תשלומי ששולמו

     ביתר – נידחת.

1. באשר להפרשי השכר בדקנו את  השכר ששולם לתובעת בתקופת העסקתה גם בנוגע לשכר הבסיס ששולם לה ע"י חברת הסיעוד וגם ביחס  לשכר הנוסף ששולם ע"י הנתבעים ודמי הכיס השבועיים ששולמו.
2. לאחר שבחנו את טענות הצדדים והראיות הגענו לכלל מסקנה לפיה תביעתה של התובעת להפרשי שכר מינימום לא הוכחה. התובעת בעדותה לא שכנעה כי לא שולמה לה משכורתה בהתאם לעבודתה. התחשיב שהציגה הנתבעת בפנינו איננו ברור די צרכו ואינו עולה בקנה אחד עם תלושי השכר.התובעת הייתה מהוססת בתשובותיה וב"כ שערך את החישובים לא  פירט גרסה מבוססת. לאחר סיום הראיות לא הציגה בפנינו התובעת כל תחשיב מדוייק המבוסס על אסמכתא. לפיכך לא הורם נטל ההוכחה הגם שגרסת הנתבעת היתה אף היא לא עקבית.על כן התביעה להפרשי שכר מינימום – נידחת. 

האם זכאית התובעת להפרשי שכר בגין עבודה ביום המנוחה השבועי ובחגים, ובאיזה שיעור.

1. לטענת התובעת היא טיפלה בנתבעת ובמשק ביתה במסירות רבה משך 7 ימים בשבוע למעלה מ- 12 שעות ביום, כאשר ימי המנוחה השנתית לא עלו על 5 ימים בשנה.
2. התובעת נחקרה על טענותיה אלו:

    "ש. בסעיף 7 לתצהירך, את טוענת שהועסקת שבעה ימים בשבוע כאשר ימי מנוחתך

     השבועית לא עלו על חמישה בשנה.

     ת. לא יצאתי לחופשה.

      ש. בסעיף 4 לחוזה העסקתך נספח 10 לתצהירך, בעברית, שם יום המנוחה השבועי מוגדר

     ממוצ"ש עד יום ראשון בערב.

     ת. זה נכון אבל רק במהלך חודשיים יצאתי ממוצ"ש עד יום ראשון. זהו.

     ש. למה לא ציינת בתצהירך? שיצאת לשמונה ימי חופש?

     ת. יכול להיות ששכחתי.

     ש. אחרי החודשים שלא יצאת לא בקשת לצאת?

      ת. לפעמים נסעתי לתל אביב לשלוח כסף וחזרתי. זה היה במוצ"ש.

ש. כמה פעמים קבלת ימי מנוחה שבועיים.

ת. לא השתמשתי בימי המנוחה שלי אף פעם.

ש. בתצהיר אמרת שהיו לך חמשה ימים, עכשיו אמרת שנסעת לשלוח כסף בתל אביב, זה בנוסף לחמישה ימים? או בתוך החמישה ימים.

ת. יצאתי לחידוש הדרכון שלי.

בתצהירך מיום 6.9.15 תצהיר אליו קבלת קבלות המעידות על הפקדות, או העברות באמצעות חברת פיל סטאר, בתל אביב צרפת עשר קבלות, מתוכן 8 קבלות המתייחסות להפקדות שבוצעו בימי ראשון, ובנוסף מפנה לשמונה אישורי העברות כספים שצורפו לתצהיר הנתבעים. בדיקה קטנה מעלה כי כל הימים אלו ימי ראשון. אם כך, איך זה מסתדר עם הטענות שלא קבלת חופש בימי המנוחה השבועית.

ת. אני בטוחה שבימי שבת מוצ"ש אני נוסעת.

ש. יש לפחות 16 ימים בהם הפקדת את הכסף בימי ראשון.

ת. אחרי שאני מפקידה אני חוזרת מיד לעבודה.

ש. כמה זמן לוקח לך לנוסע ולחזור. באיזה שעה יצאת ובאיזה שעה חזרת.

ת. ברגע שיש תחבורה, בשעה שמונה, תשע.

ש. כתוב שההפקדות בשעה שתים ושלוש דקות בצהריים, שלוש וחמישים בצהרים, עשר וחצי בבוקר, שתיים וחצי בצהריים, ארבע בצהריים לא רק בשעות הבוקר. כתוב על הספח את שעת ההפקדה.

ת. שלחתי כסף בלילה, לא בבוקר. AM

ש. באיזה שעה חזרת.

ת. בשעה אחת עשרה בבוקר." (פרו' ע' 12 ש' 12-31, ע' 13 ש' 1-12 דגש שלי ש.ש.).

1. גרסת התובעת בתצהירה הופרכה, "אף פעם" השתנה ל"חודשיים" ואח"כ לפעמים נוספות.
2. הנתבעת טענה כי התובעת נצלה את ימי המנוחה השבועית מידי שבוע בשבוע החל ממוצ"ש ועד ליום שני בבוקר ובנוסף קיבלה תשלום עבור ימי החגים להם הייתה זכאית כתוספת לשכר החודשי ובכדי לאפשר לתובעת לצאת לחופשתה שכרה הנתבעת מטפלת אחרת.
3. הגב' יאנוסבקי סוסנה אשר החליפה לטענת הנתבעים את התובעת בטיפול בימי החופשה של התובעת נחקרה:

"ש. באלו ימים עבדת.

ת. ביום ראשון.

ש. באילו שעות.

ת. משמונה בבוקר עד שתיים.

ש. מי שילם לך משכורת?

ת. שמשון, הביטוח לאומי לא שילם לי, זה היה פרטי.

...

ש. יכול להיות שזה היה חודשיים.

ת. לא. זה לא היה חודשיים, זה היה כל שבוע ביום ראשון.

ש. פעם בשבוע.

ת. כן אני זוכרת שזה היה ארבעה חודשים כי זה היה לפני פסח, זה שנה אני זוכרת טוב מאוד, בגלל התנאים המשפחתיים.

ש. את מכירה את התובעת.

ת. לא ראיתי אותה אני עבדתי בגלל שהם בקשו אותי ביום ראשון למטפלת כי יש לה חופש ואני עבדתי חצי יום.

ש. מי טפל בה לפני שמונה בבוקר.

ת. היא לא קמה בשש בבוקר, היא קמה בשמונה מתי שבאתי היא הייתה עוד במיטה, עשיתי לה מקלחת ונתתי לה לאכול, לא ראיתי את התובעת בבית.

ש. באילו חודשים

ת. זה היה עד פסח.

...

ש. מי היה מחליף אותך כשסיימת לעבוד.

ת. מישהו מהמשפחה או שמשון או אחותו. (פרו' ע' 23 ש' 14-32 ע' 24 ש' 1-14)(דגש שלי ש.ש.)

1. עדות זו ובנוסף לאישורי ההפקדה שצירפה הנתבעת ואשר מצביעים כי התובעת הייתה בתל אביב לפחות 16 פעמים לא מתיישבת עם טענת התובעת כי לא יצאה לחופשה כלל.טענה שהיא עצמה חזרה בה ממנה.
2. הגב' ברכה קליין טענה כי התובעת לא נשארה ביום המנוחה במענה לשאלה:

"ש. אם היא הייתה נשארת ביום המנוחה שלה,

ת. היא לא נשארה. לעיתים בודדות היא נשארה אמרה שהיא לא רוצה ללכת לדירה שם כי מאוד יקר, היא משלמת על זה כסף.

ש. אז הייתה לה דירה?

ת. עם שותפים, כפי שאמרתי. הייתה בת"א עם דירה שחברותיה שכרו." (פרו' ע' 46 ש' 13-17) (הדגשות שלי ש.ש.)

1. מעדותה של הגב' ברכה קליין משתמע כי התובעת נהגה מיוזמתה לחזור לבית הנתבעת ביום א' כדי לחסוך בהוצאות הדיור בת"א.
2. הזכות למנוחה שבועית לעובד הינה זכות סוציאלית בעלת חשיבות עליונה ולא בכדי הייתה היא בין הזכויות הראשונות שהוסדרו בתחום יחסי העבודה.
3. גרסת התובעת  לפיה לא יצאה למנוחה שבועית נסתרה ע"י העדה , הבלתי תלויה לכאורה, מטעם הנתבעים שהעידה כי התובעת לא הייתה בימי ראשון בבית וכי אותה החליפו בצהרים בני המשפחה ולא התובעת. הופרכה נוכח  הסתירות בעדותה עצמה וגם  נוכח  אישורי הפקדות בת"א שם שהתה לצרכיה הפרטיים ובהתאם להסכם.
4. טענת התובעת  כי בימים אשר נסעה לתל אביב חזרה מוקדם ביום ראשון בבוקר לא הוכחה , אף אם ניתן לשער כי מטעמים של נוחות והוצאות העדיפה התובעת לעיתים לחזור ביום ראשון בערב למקום עבודתה ולא ביום שני.
5. על יסוד האמור לעיל גרסת התובעת לפיה לא יצאה למנוחה שבועית או חגים נסתרה. התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה.
6. די בכך לדחות את תביעתה לתשלום בגין ימי המנוחה השבועית ואף בגין עבודה בחגים שלא הוכיחה.

מה היו נסיבות סיום עבודתה של התובעת והאם היא זכאית לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.

1. התובעת העידה כי פוטרה לאלתר ביום שישי עת חזרה מהדואר אליו הלכה כדי לאסוף את משכורתה. כששבה הביתה  הודיע לה בנה של הנתבעת שמשון חזות שלא תיגע באמו, ושעליה לקחת את דבריה מחדרה ולעזוב את הבית, בקשותיה של התובעת לקבל מכתב הודעה מוקדמת נדחו ע"י שמשון, התובעת לקחה את דבריה בשקיות זבל ועזבה לבית חברתה. נקדים ונציין כי בעניין זה גרסתה לא נסתרה. ונותרה עקבית ואף נתמכה בשאר בעדויות.
2. לגרסתה:

"ש. ... עמ' 64 לכתב התביעה, בו מצויין שכאשר חזרת מהדואר שמשון זעם עליך אמר לך לעזוב את הבית ולא נתן לך לתת לה ארוחת בוקר ותרופות. זה מתייחס ליום העזיבה שלך. האם העובדות נכונות?

ת. כן זה מה שהיה.

ש. זה בדיוק?

ת. נתתי ארוחת בוקר למנוחה, ונתתי גם תרופות.

ש. באיזו שעה עזבת את הבית.

ת. 12 או 13 לא זוכרת בדיוק.

ש. האם כשחזרת שמשון היה ער או ישן?

ת. היה ער ושותה קפה." (פרו' ע' 20 ש' 18-29).

...

"ש. מפנה אותך לתצהירך, את אומרת שביום הפיטורין שמשון ידע שאת הולכת לדואר בבוקר, איך ידע? האם הודעת לו ערב לפני שתלכי לדואר בבוקר?

ת. כן אמרתי שהודעתי לו בערב ואפילו כתבתי מכתב ושמתי על השולחן.

...

ש. כל זה קרה תוך כמה זמן מאז שהגעת מהדואר.

ת. יכול להיות שעה.

ש. בשעה הזאת הספקת להכין ארוחת בוקר, לארוז את הדברים שלך, הספקת לתת כדורים ולצאת מהבית?

ת. לא. יצאתי בין 12 ל 13." (פרו' ע' 21 ש' 16-29).

...

"ש. בסעיף 14 לתצהיר אמרת שלקחת את החפצים שלך בשקיות זבל, לחברתך, אמרת עכשיו שנסעת במונית.

ת. הלכתי קודם ברגל לאחר מכן כשחזרתי אז לקחתי מונית.

ש. מתי חזרת ולאן חזרת.

ת. יכול להיות חצי שעה.

ש. למה זה לא מתואר בתצהירך.

ת. לא. לא. לא. הבאתי את כל הדברים החשובים למיירין ומשם לקחתי מונית בחזור למשפחת המנוחה לקחתי את הדברים." (פרו' ע' 22 ש' 7-14).

1. מר שמשון חזות טען כי לא ידע שהיא הולכת לדואר, אלא רק לאחר שחזרה, לטענתו נכנס לחדרה לחפשה  וראה שקיות אשפה גדולות "ראיתי שהיא לא בבית, כשהיא הגיעה אמרה שהיא עוזבת וטענה שהייתה בדואר, באותו היום פעם ראשונה שצעקתי עליה ואמרתי לה אל תטפלי באימא אם את רוצה לעזוב, התחננתי בפניה שתישאר הייתי בלחץ שאימא תישאר לבד ללא סיעוד...

    "ש. מה קרה באותו יום שישי.

    ת. היא לא הודיעה לי לא בערב ולא בבוקר, על זה שהיא הולכת לדואר, אני ידעתי את זה רק

    אחרי שחזרה, שאלתי אותה איפה היית. דפקתי בדלת כי הייתה סגורה, ראיתי מזוודות

     שקיות של אשפה גדולות. קמתי ראיתי שהיא לא בבית, ראיתי שהיא לא נמצאת בחדר, נתתי

    לאימא כדורים והאכלתי אותה, כשהיא הגיעה התחילה להתפרץ בבכי, אמרה שהיא עוזבת

     שאלתי למה, איפה היית. היא אמרה שהייתה בדואר. אין לי מושג מה היה. "(פרו' ע' 31 ש'

     5-10  ).

1. כדי לנסות להבין איזו מהגרסאות מתארת את המצב לאשורו, ניסינו להתחקות אחר כלל תקופת ההעסקה.
2. הוכח  כי במהלך כל תקופת העסקתה יחסי העבודה בין הצדדים היו תקינים .מהעדויות עולה כי טיפלה היטב במנוחה ולא היו תלונות על טיפולה. התובעת ושמשון שתפו פעולה בחיי היומיום כדי להיטיב  את איכות חיי המטופלת.
3. כך עולה גם מעדויות הנתבעים האחרים:

עדות הגב' שלומית אוחיון:

ש. רציתם שהתובעת תחזור.

ת. בטח שרצינו ...

...

ש. איך היה הטיפול שלה באימא שלך היה.

ת. להערכתי היה טוב, אך היו סימני שאלה לקראת הסוף... (פרו' ע' 34 ש' 22-31).

עדות הגב' ליסה חזות:

ש. אחרי שעמליה עזבה, ניסיתם להחזיר אותה?

ת. בעלי דיבר איתה כמה פעמים, וברכה. היו מרוצים אחד מהשני... (פרו' ע' 39 ש' 12-13).

עדות הגב' סימה חזות:

ש. איך הייתה להערכתך רמת הטיפול של התובעת במנוחה?

ת. (חושבת) בסבירות. האמנו שהכל כשורה והכול אמיתי וישר. בדיעבד התברר שהכל לא כשורה... (פרו' ע' 41 ש' 7-8).(דגשים שלי ש.ש.)

67. נוכח האמור תמוהה גרסת שמשון על רצון התובעת לעזוב והיותה ארוזה מבעוד מועד. אולם לגרסתו רצונה לעזוב יכול אולי להתיישב עם התלונות שלה כי אינה מקבלת שכר כפי המגיע לה.
68. אולם יש לדחות מכל וכל את טענותיהם של הנתבעים כי התובעת התעללה במנוחה וכי הם הבחינו בסימנים כחולים על ידיה של המנוחה .אלו נסתרו בעדויות של חלקם להלן, לא הוכחו ואנו דוחים את טענותיהם אלו .
69. גב' קליין נשאלה:

"ש. הגשת תלונה כל גניבה והתעללות והזנחה

ת. כן.

ש. איך היא התעללה באמך?

ת. חודש לפני שהיא נטשה, יד ימין של אמי הייתה כחולה. שאלתי מה קרה. היא אמרה, אני לא יודעת. הטעות של שלא הזמנתי באותו יום משטרה שתחקור אותה על המצב של אמי. טיפלתי באמי באותו יום היא כבר לא דיברה.

ש. לא הזמנת רופא?

ת. דיברנו עם הרופא." (פרו' ע' 49 ש' 11-18).

70. זו הייתה עדות יחידה ומגויסת. עובדה שלא הוזמן רופא וחודש לא עשתה הגב' קליין דבר.
71. גם הטענה לפיה האירוע המוחי של המטופלת היה תוצאת טיפול התובעת נדחית מכל וכל. כאמור התובעת עבדה כראוי לדעת כלל הנתבעים פרט לברכה, וטיפלה במטופלת יחד עם שמשון, שגר בבית ופיקח על רמת הטיפול באימו יומיום ומקרוב.
72. העובדה כי הייתה ארוזה וכי כבר ב12:00 -13:00 יכלה לקום ולעזוב עם חפציה הארוזים מעוררת תהייה של ממש.
73. בית הדין התרשם כי אכן התובעת התכוונה לעזוב את עבודתה אצל הנתבעים וכי ארזה את דבריה לפני יציאתה מהבית לדואר באותו היום או בערב קודם, וכי המארג העובדתי שהוצג ע"י הנתבעים מתיישב עם רצונה הכללי לעזוב אולי נוכח אי התשלום המלא לדעתה, ואולי נוכח הירידה במצב בריאות האם. אך גם אם אין הסבר לבגדים הארוזים מבעוד מועד ,לא ידוע אם ומתי הייתה עושה מעשה של עזיבה. התובעת לא נקטה כל מעשה. מותר לעובד להחזיק בגדיו בכל מצב בו יבחר בחדרו, ארוזים או לא ארוזים.
74. אולם מרגע ששמשון הורה לה לא לגעת באימו ולעזוב, השתלשלות הדברים משמעותה שפוטרה לאלתר. שמשון ב"עידנא דריתחא" צעק עליה בשובה מהדואר, הורה  לה לא לגעת באם וללכת. גרסה זו היתה עקבית גם מפי התובעת וגם מפי שמשון.
75. זהו אותו "אקט פיטורים" הנדרש בפסיקה. ייתכן וחבילותיה היו נותרות מונחות ימים רבים אלמלא צעקותיו.
76. אמנם מחקירות כלל הנתבעים עלה בבירור שלא היה להם כל עניין ואף לא לנתבעת 1 לפטר את התובעת באופן חד צדדי שהרי היו מרוצים מעבודתה.
77. אך גם היו סתירות של ממש בנסיבות בהן ברכה והאחיות הלכו לדירת חברתה. חלק טענו שהלכו על מנת להשיבה וחלק על מנת לקחת ממנה את הויזה שהוצאה על שם האם זמן קצר קודם.
78. כפי שכבר הובהר לעיל הנתבעת פוטרה ע"י בנה של המנוחה באופן מידי לאחר שחזרה מסניף הדואר וגם ע"פ דבריה של הגב' ברכה קליין אשר כלל לא רצתה שהתובעת תחזור לעבודתה.

"ש. רצית שהיא תחזור אחרי האירוע ביום שישי.

ת. לא בשום פנים ואופן.

ש. כולם העידו ואמרו שניסיתם להחזיר אותה.

ת. אני לא רציתי להחזיר אותה בשום פנים ואופן." (פרו' ע' 48 ש' 31-32, ע' 49 ש' 1-2) (דגש שלי ש.ש.)

79. אף כי התובעת ארזה חלק ממטענה, העידה כי  לא הייתה נוטשת את המנוחה לנפשה ללא הודעה מוקדמת ומתן האפשרות לבני המשפחה להשיג עובדת אשר תחליף אותה לאחר עזיבתה. בית הדין התרשם מעדותה של התובעת כי כך אכן הייתה נוהגת . (פרו' ע' 9 ש' 12-21)ומעדות שמשון כי: "ש. מצד אחד התחננת בפניה שתישאר מצד שני אמרת אל תגעי באמא

ת. באותו הרגע אחרי זה אחרי שקלחתי את אמא והלבשתי את אמא." (פרו' ע' 32 ש' 1-2)

80. דהיינו התנהגותם הפראית והפתאומית הותירה אותה בלא ברירה אלא לעזוב ומיד, כפי שגם פנתה וסיפרה לחברה המעסיקה.
81. יודגש כי העובדה שהתובעת ביקשה הארכת ויזה דווקא פועלת לטובתה, משום שמצביעה שחפצה להמשיך לעבוד ולהישאר. עדות ברכה בדבר "הרגשתה" ביחס לויזה נטענה בעלמא ללא ביסוס.
82. עניין ה"עידנא דריתחא" נידון בפס"ד עב 002189/02 ג'ואד זועבי נ' אחמד זועבי ראש המועצה בוסתן אל מרג ואח' ושם נפסק:

"בהקשר זה נאמרו בפסיקת בית הדין הארצי, בין היתר, הדברים הבאים –

" על-פי סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, עובד שפוטר זכאי לפיצויי פיטורים, ועובד שמתפטר אינו זכאי לפיצויי פיטורים, אלא בנסיבות מיוחדות שפורטו בחוק ובתקנות.

על מנת להכריע אם מערכת עובדות מצביעה על פיטורים או על התפטרות, יש לקבוע מה היתה כוונת הצדדים בדבריהם, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות. מושכלות היסוד בנושא נקבעו, כדלקמן:  "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שלא משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר". .... "הכלל הוא, כי מודדים את כוונת האיש על-פי דיבורו, או התבטאותו בכתב. עם זאת, אנשים מבטאים את רצונם וכוונתם גם בדרכים אחרות. כמו כן, אדם אומר לפעמים דבר, שברור לשומע, שאינו מתכוון לו. .. סייג לכלל, כי מודדים כוונה על-פי הדברים, נוגע לדברים שנאמרו ברגע של כעס ורוגז, היינו - בעידנא דריתחא. יחסי עובד-מעביד, המתקיימים משך זמן ממושך וקשורים לזכויות וחובות, אינם ניתנים לניתוק על ידי דברים שנאמרו ללא יישוב הדעת, מבלי כוונה או מחשבה.

בדב"ע לב/26 - 3 [4], בע' 152, נאמר:  "בוודאי שלא יהא זה לתקינותם ולקיומם של יחסי עובד ומעביד, אם כל אימת שנאמרים דברים בשעה קשה של רוגז, ללא שהות לשיקול דעת ולמחשבה תחילה, יהא האומר נתפס על דברו, ויוציאו מסקנות מחייבות הדברים.... מכאן,  שיש לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו, ולראות אם אמנם התכוון האומר דברי פיטורים או התפטרות, להביא גם לתוצאה המתבקשת מהדברים שנאמרו, היינו לידי סיים היחסים.

כשהדברים נכתבים או נאמרים בתנאים רגילים, אין מקום לפקפוק שאכן הכותב או האומר התכוון לתוצאה מתבקשת, אולם משנאמרים דברים בעידנא דריתחא יש לבחון את הנסיבות כולן כדי לרדת לסוף דעתו של האומר, ולראות האם באמת ובתמים התכוון לדברים שאמר, וביקש להביא לסיים את היחסים".

"מששככה חמתו של העובד או של המעביד, שאמר דברים שלא התכוון להם, עליו להודיע לבן שיחו מיד על כוונתו האמיתית".

(ראה , דבע נד / 220 - 3 רחל גולן נ' אבינועם לוי פד"ע כח 377).

"משנאמרים דברים בעידנא דריתחא והצד השני מקבלם כפשוטם, תמיד נתונה     האפשרות למי שאמר את אשר אמר, תוך זמן סביר, להעמיד את הצד השני על כוונתו האמיתית"  (ראה  דבע שן / 6 - 3 ניהול רשת חניונים  נ' ז'ק לוי פד"ע  כא 309).(דגש שלי ש.ש.)

83. זאת לא נעשה , לא ע"י שמשון ולא ע"י ברכה. אף אחד מהם לא פנה לתובעת וביקש ממנה לחזור.

          התובעת הושפלה ע"י האחיות בבית החברה אחרי שגורשה מהבית מעכשיו ולאלתר.

84. בהתנהגות שמשון יש פיטורים לאלתר המצדיקים כי הנתבעים שמשון וברכה ביחד ולחוד ישלמו

          לתובעת  פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.

85. עדות מלכה כי הלכה לקחת את הוויזה וכי הוציאה לתובעת בכח מתיקה אצל החברה רק מחזקים

          אקט פיטורים זה שלאחריו אין לצפות מהתובעת שתשוב לעבוד גם אם הדברים נאמרו בעידנא

        דריתחא. אף אחד מהם לא חזר בו בזמן סביר מהדברים שנאמרו לתובעת.

86. הנתבעים מר שמשון חזות  וגב' ברכה קליין ישלמו ביחד ולחוד,לתובעת פיצויי פיטורים בסך כולל 

        של  9456.93 ₪ וכן דמי הודעה מוקדמת  בסך כולל של   4300 ₪.

87. התביעה של הנתבעים לקיזוז הודעה מוקדמת מהתובעת נדחית.

דמי הבראה

88. תביעתה של התובעת בגין 13 ימי הבראה נדחית. הוכח כי שולמו לתובעת דמי הבראה בחודשים

        יולי-אוגוסט 2013 בסך 2,244 ₪ .נותרו לתשלום   6 ימי הבראה בלבד. הנתבעים מר  שמשון חזות

       וגב' ברכה קליין ישלמו ביחד ולחוד דמי הבראה לתובעת בסך כולל של   2244  ₪.

פדיון חופשה

89. הנתבעים לא הוכיחו את טענתם כי התובעת נצלה את כלל ימי החופשה להם הייתה זכאית .משלא

       הוצג חישוב נגדי לחישובי התובעת באשר לגובה הזכאות לתשלום פדיון ימי חופשה יש לדחות

       טענתם זו. חופשת מנוחה נלקחה על ידה כפי שפורט לעיל. יש לאבחנה מימי חופשה רגילים.

90. נפסק כי לא ניתן לשלם פדיון חופשה לעובד במהלך עבודתו זאת בניגוד לטענת הנתבעים.

"ע"פ סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א – 1951, חולה חובה על המעסיק לנהל פנקס חופשות בו מפורטים ימי החופשה בתשלום אשר נטלו עובדיו. בעבר נקבע כי מעסיק אשר אינו מנהל פנקס חופשות עליו נטל הראיה להוכיח כי אכן נתן לעובדיו ימי חופשה בתשלום (דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל – קורט אנסבך פד"ע ה', 253) בפסק דין שניתן נקבע כי נוכח המסקנה כפי שהגיע אליה בית הדין, נקבע בפרשת מרחיב כי על המעסיקה לשלם לעובד פדיון מלוא ימי החופשה שהצטבר לזכותו במהלך תקופת עבודתו, ואין להתחשב בסכומים שהתימרה  לשלם לו כפדיון ימי חופשה, במהלך תקופת העסקתו. לאותה תוצאה הגיע גם הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין ריבה אצילדייב (ע"ע 324/05 ריבה אצילדייב – עמישב שירותים בע"מ ([פורסם בנבו] 27.03.06) גם שם נקבע, בהסתמך על התכלית שביסוד הוראת חוק חופשה שנתית, כי הזכאות לפדיון ימי חופשה קמה לעובד אך עם סיומם של יחסי עובד ומעביד. בית הדין קבע שם כי "מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חופשה שנתית, לא היה מקום להביא בחשבון סכומים ששולמו לעובדת במהלך תקופת עבודתה כפדיון חופשה (ההדגשה במקור).(ודגש בקו שלי ש.ש.)

91. הגב' קליין נחקרה וענתה:

"ש. איפה כתוב פדיון חופשה?.

ת. לא הפרדתי כל דבר. רק הבראה פירטתי." (פרו' ע' 48 ש' 23-24).

92. נוכח האמור לעיל, התובעת זכאית לפדיון ימי חופשה כגרסתה . הנתבעים מר שמשון חזות

       וגב' ברכה קליין ישלמו ביחד ולחוד  פדיון חופשה בסך כולל של 4,607 ₪.

הפרשות לקרן פנסיה

93. דין תביעתה של התובעת להפרשות לקרן פנסיה להתקבל. הנתבעים לא הוכיחו את טענתם כי

        שולמו לתובעת תשלומים חלף הפרשות לפנסיה.

"ש. בדקת שיש מספיק כסף לפנסיה, לחופשה שנתית?

ת. לפי מה שראיתי העברתי לה מה שמגיע לה." (פרו' ע' 48 ש' 29-30).

94. אמירה לקונית בעלמא שאין בה די.
95. התובעת נסמכה על שיעורי ההפרשה הקבועים בצו ההרחבה לפנסיית חובה ובהעדר חישוב מקביל

       מטעם הנתבעים הוכחה  טענת התובעת  באשר לגובה הזכאות לתשלום רכיב הפנסיה .

96. הנתבעים מר שמשון חזות וגב' ברכה קליין ישלמו ביחד ולחוד  לתובעת בגין הפרשות לפנסיה סך   

        כולל של 3,522 ₪.

מי היה המעביד של התובעת והאם יש לחייב את כלל הנתבעים מכוח הוראה סטטוטורית או פסיקה משהגישו תביעה שכנגד יחדיו כנגד התובעת.

97. 97. כפי שציינו ברישא פסק הדין בחנו עובדתית ומשפטית את סוגית זהות המעסיק.
98. 98. בהתאם להלכה הפסוקה, בשל מאפייניו הייחודיים של ענף הסיעוד ובשים לב לעובדה כי במקרים

        רבים המטופל אינו יכול לטפל בענייניו השוטפים, נדרשת עזרת בני משפחה. נוכח הטיב המיוחד

        של הענף האמור סימני ההיכר האופייניים בדרך כלל לבחינת זהות המעסיק אינם בהכרח ישימים

        בענף זה. בעת ההכרעה בסוגיית זהות המעסיק על בית הדין לבחון את מצבו של המטופל מחד ואת

       מעורבות קרוב המשפחה מאידך. נקודת המוצא הינה כי המטופל עצמו הוא המעסיק ולא בן

           המשפחה. לכן, לא די להצביע על מעורבות קרוב משפחה בהתקשרות עם המטופל לצורך הסדרת

         תנאי העבודה או פיקוח עליו, כל עוד נעשית אותה מעורבות כסיוע למטופל (ע"ע (ארצי) 660/06

         ישי בירגר נגד ג'נול קטיבוג [פורסם בנבו] (23/01/08).

99. בפס"ד עב 000499/04 ג'ומיל מוהר נ' זלדה פינקלשטיין ז"ל ואח' נפסק ע"י כב' הש' דלית גילה

        כך:"

"על פני הדברים נראה, שלא נקשרו יחסי עבודה פורמאליים בין גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין לבין התובע, שהרי, להבדיל מהוריהם, הם לא חתומים על ההסכם ולא גרו עימו בדירה. אבל, ניכר מעדויותיהם ומהמסמכים הרבים שצירפו, כי בכל התקופה בה הועסק התובע כמטפל סיעודי של האמא היו הם מעורבים בנעשה עימו, דאגו לסידורים הרשמיים הקשורים לאישורי העבודה והשהייה שלו בארץ, לתשלום ביטוח בריאות עבורו ולהתכתבויות עם משרד הפנים בעניינו. למרות זאת, אנו מוצאים לנכון להבדיל בין גב' בוצר לבין פרופ' פינקלשטיין. בעוד פרופ' פינקלשטיין טרח להבהיר בכל הזדמנות, שבמעשיו פעל בשם אביו, הרי גב' בוצר התנהגה עם התובע באדנות של "בעל בית" וראתה עצמה מוסמכת לגרום להפסקת עבודתו, או - לגרסתה - למנוע ממנו את החזרה לדירה; כל זאת - מבלי לערב את הוריה, ובפרט את האב, על אף שלטענת הילדים היה אדם פעיל ועצמאי, שדאג לכל צרכיו וניהל את ענייניו וענייני אשתו ללא כל צורך בסיוע.

לגרסתם הילדים האב סירב לפטר את התובע בשל תלותה המוחלטת של האמא בו [נ/4 סע' 20, נ/5 סע' 14]. למרות זאת, גב' בוצר הצהירה, שמנעה מהתובע ללון בחדרו בדירה, כאשר שב באיחור מחופשתו [נ/5, סע' 20]. בעדותה תרגמה רגע זה כרגע ניתוק היחסים, באומרה:

"כאשר פתחתי את הדלת שהוא דפק בדלת בשעה 20:00 שאלתי אותו מה קרה והוא אמר שום דבר ושאלתי אותו האם הוא יודע שאמא נפצעה ... אני חייבת לומר כאשר הוא עמד בפתח הדלת ... זו היתה הסיטואציה הקובעת לגבי פיטוריו, אם רציתי אותו או לא רציתי. " 

                 [בעמוד 21, למטה]."

        ובהמשך נקבע שם:

           "במקרה דנן, הצהירה גב' בוצר, כי היתה בקשר יומיומי עם הוריה ולעיתים קרובות ביקרה בביתם והתראתה עימם [סעיף 1 ל-נ/5]. מצב זה הינו טבעי ומובן בהתחשב בסמיכות, היחסית, של מגוריה לדירה. זאת - בשונה ממצבו של פרופ' פינקלשטיין, שמרכז חייו נמצא בריחוק ניכר מהדירה ועל כן, לא נכח בה תדיר, ולא יכול היה להשתתף בהעסקת התובע ובפיקוח עליו באופן שוטף. ערים אנו לכך שהתצהירים מטעם הנתבעים מנוסחים בניסוחים דומים עד זהים גם בכל הקשור לעבודתו של התובע. אנו מקבלים את ההסבר, שכל אחד מהמצהירים עיבד את הנוסח הבסיסי שהכין פרופ' פינקלשטיין והתאימו לראייתו את מצב הדברים, לכן, יש שסעיף זה או אחר בתצהירים מנוסח באותן מילים. עם זאת - העדויות לפנינו עזרו לנו להבחין בין המצהירים ולראות את הייחוד של כל אחד ואחת מהם.

אשר על כן, על יסוד כל האמור לעיל - אנו קובעים, כי יש לראות את גב' בוצר כמעבידה במשותף של התובע ביחד עם הוריה ז"ל.

הלכה למעשה, ראתה עצמה גב' בוצר רשאית להחליט בעניין המשך העסקתו של התובע, באופן עצמאי, מבלי לערב את אביה במתרחש ומבלי לקבל את הסכמתו לכך, חרף העובדה שידעה, לדבריה, שהאב לא מעוניין בפיטוריו; משמע - נהגה מנהג מעביד ופעלה לפי שיקול דעתה ובניגוד לעמדתו של מי שחתום כמעסיק בהסכם.  "(דגש שלי ש.ש.)

100. מהעדויות אשר הובאו בפני בית הדין עלה כי בנסיבות העניין מעורבותה של הגב' ברכה חזות חרגה מפיקוח שיגרתי של בן משפחה וכי היא זו אשר קבעה הלכה למעשה את עבודתה ומשכורתה של התובעת .היא הפרישה לביטוח לאומי, קבעה את הסכומים, רשמה את הרישומים הכל כפי שהבאנו מעדותה ברכיבי התביעה לעיל.זאת ביחד עם אחיה מר שמשון חזות אשר פיקח על התובעת בעבודה היומיומית סייע לה, בדק אם היא בחדרה ועושה את מטלותיה. אף הלווה לה כסף לטענתו. טענותיה של התובעת בהקשר זה מדויקות ומצביעות על העסקה ישירה ע"י שני הנתבעים הללו גם על פי מבחני הפסיקה בכלל וגם על פי הפסיקה הספציפית לעיל.
101. התובעת הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה בהקשר זה והוכיחה כי ילדי המנוחה ברכה ושמשון היו מעסיקיה הישירים. נתנו הוראות, שילמו תמורה ופיקחו על עבודתה יום וליל.
102. מר שמשון חזות והגב' ברכה קליין היו מעסיקיה של התובעת בכל הקשור לטיפול במנוחה (הגב' גמירא חזות ז"ל) . משום כך שניהם הם הנושאים בחובה לשלם לתובעת את הזכויות שנקבעו לזכותה בפסק דין זה.
103. על כן , על פי פס"ד פינקלשטיין כל שאר הנתבעים פרט לשניהם דהיינו נתבעים 4 עד

    10  , לא היו מעסיקיה ואינם נושאים בחובות כמעסיק.

104. עוד הוכח כי הגב' שלומית אוחיון השתמשה בשירותיה של התובעת כבייביסיטר

      ומטפלת עבור ילדיה בשעות אחר הצהריים. אולם בגין שירות זה לא תבעה התובעת

      תשלום. עניין זה מחזק טענת התובעת כי עמדה לרשות המטופלת ומשפחתה גם אחרי  

       הצהרים למטלות שונות וכי היה צריך לנקות שוב את הבית אחרי שהלכו כפי שהעידה  

     התובעת ולא נסתרה.

105. כאמור הוכח על פי מבחני הפסיקה כי הגב' ברכה קליין ומר שמשון חזות היו מעסיקיה.

       הם גם אלו אשר נקטו בפועל באקט הפיטורים. והם אשר יישאו בתשלום כלל זכויותיה .

סוגית  חבות היורשים מכוח חוק הירושה

106. לטענת הנתבעים טרם התברר היקף עזבונה של המנוחה וטרם הוצא צו ירושה .למיטב

        ידיעתם של הנתבעים המנוחה לא הותירה צוואה ובשל סכסוכים משפחתיים טרם הוגשה

      בקשה למתן צו ירושה.

107. עוד טוענים הנתבעים להיעדר חבות שהרי היה על התובעת להגיש את תביעתה כנגד

       עזבון המנוחה ומשלא עשתה כך, דין תביעתה להידחות. אין לקבל טענתם זו.

108. סעיף 123(א) לחוק הירושה, תשכ"ה 1965 (להלן: "חוק הירושה") קובע, כדלקמן:

          "היורשים רשאים להזמין את נושי המוריש להודיע להם בכתב על תביעותיהם; ההזמנה

            תפורסם ברבים ולמתן ההודעה תיקבע תקופה של שלושה חדשים לפחות מיום הפרסום.

          סעיף 127(א) לחוק הירושה קובע את הדברים הבאים:

          "חולק העזבון אחרי שהוזמנו הנושים לפי סעיף 99 או לפי סעיף 123 ואחרי שסולקו   

            החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אין יורש אחראי לחובות שלא סולקו אלא אם הוכח

            שידע עליהם בזמן החלוקה ועד כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון.

         סעיף 128 לחוק הירושה קובע, כדלקמן:

         "(א) חולק העזבון בלי שהוזמנו הנושים ובלי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה,  

          אחראי כל יורש לחובות שלא סולקו כדי שוויו של כל העזבון בזמן החלוקה; אולם אם

            הוכיח שלא ידע על חוב פלוני בזמן החלוקה, יהיה אחראי לו רק כדי שוויו של מה שקיבל  

          מן העזבון.

                  (ב)  הוכחת שוויו של העזבון או של מה שיורש קיבל מן העזבון - על היורש."

109. אין ספק כי הנתבעים כולם -היורשים ידעו אודות החוב הנטען של התובעת , נוכח

       התביעה. ביחס לגב' קליין ומר שמשון חזות נקבע כי הם המעסיקים ללא קשר להיותם

       יורשים, שהרי הם אלו אשר שילמו לתובעת את משכורתה גם פיטרוה. כל עוד האם

        המנוחה הייתה בכוחותיה  היו הם מעסיקים במשותף עימה, לאחר מכן היו רק הם ,

        כאמור בפס"ד פינקלשטיין ובפסיקה נוספת. ומשכך אחראים שניהם  לחוב אשר קיים.

        מכל מקום משקבענו כי שמשון וברכה היו המעסיקים בפועל ממילא קמה להם חובה

        לשלם לתובעת ללא קשר לעיזבון או לירושה.

110. משקמה חבות מהותית משפטית כמעסיקים לגב' קליין ולמר שמשון חזות מכוח

        ההגדרה כמעסיק ישיר, הסוגיה האם הוגשה בקשה לצו ירושה או האם היה צורך להגיש

        את התביעה כנגד העיזבון אינה מעלה או מורידה או משנה. טענה זו של הנתבעים נדחית.

תשלומי יתר

קיזוז

111. האם זכאים הנתבעים ביחד ולחוד לקיזוז הסכומים הבאים ששולמו לטענתם לתובעת ביתר בגין שכר – 10,453 ₪, (סעיף 65 לכתב ההגנה) וסכום בגין חידוש אשרת עובד זר בסך 250 ₪.
112. טענתם של הנתבעים לקיזוז שכר ביתר סעיף 25(א)(6) לחוק הגנת השכר העוסק בניכויים מותרים משכר העבודה לכלל העובדים במשק קובע, כי מעביד רשאי לנכות משכרו של עובד חוב ובתנאי שההתחייבות נעשתה בכתב, במקרה שלפנינו ,כפי שפורט בהרחבה לעיל, התחייבו הנתבעים לספק לתובעת דיור וכלכלה על חשבונם (הסכם העסקה סעיף 1(ד) וסעיף 5(א).

"ש. איפה כתוב בחוזה שאתם מורידים 25%?

ת. יש טבלאות שצירפנו, של קו למעביד. (פרו' ע' 47 ש' 22-23)

113. הראינו לעיל כי על פי חוזה העסקתה כלל לא היו רשאים לקזז.על כן תביעתם של הנתבעים שכנגד לקיזוז בגין הוצאות, ומגורים נדחית.
114. על פי חוזה ההעסקה כל ההוצאות הן על המעסיק. על כן גם טענתם של הנתבעים בגין קיזוז עלות חידוש אשרת עבודה בסך 250 ₪ נדחית.
115. נדחית טענת הנתבעים למחיקת התביעה על הסף בגין סעיף 5 להסכם העבודה אשר קובע כי במקרה של סכסוך בין הצדדים, שני הצדדים מסכימים בזאת לגשת למגשר בשלב הראשון ואם לא תתקבל הצעת הפשרה יוכלו הצדדים לגשת לערכאות.
116. זכות הגישה לערכאות היא זכות בסיסית, בפרט בעניין עובד זר המצוי בקרב האוכלוסייה המוחלשת ביותר בשוק העבודה. שלילת הגישה לערכאות ממנו, לא תאפשר לו מיצוי זכויות ועל כן אין להעדיף את תניית הגישור. ממילא הצדדים יכלו לערוך גישור בפני מגשר של בית הדין לו חפצו.

קיזוז עגמת נפש וסכומים אחרים

117. הנתבעים טענו טענות קיזוז שונות. חלקן בעלמא ולגבי חלקן הביאו אסמכתא. נתייחס אליהן.
118. האם זכאים הנתבעים לקיזוז בגין נזקים שנגרמו להם ולבני משפחתם לרבות עוגמת נפש בסך 40,750 ₪ והאם לבית הדין סמכות לדון בתביעה זו.
119. הוכח כי התובעת גורשה באחת מהבית ששמש ביתה מיום הגיעה ארצה ועד שגורשה ממנו. מעדויות הנתבעים עלה שטיפלה היטב באמם המנוחה, שתפה פעולה עם הבן שמשון בטיפול ואף הייתה בייביסיטר לנכדי המנוחה. על כן ככל שנגרמה למישהו עוגמת נפש זה לתובעת. בין היתר משהואשמה לכאורה בגרימת אירוע מוחי ועוד דברים התלויים בכח עליון. כך נגרמה לה עוגמת נפש משהשכר שולם לה באופן לא ברור, בתלושים לא נהירים ולא מתקינים ובהעדר אפשרות לבקורת אם מקבלת את זכויותיה הקוגנטיות,אשר גם שולמו בחסר כפי שהוכח ופורט לעיל. התובעת הושפלה לפני חברתה בבית חברתה עת חיטטו בתיקה. בנסיבות אלה תביעת הנתבעים לעגמת נפש נדחית מכל וכל. אין לנתבעים לבוא בטענות אלא אל עצמם.
120. האם זכאים הנתבעים לקיזוז ע"פ חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ללא הוכחת נזק בסך 55,503 ₪. התשובה לשאלה זו שלילית. התובעים הפרו את הסכם ההעסקה עת טענו לקיזוז מה שנאסר בקיזוזו בהסכם.
121. בית הדין דוחה את תביעתם של הנתבעים לקיזוז תשלום שלטענתם שילמו ביתר בסך 10,453 ₪. זו נסתרה הסכם ההעסקה . זכותם לקזז משכרה של התובעת את ניכוי המגורים וההוצאות ויתרה מכך כפי שנחתם בהסכם העסקה היה מחובתם לשלם בעבור כל הוצאותיה לרבות הויזה. על פי הסכם ההעסקה נדחית גם תביעתם לקיזוז 250 ₪ בגין עלות חידוש אשרת עבודה.
122. נדחית תביעתם לקיזוז בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך 4,300 ₪ שהרי כפי שכבר הוכח התובעת פוטרה ע"י מר שמשון מיד ולאלתר וגם כפי שגב' ברכה קליין טענה בעדותה כי התנגדה בחריפות להחזרתה של התובעת לעבודתה.
123. הגדילו הנתבעים לעשות ותבעו מאת התובעת תשלום בגין שמירה ששמרו על אמם לאחר שפיטר שמשון את התובעת. מעבר לחובה המוסרית של כל בן ובת לטפל באם חולה חסרת ישע וסיעודית, הרי שהתנהגותם של שמשון וברכה היא שהביאה את כלל הנתבעים למציאות עימה נאלצו להתמודד. על כן נדחית תביעתם לקיזוז סך שך 10,750 ₪ בעבור השגחה על המנוחה.
124. משכך אינם זכאים לתשלום ריאלי בגין אובדן ימי עבודה של משפחת התובעים כמפורט בכתב התביעה שכנגד בסך 11,055 ₪ ולתשלום בגין נזקים לא ממוניים בסך 50,000 ₪ לרבות עוגמת נפש.
125. נוכח כל הנימוקים לעיל דין התביעה שכנגד על כל רכיביה וסכומיה לרבות בגין נזק ממוני ולא ממוני להידחות.

סוף דבר

126. תביעתם של הנתבעת 1 המנוחה וכלל הנתבעים 2-10 יבדל"א והתובעים שכנגד נדחית.
127. תביעת התובעת מתקבלת בחלקה .
128. הגב' ברכה קליין ומר שמשון חזות שנמצאו מעסיקיה על פי מבחני הפסיקה ישלמו ביחד ולחוד לתובעת את הסכומים הכוללים כלהלן:

     פיצויי פיטורים בסך 9,456.93 ₪.

     הודעה מוקדמת בסך 4,300 ₪.

     דמי הבראה בסך 2,244 ₪.

     פדיון חופשה בסך 4,607  ₪.

      הפרשות לפנסיה בסך 3,522 ₪.

תביעות התובעת בגין הפרשי שכר מינימום, ותמורת מנוחה שבועית וחגים נדחות.

129. כמו כן ישלמו כלל הנתבעים ביחד ולחוד שכ"ט ב"כ התובעת בסך כולל של 5000   ₪. זאת בין היתר מחמת בקשות שונות לצירוף וסירבול ההליך, שלא לצורך.
130. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום. לא ישולמו במועד יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, יד' אייר תשע"ז, (10 למאי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.