השופטת ע' ארבל:
1. על-פי עובדות כתב האישום, ביום 3.12.08 נכנסו ארבעת המערערים לשטחי מדינת ישראל ללא אישורי כניסה. בסמוך לשעה 17:00 באותו היום בשכונת בית חנינה שבירושלים, הבחינו באזרחית נורווגית, ילידת שנת 1949 (להלן: המתלוננת), בעת שהלכה לעבר דירתה. המערערים עקבו אחריה ונכחו שהיא גרה בגפה. במועד זה קשרו קשר לשדוד אותה בדירתה.
בחצות הלילה פרצו המערערים לדירתה של המתלוננת דרך חלון, נטלו סכין שהייתה בדירה ופנו לחדר השינה. המערערים קשרו את ידיה ורגליה של המתלוננת בחוזקה, הכוה ואיימו עליה בסכין. המערערים ניסו לכסות את ראשה של המתלוננת אך לאחר שהיא התחננה והבטיחה שלא תצעק, נמנעו לעשות כן. בשלב זה נותר המערער בע"פ 6207/10 (להלן: איסמעיל) בחדר השינה. איסמעיל ירק על המתלוננת, שב ואיים עליה בסכין, התיר את הקשירה מידיה ומרגליה, הפשיטה, נישקה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה בניגוד לרצונה. במהלך ביצוע המעשים, שהו יתר המערערים במקומות אחרים בדירה, אכלו, שתו, צפו בטלוויזיה, חיפשו דברי ערך לגנוב ומדי פעם הביטו לחדר השינה וצחקו. לאחר שיצא איסמעיל מחדר השינה, נכנס לחדר המערער 1 בע"פ 9687/09 (להלן: ע'). ע' ניסה להכניס את איבר מינו לפיה של המתלוננת, ומשזו התנגדה, הכה אותה בחוזקה בפניה. משנחלשה התנגדותה, החדיר את איבר מינו לפיה ולאחר מכן לאיבר מינה והגיע לסיפוק. בה-בעת הוסיפו יתר המערערים לאכול ולשתות בדירה ומדי פעם הציצו בחדר השינה. אחרי ע', נכנס לחדר המערער 2 בע"פ 9687/09 (להלן: מ'). מ' מישש את חזה של המתלוננת ולאחר מכן החדיר את איבר מינו לפיה עד שהגיע לסיפוק, כאשר חבריו ממשיכים לבלות מחוץ לחדר. בשלב זה נכנסו יתר המערערים לחדר השינה. המערער בע"פ 6354/10 (להלן: מחמוד) סימן למתלוננת בידו בשאלה היכן יש כסף. המתלוננת השיבה לשאלה והמערערים נטלו כסף מזומן מארנקה, תלשו מגופה תכשיטים וחיפשו דברי ערך נוספים בדירה. לבסוף, קשרו המערערים את ידיה ורגליה של המתלוננת, איימו עליה לבל תזמין משטרה ועזבו את הדירה לאחר שהות בת כשעתיים, כשהם נוטלים עימם כסף מזומן, תכשיטים, מחשב נייד, טלפון נייד ומצלמה. בכל זמן שהיו המערערים בדירה, שהתה המתלוננת בחדר השינה כשהיא עירומה, רועדת ומעת לעת ממררת בבכי.
2. אירוע זה, שעל עובדותיו אין חולק, ניצב במוקד שלושת הערעורים שלפנינו, המופנים נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתפ"ח 602/09 (כבוד השופטים יעקב צבן, חנה בן עמי ורפי כרמל). איסמעיל ומחמוד הורשעו לאחר ניהול הוכחות והם משיגים בערעוריהם (ע"פ 6207/10, ע"פ 6354/10) על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בעניינם (מיום 21.4.10 ומיום 14.7.10, בהתאמה). ע' ומ', שהיו קטינים בעת ביצוע המעשים, הורשעו על יסוד הודאתם בהסדר טיעון והם מערערים (ע"פ 9687/09) רק על גזר דינם (מיום 18.10.09).
ע"פ 6207/10 - איסמעיל
3. איסמעיל הורשע לאחר ניהול הוכחות. הוא הודה בעיקרן של עובדות כתב האישום המפורטות מעלה, וקו הגנתו התמקד בשאלת אחריותו הפלילית למעשים לנוכח מצבו המנטלי-קוגניטיבי. בתחילה טען בא כוחו של איסמעיל כי אין הוא כשיר לעמוד לדין מחמת מצבו הנפשי הרעוע. לאחר שהפסיכיאטר המחוזי שלל את האפשרות כי הוא סובל ממחלת נפש, מיקד בא כוחו של איסמעיל את טיעוניו בשאלת כושרו השכלי הנמוך.
4. בית המשפט המחוזי דחה בהכרעת הדין את הטענה כי איסמעיל אינו כשיר לעמוד לדין מחמת היותו לקוי בשכלו. הוא קבע כי מעדויותיהם של המערערים עולה כי איסמעיל היה הדומיננטי שבחבורה - הוא זה שיזם את המעקב אחר המתלוננת, הוא הראשון שנכנס לדירה ולחדר השינה. המתלוננת העידה כי בידו היה הסכין וכי הוא היה המוביל מביניהם. גם כשהארבעה סיימו לכפות את המתלוננת, איסמעיל הוא זה שהורה ליתר לצאת את החדר כדי לבצע במתלוננת מעשי מין וכשיצא מן החדר, אמר לע' להיכנס. מכך הסיק בית המשפט כי איסמעיל ניחן בחשיבה מאורגנת, כי הוא יודע את אשר לפניו ובהימצאו בסיטואציה שבה הוא שולט, הוא מתפקד היטב. עוד התרשם בית המשפט כי איסמעיל ניסה להעמיד פנים בבדיקות שנערכו לו כמי שאינו מבין דבר במטרה לצאת פטור בדינו. זאת הסיק, בין היתר, משיחות טלפון שביצע לבני משפחתו במהלך מעצרו, שבהן דיברו על כך שיעמיד פני משוגע. בסופו של דבר, בית המשפט סבר כי גם אם יכולתו הקוגניטיבית של איסמעיל נמוכה ואף קרובה לרף התחתון, אין הוא מוגבל בשכלו במידה הגורעת מכשרותו לעמוד לדין, וכך אף עלה מחוות-הדעת המקצועיות שהוגשו מטעם ההגנה.
משכך, הרשיע בית המשפט את איסמעיל בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום - כניסה והתפרצות למקום מגורים לפי סעיף 406(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין), אינוס לפי סעיפים 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק (שתי עבירות), מעשה סדום לפי סעיפים 347(ב) + 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק (שתי עבירות), מעשים מגונים לפי סעיפים 348(ב) + 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק, שוד בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק, איומים לפי סעיף 192 לחוק וכניסה לישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"א-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל).
5. בגזר הדין הדגיש בית המשפט המחוזי כי נסיבות המקרה והביצוע בחבורה מקנים לאירוע "צביון אפוקליפטי, מרושע ואכזרי". נקבע כי נסיבות קשות ואכזריות כמו נסיבותיו של מקרה זה מצדיקות מתן משקל עיקרי לשיקולי הגמול וההרתעה. בית המשפט עמד על כך שאיסמעיל היה הדומיננטי והאכזר מבין המערערים, כי פעל באטימות, חוסר רגישות ובצורה מניפולטיבית ועל כן ראוי הוא לעונש חמור מאד. עוד הדגיש בית המשפט כי בהכרעת הדין לא נמצא שאיסמעיל לוקה בשכלו, ולפיכך דחה את המלצת שירות המבחן להפנותו לוועדת האבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הסעד). לצד זאת, בית המשפט העניק משקל להיותו אדם דל, המצוי רק מעט מעל גבול הפיגור. על רקע שיקולים אלה, דן בית המשפט את איסמעיל לעונש של 14 שנות מאסר ושנת מאסר על תנאי.
6. בערעור שלפנינו שב ומעלה בא כוחו של איסמעיל את קו הטיעון הנוגע לכשירותו של איסמעיל. הוא מבקש להצהיר כי הוא אינו כשיר לעמוד לדין ולחילופין להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך שליחתו לבדיקה על-ידי הוועדה לאבחון מפגרים, בהתאם להמלצת שירות המבחן. בא כוחו של איסמעיל מסביר כי איסמעיל סבל מבעיות התפתחות מלידה וכי כשהיה בן עשר נפל קורבן לתקיפה, שרק בעקבותיה זכה לטיפול רפואי ונפשי במרכז לטיפול בנפגעי עינויים ברמאללה, כבר אז אותרו קשייו ההתפתחותיים. הוא יוצא נגד מסקנתו של הפסיכיאטר המחוזי, שלפיה איסמעיל כשיר לעמוד לדין ואינו סובל ממחלת נפש. לדבריו, חוות-הדעת של הפסיכיאטר המחוזי לא התבססו על בדיקה של איסמעיל אלא רק על עיון במסמכים שרובם כתובים בשפה הערבית, שאותה אין הפסיכיאטר דובר. בא כוחו של איסמעיל סבור כי היה על בית המשפט להעניק משקל גבוה לחוות-הדעת שהובאה מטעם ההגנה (מאת ד"ר נאשף), שכן היא התבססה על בדיקה מקיפה של איסמעיל. בה-בעת טוען הוא כי אין מחלוקת שאיסמעיל לא עבר אבחון פסיכולוגי מקיף כמתחייב לצורך הערכת תפקודו השכלי וסוגיית כשירותו נקבעה על סמך התרשמות גרידא. לסיכום, נטען כי מצבו המנטלי ו/או הקוגניטיבי של איסמעיל עודנו לוט בערפל ויש מקום שגורם מקצועי מוסמך יבררו באופן שאינו מותיר ספק.
אשר לגזר הדין נטען כי העונש שהושת על איסמעיל חריג בחומרתו ובלתי סביר. לגישת ההגנה, גילו הצעיר של איסמעיל בעת ביצוע המעשים - 18 וחודש - בשילוב יכולותיו הקוגניטיביות הנמוכות, צריכים היו להביא להפחתה משמעותית בעונשו
.
7. לטענת באת כוח המשיבה, אין הצדקה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי איסמעיל מסוגל לעמוד לדין. לשיטתה, חומר הראיות שעליו נסמך בית המשפט מלמד כי איסמעיל הבין את אשר הוא עושה. כך, מעיון בקלטות החקירה של איסמעיל ניתן להתרשם כי הלה עונה לעניין ומפרט את גרסתו תוך שהוא מבין את מהות המוסכמות החברתיות החלות ומכחיש לאורך כל הדרך את ביצוע האונס במתלוננת (עד לשינוי גרסתו בבית המשפט). תשובותיו אינן תשובות של מי שאינו מתמצא או אינו אחראי למעשיו, כך באת כוח המשיבה. עוד הוסיפה והפנתה בעניין זה לחוות-הדעת שהוגשו מטעם הפסיכיאטר המחוזי, המלמדות על ניסיונותיו להתחזות, וכן לעדותה של המתלוננת ולחוות-הדעת מטעם ההגנה, שאף מהן עולה כי למרות רמתו השכלית הנמוכה, איסמעיל כשיר לעמוד לדין. באת כוח המשיבה סבורה אפוא כי לא הונחה תשתית המצדיקה את שליחתו של איסמעיל לאבחון וכי בדין נשקל מצבו השכלי הירוד במישור העונש בלבד.
לעניין העונש, טוענת באת כוח המשיבה כי עונש המאסר שנגזר על איסמעיל הולם את כל השיקולים הרלוונטיים. כך, הובאו בחשבון ריבוי העבירות שבהן הורשע איסמעיל, חומרתן הרבה, העונשים הארוכים הקבועים בצידן, כמו-גם העובדה שהוא הנהיג את החבורה. מנגד, נשקלה לקולה רמתו השכלית הנמוכה. אם כן, גם בהקשר זה היא סבורה כי אין מקום להתערבות.
הכרעה
8. בית המשפט רשאי להכריז על נאשם כמי שאינו כשיר לעמוד לדין, בין אם מחמת היותו חולה נפש (לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991), בין אם מחמת ליקוי בכושרו השכלי (לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד). סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) עוסק בתוצאות ההכרזה על נאשם כמי שאינו כשיר לעמוד לדין. לפי סעיף 170, אם קבע בית המשפט שהנאשם אינו כשיר לעמוד לדין לפי אחד מהסעיפים הנזכרים - יופסקו ההליכים נגדו, אלא אם ביקש סנגורו לברר את אשמתו או שבית המשפט החליט לעשות כן מיוזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
9. כדי שנאשם יבוא בגדר סעיף 170 לחסד"פ צריכים אפוא לחול שני תנאים מצטברים: האחד, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין; השני, כי חוסר יכולתו לעמוד לדין מקורו בהיותו חולה נפש או לקוי בשכלו (ע"פ 3230/05 גולה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם 22.1.07), להלן: עניין גולה; רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 133, 140 (1994)).
התנאי הראשון, שעניינו בכשירות לעמוד לדין, נקבע בעזרת מבחנים שעוצבו בפסיקה. השאלה אינה מה מקור השיבוש הפוגע בכשירות, אלא האם הסימפטומים של אותו שיבוש מובילים למסקנה בדבר היעדר כשירות (ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 5.5.08). להלן: פרשת פלוני). אין זה משנה לצורך בחינת הכשירות לעמוד לדין, אם נטען לחולי נפשי או לליקוי בכושר השכלי - אותם המבחנים המשמשים לבחינת כשירותם של הטוענים לליקוי בנפשם מיושמים גם ביחס לאלה הטוענים לליקוי בשכלם (פרשת פלוני, פסקה 68 לפסק דינו של השופט דנציגר). על בית המשפט לבחון אם הנאשם מסוגל לתקשר עם עורך דינו באופן בסיסי, למסור לו את גרסתו ולייפות את כוחו לפעול בשמו; אם הוא מבין את ההליך המשפטי באופן בסיסי, היינו מודע להימצאותו באולם בית המשפט ומזהה את בעלי התפקידים השונים ואת האישומים נגדו; ולבסוף, אם הנאשם מבין את העדויות באופן בסיסי ומסוגל לזהות אם הן משרתות את טובתו או פועלות נגדו (שם, בפסקה 69; עניין גולה, בפסקה 10). רק משהגיע בית המשפט למסקנה כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין על-פי המבחנים האמורים, יפנה לבחון את התקיימותו של התנאי השני, העוסק במקור להיעדר הכשירות.
10. לענייננו. לא מצאתי להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי איסמעיל כשיר לעמוד לדין. מסקנה זו מבוססת, בין היתר, על התרשמותו הישירה והבלתי-אמצעית של בית המשפט המחוזי מאיסמעיל במסגרת הדיונים שהתקיימו בעניינו, לרבות מעדותו בבית המשפט. הלכה מושרשת היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב במסקנות מעין אלה (ראו למשל: עניין גולה, בפסקה 13) ולא ראיתי הצדקה לסטות ממנה במקרה הנוכחי.
11. יישום מבחני התנאי הראשון על המקרה שלפנינו אכן מוביל למסקנה כי איסמעיל אינו חוסה תחת סעיף 170 לחסד"פ. מכלול הראיות שהונח לפתחו של בית המשפט - חוות הדעת של התביעה ושל ההגנה בנוגע למצבו המנטאלי של איסמעיל, הודעותיו במשטרה, עדותו בבית המשפט והמזכר המתעד את שיחותיו עם בני משפחתו בעת מעצרו - מעלה תמונה של אדם פגוע מבחינה נפשית ובעל כושר שכלי נמוך ביותר, אך חרף זאת, אדם המבין את ההתרחשות סביבו ובכלל זה את האישומים נגדו, את מהות ההליך המשפטי המתנהל נגדו ואת בעלי התפקידים השונים אשר לוקחים חלק בהליך. עיון בהודעותיו של איסמעיל במשטרה (ת/2 למשל) מלמד כי הלה הבין את שאלות החוקר והשיב להן תוך מתן גרסה מפורטת שכללה סדר אירועים והודאה במעשה השוד. ניכר כי איסמעיל הבין את ההאשמות המיוחסות לו ואף היה מתוחכם מספיק להכחיש את מעשי המין, שאותם אישר לבסוף בבית המשפט. השוואת חקירותיו במשטרה לעדותו בבית המשפט, שבה התנהל בצורה דלה, לקונית ומבולבלת מאד, לא יכולה שלא לעורר חשד כי קיים פה יסוד של העמדת פנים. רושם זה מתחזק לנוכח מזכרו של החוקר שלמה קדוש (ת/4), שהאזין לשיחות טלפון בין איסמעיל לבני משפחתו, אשר במסגרתן נשמעים בני המשפחה מפצירים בו להעמיד פני משוגע בעוד הוא משיב להם "הם יודעים שאני לא משוגע.. לא יכולתי להמשיך בהצגה הזאת". חיזוק נוסף מגיע מחוות-הדעת שהוגשו מטעם הפסיכיאטר המחוזי, שבהן מסקנה דומה בעניין זה. לכך מתווסף אורח התנהגותו במהלך האירוע. מעדות המתלוננת ומהודעותיהם של יתר המערערים עולה כי איסמעיל היה הדמות המובילה והדומיננטית בחבורה. התנהגותו מסגירה הבנה של הסיטואציה שבה הוא נמצא, יכולת חשיבה מאורגנת ויכולת תכנון, באופן שאינו מתיישב עם הטענה כי הוא מפגר במידה הגורעת מכשירותו לעמוד לדין.