השופט יגאל פליטמן
1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת לאה גליקסמן; עב 300678/99), בו נדונה תביעה שהגיש המשיב (להלן -
העובד), לתשלומים שונים המגיעים לו לשיטתו בקשר לעבודתו אצל המערערות (להלן -
החברות) וסיומה. הדיון בערעור התקיים על דרך של סיכום טענות בכתב והשלמת טיעון בעל פה בפני מותב בית הדין. על חברי המותב בפניו נשמעה השלמת הטיעון, נמנתה סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק אוסוסקין. עם פרישת סגנית הנשיא ומשהצדדים לא הביעו התנגדותם לכך, החליף השופט עמירם רבינוביץ את סגנית הנשיא במותב. פסק דיננו ניתן על סמך כלל החומר שבתיק בית הדין קמא ובתיק הערעור, לרבות פרוטוקול טענות הצדדים בהשלמת הטיעונים בעל פה.
2. בפסק דינו של בית הדין האזורי התקבלו טענות העובד בחלק מעילות התביעה תוך שנדחה חלקן האחר, כן נדחתה טענת קיזוז שהעלו החברות, בשל נזק שגרם להן העובד לשיטתן. המערערות צמצמו ערעורן לשני נושאים, האחד - פסיקת בית הדין קמא כי העובד זכאי לפדיון חופשה. השני - דחיית טענת הקיזוז שהעלו, לאור קביעת בית הדין כי החברות לא השכילו להוכיח את שיעורו של הנזק הנטען.
3. טרם נבוא לכלל הכרעה בערעור החברות, נביא מקצת מן העובדות העולות מפסק הדין קמא והצריכות לענייננו בליווית הכרעת בית הדין בסוגיות מושא הליך זה, כדלקמן:
א. ראשית יצויין, כי בית הדין קמא קבע כי יש לראות בשתי המערערות מעסיקות במשותף של העובד ולפיכך חוייבו הן, יחד ולחוד, בסכומים שנפסקו. על כן ולמען פשט את תיאור המסכת העובדתית, נתייחס לחברות כאל מעסיק אחד.
ב. העובד החל עבודתו בחברות בחודש אפריל 1993, כמנהל תיקי השקעות, ופוטר במכתב פיטורים מיום 3.9.98, במכתב נוסף מיום 14.9.98, נקבע מועד סיום קשרי העבודה ליום 31.10.98. בהסכם ההעסקה נקבעה תקופת הודעה מוקדמת בת שלושה חודשים. בית הדין קמא פסק שהעובד זכאי להפרשי דמי הודעה מוקדמת לחודש אוקטובר 1998, זאת בגין מרכיב העמלות בשכרו. כן נפסק כי העובד זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בעד חודש נובמבר 1998. גם בחישוב תמורה זו, נקבע כי יש להביא בחשבון את מרכיב העמלות. בנוסף נקבע, כי בתקופה בה ניתנה הודעה מוקדמת בפועל, המשיכו להתקיים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ומכאן כי היה על המעסיק להעביר את ההפרשות לקופת הגמל ולקרן ההשתלמות בעד תקופה זאת, בעוד לא חלה חובה כאמור ביחס
לתמורת ההודעה המוקדמת בגין חודש נובמבר 1998.
ג. במועד מתן הודעת הפיטורים עמדו לזכות התובע 44 ימי חופשה צבורים. החברות טענו, כי העובד אינו זכאי לדמי חופשה, כיוון שימים אלה נוצלו על ידו במהלך תקופת ההודעה המוקדמת בה לא עבד בפועל. בית הדין קמא, בהתבסס על הנפסק בדב"ע 107/98-3
אורי ארבל -
H.P.H PRODUCTS LTD.(פד"ע לב 156, להלן -
הלכת ארבל), קבע, כי "
לא ניתן לחפוף את תקופת ההודעה המוקדמת לימי החופשה הצבורים העומדים לזכות העובד, אם המעביד ויתר על עבודתו של העובד בתקופת ההודעה המוקדמת", ולפיכך נפסק כי החברות חבות לעובד תשלום בגין פדיון 44 ימי חופשה.
ד. החברות טענו כי העובד גרם להן נזק בסכום של 308,345 ש"ח, ועתרו כי בית הדין יפסוק שהן רשאיות לקזז סכום זה מחובן למערער. לטענת החברות שידל העובד את לקוחותיהן, שאת תיקי השקעותיהן ניהל, להעביר את ניהול תיקיהן לחברה אחרת בשם QDS. לשיטת החברות שידוליו נשאו פרי, בדמות הפסקת פעילות הלקוחות במסגרת החברות, ולפיכך "הפסידה הנתבעת 2 ומפסידה את דמי הניהול ואת העמלות שהיו אותם לקוחות משלמים לה למשך שלוש שנים לפחות. הנתבעות הוכיחו, כי בשנים 1996, 1997 ו-1998 שילמו הלקוחות האמורים לנתבעות או למי מהן, עמלות ודמי ניהול בסך של 308,345 ש"ח". בית הדין קמא התרשם, כי המערער "היה גורם פעיל ביותר במעבר לקוחות אלה מהנתבעת ל - QDS. אין ספק גם שהתנהגות זו גרמה נזק לנתבעות, אובדן - ולו חלקי - של העמלות מפעילות לקוחות אלה". למרות זאת, לא נענה בית הדין לטענת הקיזוז. בית הדין סמך החלטתו זו על אלו: העדר תיעוד המוכיח את סכום העמלות שנגבו, בשלוש השנים עובר לפיטורי העובד, מן הלקוחות שעזבו ל-QDS; העדר הוכחה בדבר מספר הלקוחות שעזבו בגין שידוליו של העובד; העדר נתונים באשר להמשך הפקת רווחים מלקוחות אלו (כנראה בשל כך שהחברות המשיכו, ולו בעקיפין, להנות מחלק מעמלות הלקוחות שהעבירו השקעותיהן לברוקר חיצוני, וזאת בגין שירותיהן כחברות בבורסה, י.פ.). נראה, כי בית הדין קמא נתן משקל מיוחד לקושי לגזור גזירה שווה בין ההכנסות בעבר מפעילות הלקוחות שעזבו ל-QDS, לבין הכנסות עתידיות שאמורות היו להתקבל בשנים 1999 - 2001, זאת שכן "
פעילות הלקוחות היא דינאמית, ונתונה לשינויים, על בסיס גורמים משתנים רבים - אירועים בבורסות בארץ ובעולם, המצב הביטחוני והפוליטי וכו'. כמו כן, אין כל וודאות כי אותם לקוחות היו נשארים לקוחות הנתבעות במשך התקופה 1999 - 2001, ולא מן הנמנע כי היו עוברים למנהל תיקים אחר ללא קשר למעשיו של התובע". לאור האמור, דחה בית הדין את טענת הקיזוז, בקובעו שהחברות לא הוכיחו את שיעור הנזק.
4.
עיקר טענות הצדדים בערעור
א. החברות טענו, כי
הילכת ארבל נקבעה כשלושה חודשים לאחר סיום העסקת העובד ולפיכך לא היה מקום ליישמה רטרואקטיבית על עניינו של העובד. אשר לטענת הקיזוז, טענו החברות כי משלא נחקר העד מטעמן על תחשיב הנזק הנטען, היה על בית הדין קמא לקבוע שתחשיב זה לא נסתר. עוד נטען, כי "במשפט אזרחי אין כל צורך להוכיח בוודאות מה שיעור הנזק שנגרם, אלא, ואך זאת בלבד, יש להוכיחו (ככל עובדה אחרת) במאזן של הסתברויות. בנטל זה עמדו המערערות... מכל מקום, מותר היה לבית הדין הנכבד לפסוק פיצוי כלשהו, על דרך של אמדנא דדינא". החברות אף ביקשו להפנותנו, לאותם מיקרים חריגים, אשר בם לפי ההלכה הנוהגת, לאור טבעו ואופיו של הנזק אשר קשה להוכיחו באורים ובתומים בצורה וודאית, יש מקום לפסיקת פיצוי לפי מידת הנזק המשוערת.
ב. העובד, סמך טיעונו על פסיקת בית הדין קמא ועל
הילכת ארבל, אשר היה מקום להחילה עליו לשיטתו. עוד טען העובד, כי נזקן הנטען של החברות לא הוכח, וממילא בשנים 1999 - 2001, הבורסה מצוייה היתה בשפל, בשל נסיבות כלכליות ומדיניות - ביטחוניות, בכך היה כדי להדגים מניה וביה, לדידו, את העובדה כי מדובר, אם בכלל, בנזק ספקולטיבי.
דיון והכרעה
5.
פדיון חופשה
א. סבורים אנו, כי ראוי להשיב בעניין זה עטרה ליושנה. לדידנו, ההלכה שנהגה לפני
הילכת ארבל (ולפני פסקי הדין שדנו בסוגיית חפיפת "דמי הודעה מוקדמת" עם "פדיון חופשה" וכד') בשאלת האפשרות לחפיפה בין ימי חופשה צבורים בגינם קמה זכאות לדמי חופשה לבין ימי הודעה מוקדמת (להבדיל מתמורת הודעה מוקדמת) העולים על ארבעה עשר יום, ואשר בם לא נדרש העובד להתייצב לעבודתו, היא היא העולה מלשונו של החוק ותכליתו. ובמה דברים אמורים ?
לפי הוראתו של סעיף 5(א)(7) ל
חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן -
חוק חופשה שנתית):
"הימים שלא יובאו במניין ימי החופשה;... ימי הודעה מוקדמת לפיטורים, אלא אם עלו על ארבעה עשר, ובמידה שעלו".
וכך פסקנו בעניין זה בפרשת
עמנואל: "משמעה של הוראה זו היא כי מותרת חפיפה בין תקופת חופשה שנתית לתקופת הודעה מוקדמת בתנאי כי לפחות 14 ימי הודעה מוקדמת יוותרו ללא חפיפה של תקופת חופשה שנתית" (דב"ע נד/101-3
יעקב עמנואל - שופרסל בע"מ ואח' פד"ע כח 241).
כך אף פסקה חברתי סגנית הנשיא, אלישבע ברק-אוסוסקין, לאמור -
"... אלא שעל פי חוק חופשה שנתית, ה'תשי"א-1951, בסעיף 5(א)(7) לא יובאו במניין ימי החופשה ימי ההודעה המוקדמת אלא אם עלו על ארבעה עשר יום... מכאן, מעבר לארבעה עשר ימים מותרת חפיפה בין תקופת חופשה שנתית לתקופת הודעה מוקדמת (ראה דב"ע נד/101-3 יעקב עמנואל - שופרסל בע"מ - לא פורסם; דב"ע נז/101-3 עו"ד דן רייזמן ועו"ד מיכאל קידר - סימני עיני - טרם פורסם). על כן זכאי המערער לפדיון חופשה על פי חופשה מקסימלית פחות מחצית החודש של ההודעה המוקדמת החופף לחופשה" (פד"ע נז/31-3
אלי אורן - י. מושקוביץ לבניין בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 6.8.97)).
בפרשת
ארבל ניבחנה מחדש ההלכה שלעיל, תוך שנקבע, כי "
כאשר הודיע המעסיק לעובד על הפסקת עבודתו בפועל והעובד לא יחזור לעבוד בפועל אצל המעסיק, קמה הזכות לפדיון חופשה והמעסיק אינו יכול 'להוציא את העובד לחופשה שנתית' ... בסיכום, יש לקרוא את סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית כך:
כאשר העובד מחליט לצאת לחופשה שנתית במהלך תקופת ההודעה המוקדמת, 'ימי הודעה מוקדמת לפיטורים' לא יובאו במניין ימי החופשה אלא אם עלו על 14 ימים ואז יחשב התשלום בגין הודעה מוקדמת גם כתשלום בגין חופשה שנתית".