משמורת פיזית בלעדית לאם

פתח דבר:

במסגרת התובענות שבכותרת נתבקשתי להכריע האם בנם הקטין של הצדדים שאינם נשואים, והוא בגיל 7 שנים ושמונה חודשים יהיה במשמורתה הבלעדית של האם או במשמורת משותפת.

לצורך הכרעה בשאלה זו, ראיתי לנכון להידרש לבחינה מושגית ופרשנית של המונחים " משמורת ", " החזקה " ו" משמורת משותפת " על גווניה השונים (" משמורת פיסית משותפת " ו" משמורת משפטית משותפת ").

א.        העובדות:

1.         התובע (להלן: " האב") והנתבעת (להלן: " האם") הינם הורים לילד משותף בשם א.ק.א., אשר נולד ביום 21/2/2004 ונכון למועד מתן פסק הדין הוא בגיל 7 שנים ושמונה חודשים (להלן : " הקטין").

2.         בעלי הדין לא נישאו זה לזו מעולם והביאו הקטין במסגרת יחסי חברות, כאשר הם מעולם לא התגוררו יחדיו. גם לאחר לידת הקטין, לא עברו הצדדים להתגורר יחדיו. אין חולק, כי ההריון לא היה מתכונן והאב אף ביקש מהאם להפסיקו אך זו סירבה. חרף סירוב זה, השתתף האב בקורס הכנה ללידה עם האם, נכח בחדר הלידה, התגאה בהולדת בנו ואף נהג לבקרו פעמיים בשבוע בשנה הראשונה לחיי הקטין ואף להישאר בימי ו' בלילה בדירת האם (ראה תסקיר סעד שהוגש ביום 1/6/2010). בהיות הקטין בגיל שמונה חודשים לערך, נפטר אביו של האב. זמן קצר לאחר מכן, נסע האב לגרמניה ולקנדה לתקופה של חצי שנה, במהלכה לא היה בקשר עם הקטין, אך לאחר מכן הקשר ביניהם חודש.

3.         למעשה, מאז לידתו של הקטין ועד לקיום ההליך הנוכחי, נמצא הקטין רוב מוחלט מהזמן בבית אמו (המתגוררת כיום בדירת אמה בעיר פלונית), כאשר האב אפשר לאם לנהל את חיי הקטין כראות עיניה.

4.         יש לציין, כי חרף כל האמור לעיל, אין חולק שהאב נהג באחריות כלפי הקטין מאז לידתו ועד הלום (החל מהכרת אבהות, נוכחותו בלידה, דרך תשלום מזונות ללא צו שיפוטי ומאוחר יותר באמצעות הסכם וכלה בקיום קשר עמו), כאשר בעת האחרונה, התהדקו היחסים בינו לבין הקטין.

5.         ביום 21/6/2005 הגישה האם תביעה למזונות הקטין כנגד האב וכבר אז חיווה מותב אחר את דעתו ביחס לאב, כי מדובר בהורה המגלה אחריות כלפי הקטין הן בתחום הכספי והן התחום הרגשי (ראה החלטת כב' השופט עיילבוני מיום 31/8/2005 במסגרת בקשת עיכוב יציאה מן הארץ שהגישה האם).

6.         במסגרת אותה תביעה למזונות הקטין, הגיעו ההורים להסכמה (ביום 23/9/2005), לפיה  יישא האב בדמי מזונות חודשיים בסך 2,200 ש"ח בחודש. ההסכמה קיבלה תוקף של פסק דין בידי כב' השופט ס. ג'יוסי ביום 24/11/2005.

7.         החל משנת 2006, בעקבות מלחמת לבנון השנייה, החלה להתגבש בקרבה של האם תוכנית להגר עם בנה הקטין לקנדה. האב לא הסכים למהלך זה ובסופו של דבר, חרף אי הסכמתו, הרחיקה האם את הקטין לקנדה והתנהלו בהקשר זה הליכים בישראל (תמ"ש 7080-01-10) ובקנדה, לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), בסיומם ניתן פסק דין בבית משפט בקנדה, לפיו על האם והקטין לשוב ארצה באופן מיידי (פסק הדין ניתן ביום 12/4/2010).

8.         במקביל לכך, התקיים עימות בין ההורים על רקע מחלוקת בדבר הסדרי הראייה והביקור: האב ביקש להרחיב את ימי הביקורים לפעמיים בשבוע ואילו האם התנגדה לכך. עד לחודש אפריל 2009 התקיימו הסדרי הביקורים בין האב לבין הקטין אחת לשבוע ביום שישי משעה 09:00 עד 21:00, כאשר אחת לשבועיים הקטין נהג ללון אצל אביו. מאוחר יותר התגבש הסדר של ביקור ביום ג' בשבוע בשעות אחר הצהריים ובכל סוף שבוע שני כולל לינה.

9.         לאור כל אלה, הגיש האב את תביעת המשמורת מטעמו (תמ"ש 5782-08-09), כאשר בתחילה עתר אך להרחיב את הסדרי הראייה והביקורים בינו לבין הקטין ולמתן הוראות לעניין יציאתו של הקטין מן הארץ. מאוחר יותר, ביום 24/5/2010, ובעקבות הרחקת הקטין מישראל שלא כדין, עתר האב לתקן את תביעתו כך שתכלול סעד של משמורת (כך בסעיף 9.1. לכתב התביעה המתוקן עתר האב לקבוע את משמורת הקטין אצלו באופן בלעדי).

10.        האם התנגדה לתביעה זו, טענה כי גידלה את הקטין מאז לידתו, כי חלה על המקרה חזקת הגיל הרך, כי מילאה אחר פסק הדין הקנדי המורה על חזרתה ארצה וכי יש לה כישורים הוריים טובים יותר מאלה של האב (ראה כתב ההגנה המתוקן). לאור זאת והואיל ואותה שעה לא היה צו שיפוטי בעניין משמורת הקטין, הגישה האם תובענה מטעמה למשמורת (תמ"ש 23346-04-10) והדיון בתביעות אוחד.

11.        אין חולק, כי האם חזרה ארצה מקנדה ביום 15/4/10 ומאז היא מתגוררת בעיר פלונית בבית אמה יחד עם הקטין, בעוד האב מתגורר בעיר אלמונית ומקיים עם הקטין הסדרי ביקורים קבועים ומסודרים (אחת לשבוע באמצע השבוע ובכל סוף שבוע שני לסירוגין כולל לינה).

ב.         השינויים בעתירותיו של האב והשפעתן על מהלך הדיון וההכרעה:

12.        תביעתו של האב והסעדים המבוקשים על ידו עברו שינויים קיצוניים בסוגיית "המשמורת": כאמור, בכתב התביעה המקורי הוא עתר רק להרחיב את הסדרי הביקורים כך שיכללו עוד ביקורים כוללי לינה. מאוחר יותר, הוא תיקן את כתב התביעה ועתר להעביר את בנו ממשמורת האם למשמורתו שלו. ואילו במהלך בירור התביעה ביקש בא כוחו המלומד, (בעל פה), כי בית המשפט יקבע שהקטין יהא במשמורת משותפת של שני ההורים. כך היו דבריו:

"אני חושב שהדרך המשפטית הראויה היא לקבוע משמורת משותפת של שני ההורים, כאשר הסדרי הביקורים לא חייבים להיות כמשמורת משותפת, אלא בהתחשב בטובת הקטין וברצונות ההורים, בהתחשב בזמינות כל אחד מהם"(עמ' 8 שורות 29-31 לפרוטוקול מיום 5/10/10 בתמ"ש 23346-04-10).

13.        ביום 23/11/2010 התקיים דיון נוסף במסגרתו הודיעו ב"כ הצדדים, כי לא הגיעו להסכמות וכי אין מנוס מקביעת תביעות המשמורת להוכחות (ראה פרוטוקול בתמ"ש 15775-05-10 מיום 23/11/10). יחד עם זאת, האב לא הגיש כל בקשה לתיקון כתב התביעה.