משה ואח' נ' גינדי ישראל 2010 בע"מ

1. טענות התובעים

התובעים רכשו מהנתבעת בתמורה לסך של 2,950,000 ₪ דירת דופלקס בת שישה חדרים בפרויקט "גינדי על הפארק", בשוהם (להלן – הדירה).

עיקר טענות התובעים – שתפורטנה להלן - הן, כי חרף התחייבותה של הנתבעת לספק לתובעים דירה בשטח 217 מ"ר, קיבלו ממנה התובעים דירה בשטח של 195 מ"ר. מעבר לכך התגלו בדירה ליקויים רבים.

2. במסגרת יום מכירות, שערכה הנתבעת, הוצג לתובעים פרוספקט. בפרוספקט צויין, כי הדירה הינה בשטח 217 מ"ר וכן בעלת מרפסות בשטח של 45 מ"ר. נציגי הנתבעת אף ציינו בפני התובעים, כי המדובר בדירה הגדולה ביותר בפרויקט. לאור המצג, שהוצג ע"י הנתבעת בפני התובעים ביחס לדירה, לרבות שטחה, חתמו התובעים ביום 13.7.12, יום המכירות, על בקשה לרכישת הדירה.

ביום 19.7.12 חתמו הצדדים על הסכם מכר לרכישת הדירה (להלן – הסכם המכר). במפרט, אשר צורף להסכם המכר , צויין שטח הדירה,217 מ"ר, כאשר קומת הכניסה הינה בשטח 112 מ"ר והקומה העליונה בשטח 105 מ"ר. להסכם המכר צורפו תשריטים מפורטים, שמהם ניתן לראות בבירור, כי שטחה של הדירה הוא 217 מ"ר.

בהסכם המכר הועמדה תמורת הדירה על סך של 2,950,000 ₪. התובעים שילמו לנתבעת את מלוא סכום התמורה.

3. במהלך החודשים אפריל-מאי 2013 התקשר אל התובעים מר שלומי, סמנכ"ל המכירות הארצי של הנתבעת (להלן – שלומי). שלומי ביקש מהתובעים לסור בדחיפות למשרדי הנתבעת. שלומי אמר לתובעים, כי הגעתם למשרדי הנתבעת נחוצה לצורך חתימה על מסמכים נדרשים לשם השלמת העיסקה.

התובעים נענו לבקשתו של שלומי, והתובעת 2 הגיעה למשרדי הנתבעת באופן מיידי. אז הובהר לתובעת 2, כי נפלה טעות בחישוב שטח הדירה, והשטח עומד על 195 מ"ר בלבד. נצידי הנתבעת דרשו באותו מעמד מהתובעת 2 לחתום על תשריטים חדשים של הדירה. התובעת 2 דחתה דרישה זו וסרבה לחתום על התשריטים החדשים מלי להיוועץ קודם לכן עם התובע 1.

לנוכח סירובה של התובעת 2 לחתום על התשריטים החדשים החלו נציגי הנתבעת ללחוץ עליה לחתום על התשריטים החדשים. הם אף הוסיפו ואיימו עליה, כי אם לא תחתום עוד באותו היום על המסמכים, תראה בכך הנתבעת הפרה של הסכם המכר, באופן שיאפשר לנתבעת למכור את הדירה לכל המרבה במחיר. לנוכח איומים אלו, התובעת 2 עזבה את הפגישה בכעס.

נציגי הנתבעת פנו שוב לתובעים והפעילו עליהם לחץ, תוך שהם משתלחים בהם וחוזרים על האיומים שנזכרו לעיל. התובעים הגיעו שוב לפגישה במשרדי הנתבעת. שם הוצע להם פיצוי מביש בסך של 15,000 ₪.התובעים דחו הצעה זו.

4. לאחר פגישות נוספות עם נציגי הנתבעת והצעות שהציעו, אשר נדחו על ידי הנתבעת, נפגשו התובעים ביום 1.8.13 עם מר מנחם גינדי, מנהל הנתבעת (להלן – מנחם). בפגישה זו הציע מנחם לתובעים הצעות שונות לסיום הסכסוך. בפגישה חתמו על טיוטת כתב ויתור (להלן – טיוטת כתב הויתור). חרף האמור בכתב הויתור לא עמדה הנתבעת בהתחייבויותיה האמורות שם, ואף לא אחת מאותן הטבות, שהובטחו לתובעים בכתב הויתור, לא ניתנו לתובעים. התובעים לא קיבלו לידיהם סך של 100,000 ₪. התובעים לא קיבלו לידיהם הטבה של 40,000 ₪ כזיכוי מול הקבלן המבצע במחיר עלויות היזם, שהינה 50% ממחיר המחירון, ולפיכך שוויה 80,000 ₪. התובעים לא קיבלו מקום חניה נוסף בחניון הבנין. התובעים לא קיבלו לידיהם הצמדה של הגג, המוצע למכירה לכל המרבה במחיר, ואף לא קיבלו לידיהם את החדר הטכני והמחסן, שנמסרו כשטח ציבורי משותף.

בהמשך הועבר לחתימת התובעים נוסח של כתב ויתור, שהיה שונה באופן מהותי מההסכמות, אשר פורטו בטיוטת כתב הויתור. לכן התובעים דרשו שינויים בכתב הויתור, אך דרישה זו נדחתה על ידי הנתבעת. הצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין זה, כאשר אף לא אחת מההסכמות בטיוטת כתב הויתור כובדה על ידי הנתבעת.

החל מיום 15.10.13 נותק הקשר בין הצדדים.

5. ביום 20.9.15 פנתה הנתבעת לתובעים והודיעה להם, כי תאריך המסירה המשוער של הדירה הינו 20.9.15. חרף האמור בהודעה זו היתה הדירה באותה עת רחוקה מלהיות מוכנה למסירה, כאשר בדירה אף ארעה הצפה כתוצאה מברז מים, שהושאר פתוח, והדירה הוצפה. הנתבעת ביקשה לתקן את נזקי ההצפה, וביום 30.11.15 נשלחה לתובעים הודעה נוספת, ולפיה הדירה מוכנה למסירה החל מיום 30.11.15, דהיינו באותו יום בו נמסרה להם ההודעה.

6. ביום 8.12.15 סרו התובעים למשרדי הנתבעת וקיבלו אישור בדבר תשלום מלוא תמורת הדירה. התובעים – בהתאם לאישור הנתבעת שנמסר להם - החזירו את כל הערבויות המקוריות שניתנו להם. כך גם קיבלו מהנתבעת אישור, כי נרשמה לזכותם הערת אזהרה.

לאחר קבלת כל האישורים הנ"ל נפגשו התובעים עם נציג הקבלן מטעם הנתבעת, אורתם מליבו בע"מ, לצורך קבלת הדירה. במעמד זה נדרשו הנתבעים לחתום על מסמך, ולפיו הם מוותרים על כל דרישה וטענה בקשר לכל פגם או ליקוי בדירה.

התובעים הבהירו באותו מעמד, כי אינם מוכנים לוותר על טענותיהם בדבר צמצום שטחה של הדירה. הנתבעת מצידה לא ויתרה על דרישתה לויתור כולל.

ביום 20.12.15 פנתה הנתבעת לתובעים בכתב, בו נטען, כי הדירה מוכנה למסירה החל מיום 8.12.15, וכי התובעים הם אלו שמסרבים לקבל את החזקה בדירה.

7. דירה באותו פרויקט בשטח 195 מ"ר נמכרה בתמורה לסך של 2,650,000 ₪, בעוד התובעים שילמו עבור הדירה, שהיתה אמורה להיות בשטח 217 מ"ר, סך של 2,950,000 ₪. על הנתבעת לפצות את התובעים בגין ההפרש בשטח הדירה, כאשר בסופו של דבר שטחה הוא 195 מ"ר בלבד.

עקב סכום התמורה בהסכם המכר, אשר התייחס לדירה גדולה יותר מזו שנמסרה בפועל, שולמו על ידי התובעים סכר טרחת עו"ד עודף וכן מס רכישה עודף. על הנתבעת לפצות את התובעים בשל כך.

לחילופין, על הנתבעת להעניק לתובעים את ההטבות, שנקבעו בטיוטת כתב הויתור.

8. היתר לבניית הבנין הוצא ביום 3.12.12. בהתאם להוראות הסכם המכר היה על הנתבעת למסור את הדירה לתובעים בתוך 24 חודשים ממועד מתן היתר הבניה. ממילא היתה דירה אמורה להימסר לתובעים כבר ביום 31.12.14. בפועל נמסרה הדירה לתובעים רק ביום 7.6.16. על הנתבעת לשלם לתובעים פיצוי בשל האיחור במסירה כפי שקבוע בחוק.

9. בדירה נמצאו ליקויים רבים. חלק גדול מאותם ליקויים לא תוקן על ידי הנתבעת. עלות תיקון ליקויים אלו עומדת על סך של 38,931 ₪.

10. התובעים עותרים לחיוב הנתבעת בתשלום הסכומים הבאים:

             ירידת ערך ותשלומים ביתר              -                 482,310   ₪;

             איחור במסירת הדירה                      -                 540,000   ₪;

             ליקויי בניה                                        -                 38,931     ₪;

             הטבת התקשרות בנספח השינויים  -                 4,830       ₪;

             עגמת נפש                                           -                 50,000     ₪.

             סך הכל                                              -                 1,116,071 ₪.

לצרכי אגרה העמידו התובעים תביעתם על סך 908,245 ₪.

11. טענות הנתבעת

הדירה נרכשה על ידי התובעים במכירה מוקדמת (pre-sale). הובהר לתובעים בעת רכישת הדירה, כי היות שהדירה נרכשת בשלב מוקדם בטרם התקבל היתר בניה, קיימת אפשרות שהדירה והבנין יהיו שונים באופן מהותי מתיאורם במפרט הטכני ובתכניות, שצורפו להסכם המכר. כך צויין במפורש בסעיף 11 ל"נספח הערות מוכר כלליות למפרט הטכני", שם נאמר, שהתכניות אינן סופיות, והנתבעת יכולה לעשות בהן שינויים בהתאם לשיקול דעתה או בהתאם לדרישת הרשויות. הדברים נשנו גם בנספח י להסכם המכר, כאשר שם נקבע, כי ככל שיהיה שינוי מהותי בתכנית הדירה, רשאים יהיו התובעים לבטל את הסכם המכר.

אכן לאחר קבלת היתר הבניה התברר, ששטחה של הדירה שונה מהשטח האמור בנספחי הסכם המכר. התובעים בחרו שלא לממש את זכותם להשתחרר מהסכם המכר, אך מאידך מבקשים הם לנצל את המצב שנוצר לצורך הוצאת הטבות וכספים מהנתבעת.

התובעים הגישו תביעתם, כאשר בכתב התביעה המקורי, שתוקן בהמשך, הם מסתירים את העובדה, כי חתמו ביום 1.8.13 על מסמך במסגרתו ויתרו על כל טענותיהם ביחס לשטח הדירה. רק במהלך דיון קדם משפט, שהתקיים ביום 18.1.17, חזרו בהם התובעים מהתכחשותם, והודו בחתימתם על כתב הויתור. רק לאחר מכן מכן תיקנו התובעים את כתב תביעתם, ובכתב התביעה המתוקן התייחסו לכתב הויתור.

12. בא/שר למועד החוזי בו היתה הדירה אמורה להימסר לתובעים, הרי שבכתב התביעה המקורי אמרו התובעים, שהיה זה ביום 20.9.15, בכתב התביעה המקורי נטען, כי היה היה זה ביום 31.12.14.

אכן בהתאם להוראותיו המפורשות של הסכם המכר מועד המסירה החוזי היה ביום 19.7.15. לאחר מכן נכרת בין הצדדים הסכם עריכת שינויים (להלן – הסכם השינויים), ושם הסכימו התובעים לדחייה שך מועד המסירה למשך 66 ימי עבודה. לפיכך עודכן מועד המסירה ליום 26.10.15. לכך יש להוסיף עוד 60 יום, וזאת בהתאם לתקופת ההארכה, הקבועה בהוראות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן – חוק המכר דירות). ממילא מועד המסירה חל רק ביום 25.12.15. לנוכח העובדה, כי כבר ביום 20.9.15 הודיעה הנתבעת לתובעים, כי דירתם עומדת ומוכנה למסירה, לא חל איחור כלשהו במסירה.

היו אלו התובעים, אשר נמנעו מליטול לידיהם את הדירה ולקבלה מהנתבעת, למרות שהדירה היתה מוכנה למסירה. רק ביום 7.6.16 נאותו התובעים לקבל את החזקה בדירה לידיהם.

13. התובעים מערימים קשיים על הנתבעת בכל הנוגע לבדיקת הליקויים הנטענים על ידי התובעים.

14. דיון והכרעה

שינוי שטח הדירה

אין מחלוקת, כי בהתאם לאמור בהסכם המכר ונספחיו היתה הדירה אמורה להיות בשטח של 217 מ"ר. אין גם חולק על כך, שבפועל הדירה היא בשטח של 195 מ"ר, דהיינו שטח הדירה צומצם ב-22 מ"ר, המהווים כ-10% משטחה המקורי של הדירה. האם בגין הפרש זה זכאים התובעים לפיצוי כלשהו?

אין חולק, כי התובעים רכשו את הדירה וחתמו הסכם המכר בטרם ניתן היתר בניה לבניית הבנין בו מצויה הדירה. הנתבעים גם לא חלקו על כך, שהם חתמו גם על נספח י להסכם המכר, אשר נושא את התאריך 19.7.12, ואשר צורף כחלק מנספח 1 לתצהיר עדותו של מר רן קיט (להלן – נספח י), וכי הוראותיו של נספח י מחייבות את הצדדים. אישר זאת התובע 1 (עמ' 10 לפרוטוקול, שורה 34; עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 13-17). בסעיף 2 לנספח י נקבע, כי קיימת לתובעים זכות לבטל את הסכם המכר, ככל שיתברר להם, שהדירה שתיבנה בהתאם להיתר הבנייה שיינתן שונה במהותה מתיאור הדירה בהסכם המכר ונספחיו. בסעיף 4 לנספח י נקבע, שאם בכל זאת יבחרו התובעים-הרוכשים לקיים את הסכם המכר, הם מתחייבים לחתום על המסמכים המעודכנים כפי שהדבר נובע מאותו שינוי מהותי בדירה. התחייבות זו נקבעה כתנאי יסודי בהסכם שבין הצדדים.

במקרה דנן חל שינוי מהותי בדירה, ועל כך אין חולק, כאשר שטחה של הדירה בהיתר הבניה צומצם ב-22 מ"ר, כאמור לעיל. התובעים בחרו שלא לבטל בשל כך את הסכם המכר אלא לקיימו. לכאורה, אין להם להלין בעניין זה אלא על עצמם, ואין הם זכאים לפיצוי כלשהו.

15. התובעים מעלים לראשונה בכתב סיכום טענותיהם טענה, ולפיה ידעה הנתבעת כבר בעת החתמת התובעים על הסכם המכר - ואף לפני כן, בעת הצגת הדירה למכירה בפני התובעים - כי בסופו של דבר יהיה שטחה הכולל של הדירה, כולל שטחי השירות, 195 מ"ר. אעפ"כ הטעתה את התובעים, וצינה, כי שטחה הצפוי של הדירה יעמוד על 217 מ"ר. טענה זו לא נזכרה בכתבי התביעה, כתב התביעה המקורי וכתב התביעה המתוקן כאחד, ואף לא הובאו ראיות להוכחתה בעת הצגת ראיות הצדדים בפני בית המשפט. הטענה הועלתה לראשונה – כאמור לעיל – בכתב הסיכומים, ואז רק צורפו אסמכתאות בכתב להוכחתה. סבורני, כי בנסיבות אלו, ומשמדובר בהרחבת חזית אסורה, כאשר לא ניתנה לנתבעת הזדמנות של ממש להפריך את אותן ראיות, אין מקום לדון בטענה, ודינה להידחות.

16. העולה מן הדברים, כי משבחרו התובעים שלא לנצל את זכותם החוזית להשתחרר מהסכם המכר, כאשר נודע להם על צמצום שטח הדירה, אין הם זכאים לפיצוי כלשהו בגין צמצום זה.

17. כתב הויתור

אין מחלוקת, כי ביום 1.8.13 חתמו התובעים על טיוטת כתב הויתור, אשר צורף כנספח 8 לתצהיר עדותו של שלומי בנצור, סמנכ"ל מכירות אצל הנתבעת. בטיוטת כתב הויתור נאמר:

"בהמשך לסיכום הדברים בינינו לבין החברה בקשר עם הדירה, הרינו לפנות אליכם ולאשר כדלהלן:

1. הרינו מצהירים ומתחייבים לבטל ולהסיר את כל טענותינו ו/או דרישותינו שהועלו כלפיכם ביחס לשטח הדירה ... ומתחייבים שלא להעלות כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בקשר עם האמור כלפיכם ו/או כלפי מי מטעמכם, בכפוף לכך שזכויותינו בהתאם לחוק המכר (דירות) תשמרנה.
2. בכפוף לקיום התחייבויותינו המלאה בסעיף 1 לעיל במלואה, נהיה זכאים לפיצוי מאת החברה כמפורט להלן:

2.1     פיצוי בסך של 100,000 ₪ כולל מע"מ, נומינלי.

2.2     זיכוי בסך של 40,000 ₪ כולל מע"מ, נומינלי, לצורך הזמנת שינויים מול הקבלן המבצע (תוספת בכתב יד) אם השינויים מול הקבלן יהיה במסגרת המחירים של היזם מול חברת מליבו-אורתם.

2.3     הצמדה של הגג המצוי מעל לדירה ... ללא תוספת בתשלום, בכפוף לחתימתנו על תוספת להסכם לעניין זה.

2.4     קבלת חניה נוספת מעבר לחניות שנרכשו על ידנו וכמפורט בהסכם המכר, ללא תוספת בתשלום ובכפוף לחתימתנו על תוספת להסכם לעניין זה.

2.5     קבלת זכות שימוש בחדר הטכני המצוי בחניון בקומת קרקע של הבניין ... בכפוף לחתימתנו על תוספת להסכם לעניין זה.

ידוע לנו כי התחייבותכם לפי סעיפים 2.1-2.5 לעיל, הינה לפנים משורת הדין ומבלי שיש עליכם כל חובה חוזית ו/או חוקית לעשות כן.

3. הרינו מצהירים כי סיכום הדברים בינינו הנ"ל מבטא את כל ההסכמות בינינו ומתחייבים שלא לדרוש שיפוי נוסף ו/או פיצוי בכל סכום שהוא מכם ו/או מי מטעמכם לרבות מהקבלן המבצע בקשר עם האמור וכן אנו מתחייבים שלא לבוא בטענות ו/או בדרישות לחברה בקשר עם התוספות להסכם שחתימתן, כאמור לעיל, יהווה תנאי מוקדם לקבלת הפיצוי בגינו נדרשת החתימה על התוספת להסכם.
4. ...".

הנתבעת אינה כופרת בכך שהצדדים הגיעו להסכמות, המגולמות בטיוטת כתב הויתור. סמנכ"ל המכירות של הנתבעת, מר שלומי בנצור, אישר זאת בעדותו בפני (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 2, 7 ו-10).

בהתאם להוראות טיוטת כתב הויתור העבירה הנתבעת לתובעים נוסח של הסכם לחתימת התובעים. במענה לכך העבירו התובעים לנתבעת את הערותיהם על אותו נוסח. הנתבעת סירבה לקבל את אותן הערות, והצדדים לא הצליחו להגיע לנוסח מוסכם. לפיכך לא נחתם הסכם כלשהו בהמשך לטיוטת כתב הויתור, עליה חתמו התובעים.

18. האם באי חתימת התובעים על נוסח סופי של הסכם יש כדי לפטור את הנתבעת מכל התחייבויותיה עפ"י טיוטת כתב הויתור.

אכן, בסעיפים 2.3 – 2.5 לטיוטת כתב הויתור כתוב במפורש, שהתחייבות הנתבעת להענקת ההטבות האמורות שם כפופה לחתימת התובעים "על תוספת להסכם לעניין זה".

לא כך הם פני הדברים בנוגע להתחייבויות, האמורות בסעיפים 2.1 – 2.2 לטיוטת כתב הויתור. בסעיפים אלו לטיוטת כתב הויתור לא נאמר, כי מתן הטבות אלו אינו מותנה בחתימה על מסמך נוסף כלשהו. דא עקא, בכותרת לרשימת ההטבות
שבסעיף 2 לטיוטת כתב הויתור נאמר, "בכפוף לקיום התחייבויותינו המלאה בסעיף 1 לעיל במלואה, נהיה זכאים לפיצוי מאת החברה". הווה אומר, מתן כלל ההטבות מותנה בקיום התחייבות התובעים, האמורה בסעיף 1 לכתב ההתחייבות, "הרינו מצהירים ומתחייבים לבטל ולהסיר את כל טענותינו ו/או דרישותינו שהועלו כלפיכם ביחס לשטח הדירה ... ומתחייבים שלא להעלות כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בקשר עם האמור כלפיכם ו/או כלפי מי מטעמכם". אין חולק, שהתובעים לא ביטלו ולא הסירו את טענותיהם ביחס לשטח הדירה, ואף הגדילו לעשות והגישו לבית המשפט תביעה, שבמרכזה עומד עניין זה, כאשר מלכתחילה אין הם מזכירים כלל בכתב התביעה המקורי את קיומה של טיוטת כתב הויתור וחתימתם עליה. האם בכך יש כדי להוות ביטול והסרה של הטענות, כאמור בהוראות סעיף 1 הנ"ל?!

19. בע"א 6018/03, אוליאור נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ, ניתן ביום 21.1.07, בסעיף 15 לפסה"ד נאמר:

"שאלת מהותו של חוזה - אם מותנה הוא אם מוחלט, וכן שאלת סיווגו של התנאי, במידה ואכן מדובר בחוזה על-תנאי, נבחנות שתיהן באמצעות התחקות אחר דעתם של הצדדים לחוזה, שהיא המקור הראשי לפרשנותם של חוזים בכלל ... מדובר במבחן אובייקטיבי, לפיו נבחנת כוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת באופן חצוני בלשון החוזה ובנסיבות שאפפו את כריתתו".

זאת ועוד, בע"א 579/61, מרכז וולובלסקי בע"מ נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פד"י טז(3) 2156, 2164, נאמר:

"את ההסכם בין הצדדים יש לקרוא בהקשר אחד וכחטיבה אחת, ואין להוציא מתוכו משפט אחד ולפרשו כאילו הוא חי הנושא את עצמו ואין בינו לבין יתר התניות לא קשר ולא זיקה".

בבואנו לבחון תנייה חוזית כלשהי ולבדוק, האם היא מהווה תנאי מתלה בהסכם, יש להתחקות בראש ובראשונה אחר כוונת הצדדים, כפי שכוונה זו משתקפת באופן חצוני בלשון החוזה ובנסיבות שאפפו את כריתתו".

במקרה דנן הותנתה במפורש קבלת כלל ההטבות האמורות בסעיף 2 לטיוטת כתב הויתור בהתחייבות מפורשת של התובעים להסרה ולאי העלאה בעתיד של טענותיהם בעניין שטח הדירה. בהמשך הותנתה רק קבלת ההטבות המנויות בסעיפים 2.3 – 2.5 לטיוטת כתב הויתור בחתימה על תוספת לטיוטת כתב הויתור, תוספת שלא נחתמה בהמשך.

לשון התנאי בטיוטת כתב הויתור ברורה, והזכות לקבלת ההטבות מותנית בשני תנאים, תנאי כולל בנוגע לכלל ההטבות - להסרה ולאי העלאה בעתיד של טענותיהם בעניין שטח הדירה – וכן תנאי הנזכר רק בסעיפים 2.3 – 2.5 לטיוטת כתב הויתור – חתימה על תוספת לכתב הויתור. משתיקת הצדדים בסעיפים 2.1 – 2.2 בנוגע לתנאי הנוסף, ניתן להסיק וללמוד, כי התנאי הנוסף אינה חל בנוגע אליהם, וכי זכות התובעים לקבלת פיצוי כספי, כאמור בסעיף 2.1, ופיצוי בשווה כסף, כאמור
בסעיף 2.2, אינה מותנית בחתימה על התוספת הנזכרת בסעיפים 2.3 – 2.5. לעניין זה ראה האמור בסעיף 16 לפסה"ד בע"א 6018/03 הנ"ל.

20. העולה מן הדברים, כי ביחס להטבות המנויות בסעיפים 2.3 – 2.5 לטיוטת כתב הויתור, לא השתכלל התנאי המתלה הקבוע בטיוטת כתב הויתור, וזאת כאשר הצדדים לא הגיעו לנוסח מוסכם של התוספת, וממילא לא השתכללה התחייבות הנתבעת למתן ההטבות הנזכרות באותם סעיפים, ואין התובעים זכאים לאותן הטבות. המדובר בהתחייבות, שהשתכללותה היתה מותנית בחתימה על מסמך נוסף. משלא הגיעו הצדדים להסכמה בדבר נוסחו של אותו מסמך, והמסמך לא נחתם, לא השתכללה אותה התחייבות.

21. ומה באשר לסעיפים 2.1 – 2.2 לטיוטת כתב הויתור? האם האם התקיים התנאי התנאי האמור שם והשתכללה התחייבות הנתבעת למתן אותן הטבות לנתבעים? האם עצם הגשת התביעה בעניין שטח הדירה ע"י התובעים מאיינת זכותם לקבלת אותן הטבות?

סבורני, כי יש לענות על שאלה זו בחיוב. התחייבותם של התובעים, האמורה
בסעיף 1 לטיוטת כתב הויתור, "לבטל ולהסיר את כל טענותינו ו/או דרישותינו שהועלו כלפיכם ביחס לשטח הדירה ... ומתחייבים שלא להעלות כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בקשר עם האמור כלפיכם ו/או כלפי מי מטעמכם" אמנם מהווה תנאי יחיד לקבלת הפיצויים האמורים בסעיף 2.1 ובסעיף 2.2 לטיוטת כתב הויתור. יחד עם זאת, ככל שהנתבעת לא עמדה בהתחייבותה למתן הפיצויים האמורים שם, ודאי שאין בכך כדי למנוע מהתובעים להעלות טענותיהם לגבי שטח הדירה, באופן שאז תוכל הנתבעת לטעון באופן רטרואקטיבי, כי היא פטורה מתשלום הסכום האמור בסעיף 2.1 וממתן ההטבה שבסעיף 2.2.

אין חולק, כי הנתבעת הסכימה והתחייבה לתת את ההטבות המנויות בסעיפים 2.1 ו-2.2, אך לא עמדה בהתחייבות זו. ממילא, לא עמדה בפני התובעים דרך אחרת לשם עמידה על זכויותיהם מכח טיוטת הסכם הויתור, והם הגישו תביעה בעניין זה. אין בהגשתה של התביעה, לאחר שהנתבעת לא עמדה בהתחייבותה למתן הפיצויים האמורים בסעיפים 2.1 -2.2, כדי לפטור את הנתבעת ממתן אותם פיצויים, והיא חייבת לשלמם מכח התחייבותה בסעיפים הנ"ל.

22. בע"א 672/81, עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פד"י מ(3)169, 197, נאמר:

"תורת 'הקיום בקירוב' (pres-cy) אכן אומצה בפסיקתו של בית-משפט זה, שקדמה לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ולחוק החוזים (חלק כללי) ... כאמור שם, אם הצדדים התקשרו מדעת בחוזה מסוים, ובהגיע שעת ביצועו מתברר שאין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו ממש, רשאי בית המשפט להוסיף נופך משלו בצורת שינויים קלים, לא יסודיים, כדי להגשים את כוונתם העיקרית של הצדדים".

דברים דומים נאמרו בע"א 1546/16, ביסאן נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 16.9.20, סעיף 16 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה חנן מלצר, נאמר:

"הפסיקה קיבלה את התפיסה שלפיה גם כאשר החוזה איננו ניתן לאכיפה במדוייק, אך מנגד ניתן להגשים את כוונתם המקורית של הצדדים, תוך סטייה לא משמעותית מן החיוב המקורי – רשאי בית המשפט להורות על אכיפת החיובים בקירוב".

בסעיף 2.2 לטיוטת כתב הויתור התחייבה הנתבעת להעניק לתובעים בנוסף לפיצוי האמור בסעיף 2.1 זיכוי בסך של 40,000 ₪ כולל מע"מ לצורך הזמנת שינויים מול הקבלן המבצע. מתן זיכוי זה שוב איננו רלוונטי לאחר שבניית הדירה והבניין כולו הסתיימו. סבורני, כי תשלום סכום הזיכוי במזומן יהיה בו בשלב זה כדי להגשים את כוונתם המקורית של הצדדים, בעת שהתקשרו בטיוטת כתב הויתור.

23. ניתן, איפוא, לסכם בעניינו של כתב הויתור, ולקבוע, כי בהתאם לאמור בטיוטת כתב הויתור, ומשבחרה הנתבעת מטעמיה שלה, להסכים לתת פיצוי לתובעים בגין צמצום משמעותי בשטח הדירה, על הנתבעת לשלם לתובעים סך כולל של 140,000 ₪. מעבר לפיצוי זה, לו הסכימו גם התובעים, אין התובעים זכאים לפיצוי נוסף בגין צמצום שטח הדירה.

24. פיצוי בגין האיחור במסירת החזקה בדירה

בסעיף 3 לנספח התשלומים והמועדים, נספח ג(ב) להסכם המכר, אשר צורף לתצהיר עדותו של התובע, נקבע מועד המסירה. נאמר שם, כי הדירה תימסר לתובעים 24 חודשים ממועד קבלת היתר הבניה. עוד נאמר שם, כי אם יוצא היתר הבניה לפני תום 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם המכר, תתווסף לאותם 24 חודשים יתרת הזמן שממועד הוצאת היתר הבנייה ועד לתום אותם שנים עשר חודשים. למעשה, מכח הוראותיו של סעיף 3 הנ"ל, ככל שניתן היתר בנייה לפני תום 12 חודשים ממועד החתימה על ההסכם, יש למנות את אותם 24 חודשים שממועד הוצאת היתר הבנייה ועד למסירת הדירה רק מתום 12 החודשים שממועד החתימה על הסכם המכר, דהיינו מיום  18.7.13. אין חולק, כי הסכם המכר נחתם ביום 19.7.12, וכי היתר הבניה לבנייתה של הדירה ניתן ביום 3.12.12, דהיינו לפני חלוף 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם המכר, מועד שחל רק ביום 18.7.13. ממילא, לפי הוראות סעיף 3 הנ"ל יש לצרף את פרק הזמן שממועד הוצאת היתר הבנייה – 3.12.12 – ועד לתום 12 החודשים ממועד החתימה על הסכם המכר – 18.7.13 – לאותם 24 חודשים, ולמנות את אותם 24 חודשים, שמיום קבלת היתר הבנייה רק מיום 18.7.13. העולה מן הדברים, שמועד המסירה החוזי הינו 18.7.15.

התובעים התעלמו, משום מה, מהארכה האמורה לגבי מקרה שבו ניתן היתר בנייה בטרם חלפו 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם המכר, וכלל לא התייחסו לטענה זו. עיון בלשונו של סעיף 3 לנספח התשלומים הנ"ל תומך היטב בטענת הנתבעת בעניין זה, ואינני מוצא מקום שלא לקבלה.

25. התובע 1 אישר בעדותו בפני, כי לנוכח שינויים, שהתבקשו על ידי התובעים בדירה, מועד המסירה נדחה, והיה אמור להיות ביום 20.9.15 (עמ' 2 לפרוטוקול, שורה 13; עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 33-34). הסכם השינויים מיום 29.12.13 מצורף כנספח 4 לתצהיר עדותו של מר רן קיט, סמנכ"ל הנתבעת. מצויין שם, כי בשל השינויים המבוקשים באותו הסכם יידחה מועד המסירה ב-58 ימי עבודה. ביום 9.3.14 נחתם הסכם שינויים נוסף, שבגינו נדחה מועד המסירה ב-8 ימי עבודה נוספים. סך כל הדחיות בגין שינויים, שהתבקשו על ידי הנתבעים עומד, איפוא, על 66 ימי עבודה.

ממילא, וכל עוד לא הוכחה הפרה של הסכמי השינויים על ידי הנתבעת, יש לכבד את הסכמת הצדדים ולדחות את מועד מסירת החזקה בדירה בהתאם לזמן הקצוב כדבעי בהסכמי השינויים. לעניין זה ראה האמור בהחלטה ברע"א 3088/20, פלד נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, ניתנה ביום 25.10.20, בסעיף 2 להחלטה.

טענת התובעים, ולפיה השינויים לא בוצעו בסופו של דבר ע"י הנתבעת דינה להידחות. ראשית, הטענה הועלתה לראשונה בכתב סיכום טענות התובעים. על כן היא מהווה הרחבת חזית אסורה. שנית, משהוכח קיומו של הסכם שינויים תקף, שדבר קיומו לא הוכחש ע"י התובעים, היה על התובעים להוכיח, כי השינויים שהוזמנו על ידם לא בוצעו בסופו של דבר.

26. בסעיף 5א לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן – החוק), נקבע:

"(א)   לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:

(1)        סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5 – בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;

(2)        סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.25 – בעבור תקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר המועד החוזי ואילך.

(ב)     הפיצויים הקבועים בסעיף זה ישולמו בתום כל חודש בעד אותו חודש; הפיצויים בעד שישים הימים שתחילתם במועד החוזי ישולמו בתום שישים הימים האמורים.

(ג)      על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו".

בסעיף 7א(א) לחוק נקבע:

"אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה".

הוראות אלו שבסעיף 5א לחוק הינן הוראות קוגנטיות, ולא ניתן להתנות עליהן. לעניין זה ראה האמור ברע"א 6605/15, שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ, ניתן ביום 21.2.16, בסעיף 3 לפסה"ד, שם נאמר:

"נקודת המוצא להמשך הדיון היא שהוראת סעיף 5א לחוק היא הוראה קוגנטית".

הנתבעת טוענת, כי את התקופה המזכה בפיצויים עפ"י הוראות סעיף 5א הנ"ל בגין איחור במסירה יש למנות החל מתום ששים הימים שלאחר המועד החוזי עליו הוסכם בהסכמי המכר. יש לדחות הטענה מכל וכל. הדברים עומדים בסתירה מפורשת למה שנקבע בפסה"ד הנ"ל בפרשת שמש. שם נקבע (סעיף 31 לפסה"ד), כי הוראת סעיף 5א לחוק מזכה רוכש דירה בפיצוי בגין איחור במסירתה גם "בגין ששים ימי האיחור הראשונים מיד לאחר שחלפו".

עוד ראה בעניין זה ע"א 7991/07, רפאלי נ' רזין, ניתן ביום 12.4.11, בסעיף 27 לפסה"ד, וכן הדברים שנאמרו ברת"ק(מחוזי-ת"א)30787-01-19, עזר נ' נתנאל גרופ בע"מ, ניתן ביום 5.3.19, סעיף 6.ד לפסה"ד.

משקיים איחור בן למעלה משישים יום, זכאי רוכש הדירה לפיצוי גם בגין שישים הימים הראשונים.

27. דין טענת הנתבעת ביחס לזכות לארכות נוספות להידחות. הנתבעת לא עמדה בנטל, המוטל עליה, ולא הוכיחה זכות לדחיה כלשהי.

נטען, כי חל עיכוב בשל עיצומים בחברת החשמל, שהביאו לעיכוב בביצוע בדיקות נדרשות ובחיבור הדירות לרשת החשמל. טענה זו הועלתה בסעיף 10.1 לתצהיר עדותו של מר רן קיט, אך התגלתה כמופרכת, כאשר מר קיט לא הצביע על מקור לטענתו זו, וכאשר הודה, שלא עסק במסגרת תפקידו בעבודות הבנייה. כך גם לא ידע לומר מתי נערכו הבדיקות והאם היה מדובר בשביתה או בעיצומים של עובדי חברת החשמל (עמ' 24 לפרוטוקול, שורה 5 ואילך). ממילא, יש לקבוע, כי מדובר בעדות סתמית שאיננה נשענת כלל על ידיעה אישית, ואף לא נתמכה באסמכתא ממשית כלשהי.

בסעיף 10.2 לתצהיר עדותו מעלה מר רן קיט טענה, ולפיה מבצע "שובו בנים" ומבצע "צוק איתן", שבא בעקבותיו, גרמו לדחייה בת 133 יום. גם עדות זו התגלתה כמופרכת, כאשר באה מפיו של מי שלא עוסק בבנייה ובניהולה (עמ' 25 לפרוטוקול שורות 9-10). נטען למחסור בעובדים בתקופתם של אותם מבצעים, אך העד כלל לא ידע לומר, כמה עובדים היו באותה תקופה (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 14-15).

28. העולה מן הדברים, כי לנוכח הוראות הסכם המכר בעניין מועד המסירה ולנוכח ההארכה עקב השינויים, שהתבקשו על ידי התובעים, כמפורט לעיל, יש לקבל את טענת הנתבעת (סעיף 28 לכתב סיכום טענותיה), ולפיה מועד המסירה חל ביום 26.10.15.

החזקה בדירה נמסרה לתובעים ביום 7.6.16. נטען על ידי הנתבעת, כי התובעים הם אלו שנמנעו מלקבל לידיהם את החזקה בדירה, ובכך גרמו לעיכוב. התובעים טוענים מנגד, כי נמנעו לאורך זמן מלקבל לידיהם את החזקה בדירה, היות שקבלת החזקה הותנתה על ידי הנתבעת בחתימת התובעים על ויתור מהעלאת כל טענה בנוגע לגודל הדירה, דבר עליו סירבו התובעים לחתום.

אין חולק, כי ביום 7.6.16 נמסרה החזקה בדירה לידי התובעים מבלי שחתמו על ויתור כלשהו בנוגע לגודל הדירה. לעניין זה ראה מוצג ת/1, פרוטוקול המסירה מיום 7.6.16.

29. למעשה, אין מחלוקת, כי רק ביום 30.11.15 הודע לתובעים, כי הם יכולים לקבל את החזקה בדירה. בהתאם להודעה זו של הנתבעת, נספח 21 לתצהיר עדותו של התובע 1, התייצבו התובעים במשרדי הנתבעת. שם קיבלו אישור מהנתבעת בדבר תשלום מלוא התמורה עבור הדירה והשבת הערבויות, נספח 22 לתצהיר עדותו של התובע 1. אז התבקשו לחתום על ויתור על כל טענה בנוגע "לאי התאמה" בדירה. טיוטת המסמך צורפה כנספח 23 לתצהיר עדותו של התובע 1. הנתבעת אינה חולקת על הטענה, כי המסירה הותנתה בחתימת התובעים על אותו מסמך.

משמתברר, כמפורט לעיל בהרחבה, כי לנתבעים היתה זכות לגיטימית לאי ויתור על טענותיהם בנוגע לאי התאמת הדירה, וזאת בהתאם להתחייבות הנתבעת לשלם להם פיצוי בגין כך, כפי שבאו הדברים לידי ביטוי בטיוטת כתב הויתור, הרי שבדין סירבו התובעים לחתום על ויתור שכזה.

אכן ביום 7.6.16 נמסרה לתובעים החזקה בדירה, ובמסמך המסירה, מוצג ת/1, מצויינת ההסתייגות, ולפיה אין התובעים מוותרים על הטענות, שהעלו בתביעתם בתיק זה.

ממילא יש לדחות את טענת הנתבעת, ולפיה התובעים היו אלו שמנעו את קבלת החזקה בדירה לידיהם.

ממילא זכאים התובעים לפיצוי בגין האיחור במסירה עבור התקופה שמיום 26.10.15 ועד למועד המסירה בפועל, 7.6.16, תקופה בת שבעה חודשים ו- 12 יום.

30. מומחה בית המשפט, השמאי אלי כהן, העריך את שווי דמי השכירות החודשיים בגין דירה דומה בגודלה ובמיקומה לדירה אותה רכשו התובעים בסך של 7,800 ₪. לא מצאתי, שקביעה זו של מומחה בית המשפט הורכה על ידי מי מהצדדים, ועל כן יש לקבלה.

ממילא, בהתאם להוראות סעיף 5א(א)(1) להוראות החוק, זכאים התובעים לפיצוי בשיעור של 7,800 ₪ * 1.5, ובסה"כ 11,700 ₪, "בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה" לרשות התובעים. המדובר בסך של 11,700 ₪ * 12/30 7, ובסך הכל 86,580 ₪. לנוכח הוראות סעיף 5א(ב) לחוק, לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת האיחור, 15.2.16, ועד התשלום המלא בפועל.

31. ליקויים בדירה

התובעים סמכו טענותיהם בדבר קיומם של ליקויי בנייה בדירה על חוות דעתו של המהנדס מיכאל קרבצ'יק מיום 10.8.16. התובעים לא הגישו בקשה לזימונו של המהנדס קרבצ'יק לדיון ההוכחות ביום 6.7.20 באמצעות בית המשפט. המהנדס קרבצ'יק לא התייצב לדיון. לפיכך הוריתי בהחלטתי מיום 6.7.20 על הוצאת חוות דעתו של המהנדס קרבצ'יק מן התיק.

שאלת קיומם או אי קיומם של ליקויי בנייה היא דבר שבמומחיות אותו ניתן להוכיח רק באמצעות חוות דעתו של מומחה. משהוצאה חוות דעתו של המהנדס קרבצ'יק מתיק בית המשפט נותרו התובעים ללא הוכחה לטענותיהם בדבר קיומם של ליקויים בדירה. לפיכך יש לקבוע, כי טענות אלו לא הוכחו ויש לדחותן.

32. עגמת נפש

משנפסק הפיצוי הסטטוטורי בגין האיחור במסירת הדירה, משנקבע כי בגין צמצום שטח הדירה זכאים התובעים רק לחלק מהפיצוי האמור בטיוטת כתב הויתור, ומשנדחו טענות התובעים בדבר קיומם של ליקויי בנייה בדירה, אינני מוצא מקום לפסיקת פיצוי בגין עגמת נפש.

33. סיכום

הנתבעת תשלום לתובעים את הסכומים הבאים:

1. סך של 140,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת כתב התביעה, 27.1.16, ועד התשלום המלא בפועל;
2. סך של 86,580 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.2.16 ועד התשלום המלא בפועל;
3. הוצאות משפט בסך 5,800 ₪, וזאת בהתחשב בחלק היחסי של התביעה שהתקבל ביחס לסכום התביעה הכולל, ובשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪, והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"ז תמוז תשפ"א, 07 יולי 2021, בהעדר הצדדים.