השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא ד"ר ד' פלפל) בא' 1268/04 מיום 4.9.08, שבגדרו התקבלה באופן חלקי תביעת המשיבים, ונקבע כי המערערים התרשלו בטיפול במשיב 1 (להלן המשיב), אשר כתוצאה מכך חלה בדלקת קרום המוח, ונפסקו לו דמי נזק.
רקע
ב. המשיב, יליד 1959 ומפעיל מחשבים במקצועו, חש בסוף שנת 1999 בהפרעת ראיה בעינו השמאלית, והופנה לעריכת בדיקות שונות. ביום 15.12.99 נערכה לו בדיקת MRI, אשר ממצאיה לימדו על גידול בבלוטת יותרת המוח, שפגע בעצב הראיה השמאלי. המשיב ורעייתו פנו למרכז הרפואי ע"ש רבין (להלן בית החולים או בית החולים רבין) לקבלת ייעוץ רפואי. פרופ' רפפורט, מנהל המחלקה לנוירוכירורגיה, המליץ למשיב לעבור ניתוח לשם הסרת הגידול. לאחר הפגישה עם פרופ' רפפורט התקיימה ישיבה נוספת בבית החולים, בנוכחות המשיבים, שבה השתתפו רופאים נוספים, אשר בדקו את הצילומים ודנו בהליך הרפואי הנחוץ.
ג. ביום 26.1.00 נותח המשיב על ידי פרופ' רפפורט בסיועו של ד"ר יניב (להלן הניתוח הראשון); הניתוח נערך בשיטה טרנס-ספנואידלית (דרך האף) אנדוסקופית. בשלב התחלתי של הניתוח נגרם נקב בלוחית הכברה, והופיעה דליפת נוזל מוח שדרתי (להלן נוזל CSF), דבר העלול להוביל לסיכון מוגבר לדלקת קרום המוח. הנקב נאטם בסיום הניתוח. לאחר הניתוח חוה המשיב מספר התקפים אפילפטיים, אשר טופלו תרופתית. ביום 31.1.00 שוחרר המשיב מבית החולים עם הוראות להמשך טיפול תרופתי ומעקב רפואי. ביום 16.2.00 פנה המשיב לחדר המיון בשל הופעת נוזל מעורב בדם מהאף; הוא נבדק על-ידי רופא אא"ג ועל-ידי נוירוכירורג (ד"ר שטרייזנט) ושוחרר לביתו בהמלצה להמשך מעקב אצל הרופא המטפל. ביום 4.4.00 נערכה למשיב בדיקת MRI במסגרת ביקורת בתר-ניתוחית; בדו"ח הבדיקה נרשם כי קיימים ממצאים מצד ימין, וכי לא ברור אם מדובר בשינוי בגידול לאחר הניתוח או רקמה של גידול, והומלץ על המשך מעקב ועל בדיקה נוספת.
ד. ביום 22.4.00 הגיע המשיב לבית החולים בתלונה על נזלת דמית בזמן קינוח האף. הוא שוחרר לאחר בדיקה על ידי רופא אא"ג (ד"ר אולנובסקי) ונוירוכירורג (ד"ר רוזנבוים), עם המלצה להמשך מעקב הרופא המטפל ועם הנחיה לשוב לחדר המיון אם תופיע דליפת נוזל מן האף פעם נוספת. בלא קשר ישיר לכך, ביום 4.6.00 נבדק המשיב על-ידי פרופ' רפפורט, אשר המליץ על עריכת בדיקת MRI לצורך ביקורת ומעקב. ביום 26.10.00 פונה המשיב על ידי מד"א למיון בית החולים; צוות מד"א איבחן דלקת קרום המוח, ואבחנה זו התאמתה בבית החולים (להלן דלקת קרום המוח הראשונה). המשיב קיבל טיפול תרופתי אנטיביוטי ושוחרר ביום 9.11.00 עם הפניה להמשך מעקב רפואי והמלצהלניתוח לסגירת דליפה. ביום 21.11.00 אושפז המשיב במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים לצורך ניתוח לסגירת פתח דליפה בלוחית הכברה (להלן הניתוח המתקן); הניתוח נערך ביום 22.11.00, והמשיב שוחרר מבית החולים ביום 26.11.00. במסגרת המעקב הרפואי נבדק המשיב מספר פעמים נוספות אצל פרופ' רפפורט וד"ר יניב. בהמשך, בשנים 2005-2004 היה המשיב במעקב רפואי במרכז הרפואי שיבא. ביום 2.12.06 פונה המשיב לחדר המיון בשיבא כשהוא סובל מכאבי ראש. בבדיקות שנערכו לו אובחנה, פעם נוספת, דלקת קרום המוח (להלן דלקת קרום המוח השניה); הוא אושפז לקבלת טיפול אנטיביוטי, והומלץ, בין היתר, על חיסון מניעתי; המשיב שוחרר מבית החולים ביום 15.12.06.
ה. לשלמות התמונה העובדתית יצוין, כי תביעת המשיב לעניין רשלנותם הנטענת של רופאי בית החולים רבין הוגשה טרם חלה בדלקת קרום המוח בפעם השניה. בעקבות המחלה התיר בית המשפט את תיקון כתב התביעה לשם כלילתה.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
ו. בתמצית יצוין, כי בבית המשפט המחוזי טענו המשיבים (התובעים בהליך שם) כי יש להעביר את נטל השכנוע אל כתפי המערערים (המשיבים דשם); כי לא ניתנו למשיבים הסברים בדבר הסיכון לדליפת נוזל CSF והסיכון ללקות בדלקת קרום המוח; כי המערערים התרשלו בביצוע הניתוח הראשון; וכי לא נקטו אמצעי זהירות נחוצים בטיפול במשיב לאחר הניתוח הראשון, בפניותיו של המשיב לחדר המיון, ובטיפול בו לאחר הניתוח המתקן.
ז. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המשיבים שלפיה יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי המערערים מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) - "הדבר מעיד על עצמו", שכן קבע, כי לא ניתן לומר שקיימת עמימות עובדתית באשר לתהליך גרימת הנזק למשיב. כן נדחתה הטענה כי לא ניתנה הסכמה מדעת של המשיב לביצוע הניתוח הראשון.
ח. אשר לשאלת ההתרשלות נקבע, כי לא נמצא ממצא ראייתי שלפיו ניתן לקבוע כי הנקב בלוחית הכברה ודליפת נוזל ה-CSF נגרמו כתוצאה מהתרשלות; כך גם לא הוכחה התרשלות באיטום הנקב, ומכאן שלא הוכחה התרשלות המערערים בביצוע הניתוח הראשון ב-26.1.00. בית המשפט ציין, כי העובדה שפרופ' רם, המומחה מטעם המערערים, לא העיד בבית המשפט כיון שהמשיבים בחרו שלא לחקור אותו על חוות דעתו, היא שהיטתה את הכף כנגד המשיבים. עוד נקבע, כי לא הוכחה התרשלות המערערים בטיפול במשיב לאחר הניתוח הראשון, שכן בין המומחה מטעם המערערים, פרופ' רם, למומחה מטעם המשיבים, פרופ' סהר, שוררת הסכמה, שבשלב זה של הטיפול לא היתה אינדיקציה לקיומה של דליפה מהאף, ולא הוכח צורך בעריכת בדיקות נוספות. אשר לטענת המשיבים, כי לאחר הניתוח הראשון ובמהלך האשפוז שלאחריו לא גילו להם המערערים את דבר הסיבוך שאירע בניתוח, ולא ניתנו הנחיות לשוב לבית החולים במקרה של דליפה מן האף, צוין, כי מהעדויות ומחוות הדעת עולה שההנחיה המקובלת לאחר ניתוח כגון דא היא לפנות לבית החולים במקרה של הפרשה חריגה מהאף. יתרה מכך, ד"ר רוזנבוים, אשר קיבל את המשיב לאשפוז לאחר הניתוח ואשר ערך טופס סיכום מחלה עם שחרורו, העיד שהנחה את המשיב לפנות לבית החולים אם יחוש בהפרשה חריגה מאפו, ושזוהי שגרת הטיפול הנהוגה במחלקה. פרופ' רפפורט גם הוא העיד כי הוא מנחה את הצוות הרפואי כך, וכי זו הפרקטיקה המקובלת, הא ראיה - המשיב פנה פעמיים לבית החולים כאשר חש בהפרשות מאפו. על כן נדחתה גם טענה זו.
ט. לאחר כל אלה, פנה בית המשפט לבחון האם התרשלו המערערים בטיפול בפניות המשיב לחדר המיון לאחר שהשתחרר מבית החולים. כאמור, ביום 16.2.00 פנה המשיב בפעם הראשונה לחדר המיון בתלונה על הפרשה דמית מאפו. נקבע, שלא נמצא כי התנהלות רופאי חדר המיון באותו יום סטתה מסטנדרט התנהגות של רופא סביר. צוין, כי תלונה על הפרשה מהאף שכיחה בקרב חולים שעברו ניתוח, וכי בהיעדר הפרשה מהאף במהלך הבדיקות שנערכו, ונוכח העובדה שהבדיקות הגופניות הנהוגות במקרה שכזה לא גילו דליפה נוספת, מסקנת הצוות המטפל שאין מדובר בדליפת נוזל CSF היתה סבירה בנסיבות. הודגש, כי גם עיון בתיקו הרפואי של המשיב בשלב זה לא היה משנה את פני הדברים. ואולם, ביום 22.4.00 פנה המשיב לחדר מיון בפעם השניה בתלונה על נזלת דמית בזמן קינוח האף; הוא נבדק, והוחלט לשחררו. נקבע, כי סטנדרט התנהגות של רופא סביר חייב הצגת שאלות הנוגעות לביקוריו הקודמים של המשיב בחדר המיון בתקופה שמאז שחרורו ולאירועי ההפרשה האפית הקודמת, וכי היה מקום להזמין את תיקו הרפואי של המטופל, לעבור על דו"ח הניתוח ולקבל החלטה על פי מלוא החומר הרלבנטי. נקבע, כי זו הפעם נפל פגם בהתנהלות המערערים, והם התרשלו.
י. בית המשפט דחה את טענת המשיבים כי פרופ' רפפורט התרשל בכך שלא בירר ביוזמתו, במסגרת ביקורי המעקב של המשיב, האם סובל הוא מדליפה מן האף, לא היה ער לביקוריו הקודמים של המשיב בחדר המיון ולא בירר את האפשרות של דליפת נוזל CSF, הגם שזו לא נשללה בבדיקת ה-MRI. נקבע, כי נוכח המחלוקת בין פרופ' רם לפרופ' סהר ביחס לפענוח בדיקת ה-MRI שנערכה ביום 4.4.00 ומאחר שפרופ' רם לא נחקר על חוות דעתו, ופרופ' רפפורט העיד כי תכלית הבדיקה שערך היתה לברר האם נותרה שארית גידול, לא קמה רשלנות בהקשר זה.
י"א. כן דחה בית המשפט את טענת המשיבים כי על המערערים היה לוודא שאין דליפת נוזל CSF גם לאחר הניתוח המתקן מיום 22.11.00, וכי ד"ר יניב התרשל בכך שלא וידא את יעילות האטימה. נקבע, כי במקרה זה לא התרשלו המערערים, שכן המומחים הרפואיים הסכימו שאין ביטחון מלא שהאטימה מוחלטת, המשיב לא פנה לחדר המיון בתלונות על דליפה מאפו, ולא היתה אינדיקציה רפואית לביצוע בדיקות פולשניות. יתרה מכך, המשיב חדל מיוזמתו להגיע למעקב רפואי בבית החולים רבין יותר משנתיים לפני שחלה בדלקת קרום המוח בפעם השניה, ועבר להיבדק אצל מומחה פרטי, פרופ' הדני, ובהמשך בבית החולים שיבא.
י"ב. לבסוף נקבע, כי התקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלות המערערים במעקב ובטיפול במשיב לאחר הניתוח הראשון לבין דלקת קרום המוח שבה חלה המשיב בפעם הראשונה ביום 26.10.00 והנזקים שסבל כתוצאה מכך. צוין, כי אילו ננקטו אמצעי הזהירות המתבקשים בעקבות הפניה השניה לחדר המיון, היה ניתן טיפול מתאים, והסיבוך החמור היה נמנע. לעומת זאת, נקבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות המערערים במעקב הרפואי והטיפול במשיב לאחר הניתוח הראשון לבין דלקת קרום המוח בפעם השניה.
סוגיית הנזק
י"ג. הוגשו חוות דעת שונות בנושא הנזק, מזה ומזה; בית המשפט פתח את הדיון בסוגיית הנזק באמרו, כי הדיון יתמקד אך בשיעור נזקו של המשיב כתוצאה מן האירוע הראשון של דלקת קרום המוח שבה חלה, וכי לא יידונו חוות הדעת הרפואיות שהוגשו על ידי הצדדים בעקבות דלקת קרום המוח השניה. נקבע, בהתבסס על חוות דעתו של פרופ' סהר, כי הנכות הרפואית המשוקללת של המשיב היא 77.3%. צוין, כי פרופ' רם הסכים בתחילה לקביעה זו של פרופ' סהר, אולם הסתייג מכך בחוות דעת מאוחרת, לאחר שהוצגו בפניו מסמכים חדשים המעידים על רקע נפשי אצל המשיב. בית המשפט קמא לא מצא לנכון לייחס משקל להסתייגויותיו של פרופ' רם, כיון שבחוות דעתו הראשונית כבר התייחס לתגובה נפשית פוסט טראומטית שחוה המשיב בשנת 1982. כך גם נדחו טענות שונות של המערערים, כי קביעותיו של פרופ' סהר בגין פגיעה בשמיעה וטנטון, פגיעה בליבידו ופגיעה קוגניטיבית אינן בתחום מומחיותו, ולא ניתן להסתמך עליהן.
י"ד. בית המשפט העמיד את הנכות התפקודית של המשיב על 80%. צוין, כי אף שהמשיב שב לעבודתו לאחר שחלה בדלקת קרום המוח בפעם הראשונה, יש בנכותו הרפואית, במוגבלויותיו הפיזיות ובמצבו הקוגניטיבי כדי להפחית באופן משמעותי את יכולתו לחזור לעיסוקו הקודם. הודגש, שבחברה אליה שב המשיב הועסק במשך כ-20 שנה קודם לכן, וברי שהיה בעובדה זו כדי לתרום להמשך עבודתו בה; המשיב פוטר מעבודתו בסוף חודש מארס 2006, לאחר שהחברה שבה עבד עברה לידיים אחרות. בית המשפט לא קיבל את טענת המשיבים כי למשיב נגרם הפסד שכר חודשי החל מחודש ינואר 2001 ועד חודש מרץ 2006, שכן השכר ששולם בחודשים אלה שיקף 300 ימי עבודה בכל אחת מהשנים על בסיס שכר שנתי ממוצע של 192,472 ש"ח. ביחס להפסד ההשתכרות החל משנת 2006 נקבע, כי יכולתו של המשיב למצוא עבודה חלופית נפגעה משמעותית בעקבות המחלה, ונפסק לו פיצוי בגין הפסד השתכרות עד לגיל 67 בהיוון המקובל ועל פי אחוזי הנכות שנקבעו.
ט"ו. למשיב נפסקו בנוסף גם הוצאות ניידות ונסיעות בסכום גלובלי של 150,000 ש"ח, ופיצוי בגין כאב וסבל בגובה 250,000 ש"ח - זאת בהתחשב בגילו הצעיר, בסבל שנגרם לו ובמידת ההשפעה של המחלה על מהלך חייו. עוד נפסק למשיב החזר הוצאות רפואיות בסכום 3,800 ש"ח. למשיב לא נפסקו הוצאות רפואיות לעתיד, שכן נקבע, כי הצורך בהוצאות רפואיות אלה טומן בחובו את ההוצאות הרפואיות הנטענות בעקבות דלקת קרום המוח השניה. בנוסף נפסקו למשיב 45,000 ש"ח על דרך האומדנה בגין עזרת צד ג' במהלך האשפוז ובסמוך לו. למשיב לא נפסק פיצוי בגין הוצאות עתידיות לפי ראש נזק זה, שכן נוכח הקביעה שתיפקד כהלכה לאחר הניתוח, נותק הקשר הסיבתי בין מחדלי העבר לבין העתיד. באשר לפיצוי בגין הפסדי פנסיה נפסק, כי המשיב יפוצה על פי תלושי השכר שהציג בגובה ההפרשה החודשית לפנסיה "ממועד יציאתו הוירטואלית לגמלאות ועד תום תוחלת חייו בהיוון המקובל". לבסוף נפסק למשיבה 2, רעיית המשיב, על דרך האומדנה סכום של 30,000 ש"ח בגין הפסד השתכרות.